[摘 ?要]謙抑性是現(xiàn)代刑法的基本理念，謙抑性的貫徹落實和刑法關于犯罪的規(guī)定模式密切相關。從形式上看，采用立法定性+司法定量的規(guī)定模式在立法上未體現(xiàn)出謙抑性的要求，而采用立法定性+定量的規(guī)定模式在立法上直接嵌入了刑法謙抑的基本理念。但是二者只是涉及輕微違法行為的處理方式問題，并不能代表刑法是否謙抑。采用立法定性+定量的刑法規(guī)定模式，要明確構成要件要素和客觀處罰條件，在司法中對定量要素進一步確認，刑法謙抑性的貫徹需要立法和司法的共同作用。

[關鍵詞]謙抑性;犯罪規(guī)定模式;立法定性+司法定量;立法定性+定量

[中圖分類號]D914 ?[文獻標識碼]A ?[文章編號]1672-2426（2020）05-0018-05

法典是人民自由的圣經(jīng)。法治國家權力合法性的全部基礎在于保障公民的權利和自由，國家對公民的懲罰必須要有正當化根據(jù)。[1]基于刑法限制公權力的本質(zhì)要求和功能兩重性的基本判斷，謙抑性成為現(xiàn)代刑法的基本理念，貫穿于刑法運行的始終。不同國家的刑法對犯罪的規(guī)定模式不同，直接影響到刑法謙抑性的貫徹落實，刑法謙抑性的運用也呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)。

一、兩種不同犯罪規(guī)定模式

各國刑法對犯罪成立條件或規(guī)定方式是不同的，犯罪的成立，無非關乎兩個問題：定性與定量。就世界范圍內(nèi)來講，在罪刑法定原則普遍成為刑法基石性原則的大背景下，各國對犯罪的定性問題一般通過成文法立法的方式加以解決。但是對于定量問題各國刑法卻莫衷一是：有些通過司法裁量的方式加以處理;有些則采用刑事立法的方式來解決定量問題。具體來講，可以總結為如下兩種規(guī)定方式。

（一）刑事立法定性與刑事司法定量相結合模式

這種模式是指犯罪行為由明確的刑事立法加以確定，根據(jù)行為的性質(zhì)區(qū)分罪與非罪的界限，而不涉及行為的量。

“立法定性+司法定量”可以說是世界通例，也是大陸法系國家普遍采取的犯罪規(guī)定方式。日本、法國、德國、英國、美國等國家在規(guī)定犯罪時，一般均不規(guī)定犯罪的“量”，只規(guī)定犯罪的“質(zhì)”，即僅對行為的性質(zhì)進行規(guī)定，而不涉及行為的“量”。如《日本刑法典》第三十六章盜竊和強盜罪第235條規(guī)定的盜竊，即：“竊取他人財物的，是盜竊罪，處十年以下懲役?！钡?35條之二規(guī)定：“侵奪他人不動產(chǎn)的，處十年以下懲役?！笨v觀日本刑法規(guī)定的四十多類犯罪，對行為的量均未作規(guī)定。同時日本刑法典在總則中也未對犯罪的一般概念進行規(guī)定，未對犯罪的“量”做出要求。

法國1810年刑法典第319條至401條規(guī)定了盜竊罪的相關情況（其中第385條已經(jīng)被廢除）。第379條規(guī)定：“竊取不屬于己有之物者，為盜竊罪?！痹撔谭ǖ潆m然在總則部分即第一條犯罪概念的規(guī)定中，依處罰的嚴重程度的不同把犯罪劃分為了違警罪（警察刑）、輕罪（矯正刑）、重罪（生命、自由或身份刑）三種，事實上也是在形式上對犯罪進行的分類界定，因此，法國刑法典中關于犯罪的規(guī)定也不涉及到行為的“量”。[2]

