陳貴

《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》（以下簡稱《條例》）總結上海過去地方金融風險防范和風險處置特點及監(jiān)管處置經驗，借鑒國際金融監(jiān)管經驗和發(fā)展趨勢，并結合上海國際金融中心的自身特點，立法制度創(chuàng)新主要體現在以下六個方面：

一、確立地方金融監(jiān)管“雙峰監(jiān)管”統一的先例，同時也兼顧“防范金融風險”與“促進發(fā)展”的平衡

上海地方金融監(jiān)管立法以“防范化解金融風險”的審慎監(jiān)管和“維護金融消費者和投資者合法權益”行為監(jiān)管的“雙峰監(jiān)管”監(jiān)管目標，明晰監(jiān)管對象、行為規(guī)范、監(jiān)督管理措施、風險防范與處置、法律責任及處罰措施等，實現監(jiān)管權責統一和對等，賦予地方金融監(jiān)管的準司法權，加強地方金融監(jiān)管執(zhí)法權限，促進金融業(yè)持續(xù)健康發(fā)展提供法治保障。相比其他省市，上海在地方金融監(jiān)管立法中首次提出維護“金融消費者”權益，且在全文中共8次出現“金融消費者”，并要求地方金融組織“建立方便快捷的爭議處理機制，完善投訴處理程序，及時處理與金融消費者和投資者的爭議”，探索“以監(jiān)管促行業(yè)規(guī)范、以監(jiān)管防金融風險、以監(jiān)管優(yōu)營商環(huán)境”的地方金融“雙峰監(jiān)管”實踐，保障國家賦予上海的金融改革創(chuàng)新任務，營造更加優(yōu)良的金融法治環(huán)境，全面提升城市能級和核心競爭力，推動上海國際金融中心建設。

二、沿襲“地方金融組織”國家授權監(jiān)管的法律概念，豐富“風險防范與處置工作”監(jiān)管內容

上海根據《關于服務實體經濟防控金融風險深化金融改革的若干意見》（中發(fā)〔2017〕23號）之國家授權要求進行明確列舉了7類地方金融組織，并以“法律、行政法規(guī)規(guī)定和國務院授權監(jiān)督管理的具有金融屬性的其他組織”進行概括?！稐l例》明確規(guī)定了“市人民政府對地方各類交易場所另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。這充分考慮到《上海市交易場所管理暫行辦法》確定的“實際行業(yè)主管部門作為本行業(yè)交易場所的監(jiān)管部門”的現實情況，排除了排除交易場所監(jiān)管適用。與其他地區(qū)有所不同的是，該《條例》除了對地方金融組織及其活動進行監(jiān)督管理外，還專設章節(jié)豐富“風險防范與處置”的監(jiān)管內容。

三、“創(chuàng)新發(fā)展”和“深化改革”是上海地方金融監(jiān)管立法的個性特征，鼓勵金融科技、監(jiān)管科技及“沙盒監(jiān)管”創(chuàng)新

由于金融發(fā)展日新月異，而且金融新業(yè)態(tài)的發(fā)展往往無法適用傳統的監(jiān)管制度和體系。上海定位為國際金融中心，在立法理念上鼓勵金融科技和監(jiān)管科技創(chuàng)新，并采用了“沙盒監(jiān)管”的創(chuàng)新監(jiān)管模式，既促進上海金融科技創(chuàng)新發(fā)展并同時防范金融新業(yè)態(tài)所帶來的風險?！稐l例》第三條確立“創(chuàng)新發(fā)展”為原則和“深化改革”為目標的個性特征，并通過第六條和第八條等條款中得到鮮明體現。第六條和第八條明確規(guī)定市地方金融監(jiān)管部門應當推動現代信息監(jiān)管科技的運用，推廣金融科技應用試點，全面提升金融科技應用水平，推進技術創(chuàng)新與金融創(chuàng)新融合發(fā)展，推動在中國（上海）自由貿易試驗區(qū)以及臨港新片區(qū)等區(qū)域試點金融產品創(chuàng)新、業(yè)務創(chuàng)新和監(jiān)管創(chuàng)新，加強上海國際金融中心建設和科技創(chuàng)新中心建設聯動。

四、賦予地方金融監(jiān)管機構金融監(jiān)管的執(zhí)法權、行政處罰權及準司法權，讓地方金融監(jiān)管“長出牙齒”