《聯(lián)邦德國刑法典》（1976）在總則部分并沒有對犯罪概念進行一般性的規(guī)定，該刑法典第242條規(guī)定：“意圖自己之不法所有竊取他人動產(chǎn)者，處五年以下自由刑或罰金刑。”也僅對單純盜竊的行為性質(zhì)做出規(guī)定，沒有涉及盜竊數(shù)額方面的要求。

（二）刑事立法定性與定量統(tǒng)一規(guī)定模式

該模式是指刑法在規(guī)定犯罪行為的基本范圍時，既規(guī)定行為的“質(zhì)”，也規(guī)定行為的“量”，是否達到行為的“量”對是否構成犯罪具有重要意義。儲槐植教授將其稱為犯罪概念中的定量要素，陳興良教授稱之為“罪量因素”[3]。立法定性+定量模式主要出現(xiàn)在我國刑法和俄羅斯刑法典中。

我國刑法在總則犯罪的一般概念和分則有關犯罪的具體規(guī)定中都規(guī)定了定量要素。刑法總則關于犯罪概念的規(guī)定采用了混合式的規(guī)定方式，既從“法益侵害性”的角度規(guī)定了犯罪的實質(zhì)概念，又從“應受刑罰處罰”的角度規(guī)定了犯罪的形式概念。但是我國刑法關于犯罪概念的規(guī)定中同時規(guī)定了“情節(jié)顯著輕微危害不大”作為排除行為犯罪性的情況，這是典型的在犯罪規(guī)定中加入定量要素的情形。

我國刑法中的定量要素還表現(xiàn)在刑法分則有關犯罪的具體規(guī)定中。我國刑法共規(guī)定了469個罪名，其中有三分之一左右沒有規(guī)定定量要素，這一類主要集中在故意殺人、強奸、搶劫、綁架以及危害國家安全和公共安全的犯罪，如武裝叛亂、暴亂罪，放火、爆炸、投放危險物質(zhì)等犯罪。這類犯罪僅從其行為性質(zhì)上就能表明嚴重的社會危害性，不需要定量要素。第二類是，刑法條文中直接使用“數(shù)額”作為犯罪成立的條件，即刑法中的數(shù)額犯。據(jù)統(tǒng)計，數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大等作為犯罪成立條件共計出現(xiàn)120次左右，雖然所占法條比例和罪名比例不算太高，但是均是常見高發(fā)的犯罪，在刑事案件中占比較高，如詐騙類犯罪和盜竊罪等。第三類是，以情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重、其他嚴重情節(jié)、造成嚴重后果等內(nèi)容為代表的“情節(jié)犯”，嚴重情節(jié)或后果作為犯罪成立條件的刑法條文占到全部條文的一半以上，比如刑法第190條規(guī)定的逃匯罪、第193條規(guī)定的貸款詐騙罪等。如果做一個系統(tǒng)統(tǒng)計的話，數(shù)額犯和情節(jié)犯等規(guī)定了定量要素的犯罪應該超過我國刑法規(guī)定的具體罪名的三分之二，占有相當大的比例。

二、兩種模式對刑事司法謙抑性的影響

刑法立法定量+司法定性和刑法立法定性+定量是兩種不同立法模式的選擇，有關這兩種模式的利弊問題向來具有較大爭議。對于立法定性+定量的模式的利弊，主要有三種觀點。第一種是認為刑事立法中定量要素作為犯罪成立條件是我國刑法的特殊貢獻，認為“把定量要素明確地引進犯罪一般概念中，反映了人類認識發(fā)展的時代水平，是世界立法史上的創(chuàng)新?！钡诙N觀點持完全反對的態(tài)度，認為刑法中規(guī)定定量要素本質(zhì)上是對司法權的限縮，由行政機關越俎代庖行使了原本屬于司法機關的權力，從而客觀上造成了行政權的不當擴張，而這種擴張是不符合憲法原則的。第三種觀點持中立態(tài)度，認為其中有利有弊。

姑且不論立法定性+定量規(guī)定模式的利弊，僅就兩種不同的立法模式對刑法謙抑性的影響而言，表面上看，立法定性+定量的規(guī)定模式，在對犯罪的認定上將代表行為程度的“量”做出限制，以成文法的形式提高了犯罪成立的門檻，將輕微違法行為直接排除在犯罪之外，在立法上縮減了犯罪圈和刑罰處罰范圍，是刑法謙抑性的具體體現(xiàn)。立法定性+司法定量的規(guī)定模式，如果僅從立法角度而言，立法只規(guī)定了行為性質(zhì)，但是對行為的“量”也就是程度沒有做出規(guī)定，顯然犯罪圈相對較大，在形式上和刑法謙抑性的要求相背離。

事實上，刑法的運行包括立法和司法兩個環(huán)節(jié)，而刑法運行中謙抑性能否得到貫徹取決于立法和司法的共同作用。立法定性+司法定量的規(guī)定模式，也不見得不能體現(xiàn)謙抑性的要求。其實際上是涉及到輕微違法或一般違法行為的處理方式問題，刑法中規(guī)定的、處理的都是法益侵害性最大的行為即犯罪行為?！耙虼藝栏駚碚f，應該是刑法不理會瑣細之事。”[4]166刑法所要規(guī)制的是具有嚴重法益侵害或侵害危險的行為，而刑法上應予禁止的行為應該是性質(zhì)上具有值得非難、程度上具有值得與刑法設定的刑事處罰措施相適應性之行為，這就不可避免地涉及刑法行為的兩個方面，即應予禁止的橫向范圍，與應予禁止的縱向行為的設定。其橫向范圍主要是依照行為的性質(zhì)應該為刑法所禁止，其縱向范圍就是依行為的程度需要刑法予以禁止。主要涉及的是應予禁止的行為中的輕微違法行為的處理問題。[5]149

立法定性+司法定量中對輕微違法行為是通過司法處理的，也就是說采用這種規(guī)定模式的國家，并不能說其刑法不具有謙抑性，只是在對刑法應予禁止的行為上注重對行為性質(zhì)的把握，對同一行為中的輕微行為是通過司法解決的。立法上雖然沒有規(guī)定“量”的要求，但在司法實務中，輕微行為特別是極輕微的行為也不被認定為是犯罪。以盜竊罪為例，據(jù)1999年日本的有關資料反映，當年日本總共被檢舉的人數(shù)為172 147人。其中32 759人由警察以輕微罪處理;有22 380人被檢察機關作不起訴處理;由法院進行公判的有31 535人;由家庭裁判所裁決的有85 473人。換言之，由檢察機關處理的人數(shù)是22 380人，其他116 008人由法院處理。在這116 008人中，被簡易裁判所和地方裁判所判處懲役的有15 337人，其他100 671人均未被判處刑罰。[6]因此，我們可以看到，事實上，采用立法定性+司法定量的立法規(guī)定模式，刑法的謙抑性主要是在司法上體現(xiàn)的，由立法和司法共同完成了對刑法謙抑性的貫徹。

采用立法定性+定量的立法規(guī)定模式，首先在立法上就已經(jīng)對犯罪行為成立的“質(zhì)”和“量”做出明確規(guī)定，體現(xiàn)出刑法謙抑性的基本要求。但是在刑法的實際運行中，是否真正謙抑，司法仍具有非常重要的作用。尤其是，我國刑法在對犯罪規(guī)定上采用的是典型的立法定性+定量的犯罪規(guī)定模式，從總體而言，定量要素體現(xiàn)出刑法立法具有一定的謙抑性。但是，單純從立法規(guī)定模式并不能推導出我國刑法是一部體現(xiàn)謙抑性的刑法。相反，我國刑法具有一定的重刑化傾向。有學者指出，刑法立法特別是修訂1979年刑法的各種特別刑法和全面修訂1979年刑法的1997年刑法，其重要的特點之一，就是重刑化傾向。1979年刑法本來就不是一部輕刑化刑法，并無加重刑罰的必然要求。但因其修改補充的一個重要內(nèi)容就是刑罰的加重，因此經(jīng)過多次補充、修改之后的1997年刑法最終成為一部重刑化的刑法。[5]114

三、我國刑事司法中對定量要素的認定

近年來，我國的刑法進入立法活性化時代，犯罪化成為刑法立法的一個重要特征，十部刑法修正案新增罪名40個左右，且對罪刑結構也進行了調(diào)整，刑罰配置呈現(xiàn)出進一步加重的發(fā)展趨勢，因此是否能夠通過司法適當限制立法擴張，成為一個亟待研究解決的問題。這就要求我們在司法中準確認定定量要素。

（一）明確區(qū)分構成要件要素和客觀處罰條件

刑法中規(guī)定的定量要素既有構成要件要素也有客觀處罰條件，二者在認定中具有本質(zhì)的不同，必須嚴格區(qū)分。構成要件是不法類型，其教義學機能是貫徹罪刑法定原則，而構成要件要素則是圍繞危害行為展開的表征不法性的主客觀要素。按照罪刑法定原則和責任主義的要求，構成要件具有故意規(guī)制機能，客觀構成要件要素應為故意的認識內(nèi)容，如果無法證明行為人對此要素存在認識，則阻卻故意。如果連認識的可能性都不具備，則阻卻過失，進而難以成立犯罪。可見，構成要件要素具有兩個特征：其一為不法類型性，即是完善不法類型不可或缺的要素;其二為認識內(nèi)容性，即其應在主觀認識范圍內(nèi)?？陀^處罰條件通常表現(xiàn)為在構成要件之外決定刑罰啟動的事由，不反映不法和責任，可以分為中立性客觀處罰條件和政策性客觀處罰條件。中立性客觀處罰條件是基于一般預防的需求而增加可罰性的要件。如強奸案中被害人事后自殺的情況，無法將被害人事后自殺理解為強奸不法預設的法益侵害和行為類型，也無法論證符合責任主義的要求。但強奸與事后自殺具有經(jīng)驗上的關聯(lián)性，因此從一般預防強奸的角度，要加重處罰。政策性客觀處罰條件是指基于特殊預防需求而前置于刑事訴訟程序的刑罰啟動事由。

對刑法中的定量要素是構成要件要素還是客觀處罰條件的判斷不同，直接影響到犯罪是否成立以及相應的罪刑階段。如近些年各地發(fā)生的“天價葡萄案”“天價豆角案”，盜竊罪中所要求的“數(shù)額較大”是構成要件要素，還是客觀處罰條件就是一個廣為爭議的問題。如果認為屬于構成要件要素，則在盜竊數(shù)額認識錯誤的情況下，難以認定行為人承擔刑事責任，或者只能承擔基本犯的刑事責任，而不應認定為加重犯。如果認定為客觀處罰條件，則不要求行為人對“數(shù)額較大”有所認識，或者說即便行為人對此產(chǎn)生錯誤認識，也不影響對故意的認定?！皵?shù)額較大”應認定為構成要件要素，如果行為人對此缺乏認識，則難以認定為盜竊罪。將“數(shù)額較大”理解為構成要件要素也具有實質(zhì)合理性。一方面，“數(shù)額較大”是直接表征不法性的要素，與具有不法和責任的中立性的客觀處罰條件有所不同，前者具有物理上的客觀性，后者具有經(jīng)驗上的客觀性。因此，應將其理解為不法本身的因素，而非與不法有關的因素。另一方面，在我國的立法模式下，既然將數(shù)額作為區(qū)分罪與非罪、輕罪與重罪的標準，就有理由要求行為人對此有所認識，以區(qū)別其可譴責程度。同理，在對司法實踐中多發(fā)常見的幾種犯罪的認定中都應注意此問題，例如非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪中的“數(shù)額較大”、侵犯人身權利犯罪中的“重傷、死亡”、瀆職犯罪中的“重大損失”都屬于構成要件要素，而非客觀處罰條件，在認定這些犯罪時，絕不能唯結果論。

（二）刑事司法中的二次定量

采用立法定性+司法定量的犯罪規(guī)定模式，其定量要素要在刑事司法中確認，因此，刑法是否謙抑和刑事司法關系尤為密切。就我國刑法而言，即使采用了立法定性+定量的犯罪規(guī)定模式，司法中仍然需要二次定量，這與定量要素在刑法犯罪成立中的規(guī)定方式有關。

關于定量要素的規(guī)定，主要體現(xiàn)在刑法總則第13條的但書規(guī)定，以及分則中規(guī)定的大量定量要素，其中分則部分規(guī)定定量要素的方式主要有概括式和列舉式兩種。所謂概括式的規(guī)定方式是指在刑法關于犯罪的規(guī)定中以高度概括的語言對定量要素作出規(guī)定。其常用的表述方式是情節(jié)嚴重或情節(jié)惡劣、后果嚴重等，這種規(guī)定方式大約占了我國刑法罪名的三分之一左右。所謂列舉式，是指在刑法條文中明確規(guī)定成罪的具體情況，相對來說對犯罪的定量要素規(guī)定得較為明確，這類規(guī)定方式主要體現(xiàn)在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪等犯罪中。

首先，就刑法總則但書規(guī)定的定量要素而言，我國立法在犯罪行為的設定上，在總則第13條但書中，以高度的抽象概括了犯罪的定量要求，即“情節(jié)顯著輕微，不認為是犯罪”。以總則的形式限定了犯罪成立的范圍，指導司法中對犯罪的認定進行定量的把握，刑事司法中也必須以總則作為指導認定犯罪。但是，對于何為“情節(jié)顯著輕微”，是否達到值得科處刑罰作為犯罪處理的程度，事實上仍然需要在刑法適用中予以回答。我國刑法中大量沒有規(guī)定定量要素的犯罪，大約占了全部犯罪的三分之一左右，這些犯罪中，除了故意殺人、強奸、搶劫等犯罪，以行為的性質(zhì)就已表明其可罰性，不需要量的限制外，其他沒有規(guī)定量的要求的行為犯或者抽象危險犯，是否構成犯罪也應以但書的規(guī)定將情節(jié)顯著輕微的行為排除在犯罪之外。例如我國刑法第253條規(guī)定的私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪，根據(jù)立法規(guī)定，其明顯屬于行為犯，立法只對行為的性質(zhì)進行了規(guī)定，但是沒有規(guī)定定量要素。對于實踐中郵政工作人員私拆了一封沒有重要內(nèi)容的郵件比如購物廣告郵件，并沒有產(chǎn)生任何嚴重的法律后果，也可以基于但書的規(guī)定認為該行為并不符合第253條規(guī)定的犯罪成立條件。再如抽象危險犯的問題，我國《刑法修正案（八）》刪除了生產(chǎn)、銷售假藥罪中“足以嚴重危害人體健康的”犯罪成立條件，將本罪從危險犯修改為行為犯，或者說將危險犯修改為抽象危險犯。立法修正后，對于是否只要實施了銷售假藥的行為，不論數(shù)額、不論情節(jié)一律按照犯罪處理，引發(fā)了很大爭議，出現(xiàn)較為嚴重的重刑化傾向。直到2014年，中華人民共和國最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款明確規(guī)定：“銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”由此，可以看出事實上對于總則但書“情節(jié)顯著輕微”的規(guī)定其判斷也是有賴于司法，司法上的判斷直接影響到“情節(jié)顯著輕微的適用”，進而影響到刑法運用是否謙抑。

其次，對于采用概括式方式規(guī)定定量要素的犯罪而言，我國刑法分則中規(guī)定定量要素的犯罪大部分采用的都是概括式，我國刑法中的概括式主要采用了“情節(jié)嚴重”“數(shù)額較大”“嚴重后果”等語言表述方式來表達成立相應罪名要求的定量要素。如我國刑法第204條規(guī)定的騙取出口退稅罪：“以假報出口或者其他欺騙手段，騙取國家出口退稅款，數(shù)額較大的，處……”刑法第222條規(guī)定的虛假廣告罪：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，……”

截止到2017年11月4日，《刑法修正案（十）》公布實施以來，我國刑法中的罪名為469個，刑法條文452條，其中規(guī)定了大量的“情節(jié)犯”的情形。

對于何為“數(shù)額較大”，何為“情節(jié)嚴重”，仍然需要司法的具體判斷。同時概括式的規(guī)定方式還存在與列舉式同時使用的情況，比如我國刑法第234條第2款故意傷害罪結果加重犯的規(guī)定中，何為“以特別殘忍的手段致人重傷造成嚴重殘疾的”也需要司法的二次判斷。因此，總體而言，對于采用概括式的方式規(guī)定犯罪中的定量要素的，司法上如何判斷直接影響到刑法的適用是否謙抑。

最后，采用列舉式的方式規(guī)定犯罪的定量要素的，一般是在刑法條文中明確規(guī)定成罪的具體情況，或者列舉符合法條規(guī)定的行為類型，但因某種情況而不構成犯罪的情況。[7]56-57因列舉的方式刑法對定量要素進行了相對明確的規(guī)定，如我國刑法第203條的逃避追繳欠稅罪中，將構成逃避追繳欠稅罪的定量要素規(guī)定為“致使稅務機關無法追繳欠繳的稅款，數(shù)額在一萬元以上不滿十萬元的，……數(shù)額在十萬元以上的?！贝朔N規(guī)定非常明確具體，司法上沒有再次定量的空間。但這種規(guī)定方式在《刑法修正案（十）》頒布之后，在我國刑法中僅局限于極個別的規(guī)定。

綜上，無論是基于刑法總則但書中對定量要素的高度抽象性規(guī)定，還是采用概括式或列舉式在刑法分則中對具體犯罪規(guī)定的定量因素，定量因素的規(guī)定大都不是一種非常明確的規(guī)定，對于具體何為情節(jié)嚴重，何為數(shù)額巨大等都需要在刑法適用中進一步判斷。因此，即便在立法上采用了定性+定量的規(guī)定模式，犯罪的具體認定，刑法的實際運用還有賴于刑事司法中的二次定量，刑法謙抑性的貫徹落實仍然需要立法和司法的共同作用。

參考文獻：

[1]何榮功.社會治理“過度刑法化”的法哲學批判[J].中外法學，2015，（2）：523-547.

[2]儲槐植，汪永樂.再論我國刑法中犯罪概念的定量因素[J].法學研究，2000，（2）：34-43.

[3]陳興良.作為犯罪構成要件的罪量要素——立足中國刑法的探討[J].環(huán)球法律評論，2003，（3）：275-280.

[4]張明楷.刑法格言的展開[M].北京：法律出版社，2013.

[5]李潔.論罪刑法定的實現(xiàn)[M].北京：清華大學出版社，2006.

[6]王志祥.犯罪構成的定量因素論綱[J].河北法學，2007，（4）：87-92.

[7]李潔.刑法的目的理性批判[M].北京：法律出版社，2014.

責任編輯 ?宋桂祝

[作者簡介]孔祥參（1983- ），男，山東泗水人，中共沈陽市委黨校法學教研部副主任、副教授，主要從事刑法學研究。

本文系國家社會科學基金重大項目“我國刑法修正理論模型與制度實踐研究”（項目編號：16ZDA061）子課題四“刑法修正視野下的刑法改革與制度實踐研究”的階段性成果。