工欲善其事，必先利其器。讓地方金融監(jiān)管“長出牙齒”成為地方金融監(jiān)管立法的重中之重。地方金融監(jiān)管普遍被詬病存在三大缺陷：監(jiān)管職責不明確、隊伍編制緊張、缺乏執(zhí)法權、處罰權及準司法權?！稐l例》第二十一條賦予查封、扣押的行政執(zhí)法準司法權。

該《條例》還進一步規(guī)定上海市地方金融監(jiān)管局可以根據監(jiān)管需要聘請律師事務所、會計師事務所等第三方機構參與執(zhí)法檢查，以增強專業(yè)力量并彌補編制不足。《條例》還規(guī)定了現場監(jiān)管和平臺監(jiān)管相結合的監(jiān)管機制，根據不同的地方金融組織的監(jiān)管評級確立不同的監(jiān)管頻次、范圍和監(jiān)管措施，并確立了信用公示、聯合懲戒等信用監(jiān)管和行業(yè)組織的自律監(jiān)管機制。監(jiān)管評級分類意味著監(jiān)管評級越差的地方金融組織勢必將面臨更強的監(jiān)管，這將有效激勵地方金融組織全方位提高公司治理、合規(guī)和風險管理水平，避免成為重監(jiān)管對象。地方金融管理部門如發(fā)現地方金融組織涉嫌違反國家和本市監(jiān)管要求的行為或者存在其他風險隱患的，可以采取監(jiān)管談話、責令公開說明、責令定期報告、出示風險預警函、通報批評、責令改正等措施。針對重大風險隱患的，設定了責令暫停相關業(yè)務、責令停止增設分支機構等控制風險擴大的措施，如采取前款規(guī)定的措施仍不能控制風險擴大、可能嚴重影響區(qū)域金融穩(wěn)定的，經同級人民政府批準，地方金融管理部門可以對該地方金融組織依法采取接管、安排其他同類地方金融組織實施業(yè)務托管等措施，并聯合有關部門進行風險處置。

《條例》第五章規(guī)定了法律責任，并采用“雙罰制”。也就是說對違反《條例》規(guī)定的，地方金融監(jiān)管部門既處罰地方金融組織，也處罰相關責任人和有直接責任的董事、監(jiān)事及高管人員。對于違法主體主動及時承擔金融消費者和金融投資者的損失、主動消除或減輕違法危害后果的或配合查處其他違法行為有立功表現等情形的，則可以從輕或減輕行政處罰。

五、在金融中央事權框架下構建了中央與地方、地方政府部門之間的聯動監(jiān)管及長三角金融監(jiān)管合作機制

《條例》第二條明確規(guī)定，“國家對地方金融監(jiān)督管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。該《條例》第四條要求建立金融工作議事協調機制，一方面統籌協調中央與地方，加強與國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會辦公室地方協調機制在金融監(jiān)管、風險處置、信息共享和消費者權益保護等方面的協作，另一方面通過地方政府部門的協同，增強監(jiān)管合力，統籌本市金融改革發(fā)展、金融風險防范等重大事項。

上海市地方金融監(jiān)管立法明確地方金融組織對經營活動中的風險事件承擔主體責任，地方政府作為防范和處置非法集資的第一責任人。隨著非法資金活動、擅自設立地方金融組織及非法從事地方金融組織業(yè)務活動日趨復雜和隱蔽，僅由金融監(jiān)管部門負責難以形成有效的監(jiān)管力量。為應對這一現狀，上海金融監(jiān)管《條例》規(guī)定，地方金融組織對經營活動中的風險事件承擔主體責任，市、區(qū)人民政府作為本行政區(qū)域內防范和處置非法集資工作的第一責任人，應制定風險突發(fā)事件應急處置預案，組織、協調、督促相關部門做好對非法集資活動的監(jiān)測預警、性質、認定、案件處置等工作。地方金融管理部門應當會同有關部門、中央金融監(jiān)管部門在滬派出機構，對擅自設立地方金融組織或者非法從事地方金融組織業(yè)務活動開展風險防范和處置。該規(guī)定有利于形成監(jiān)管合力，避免因為監(jiān)管部門的行政級別影響監(jiān)管效果，同時也敦促地方政府對本區(qū)域的地方金融穩(wěn)定安全擔任起作用。

另外，應國家長江三角洲區(qū)域一體化發(fā)展規(guī)劃所需，該《條例》第八條還進一步明確要求建立健全風險監(jiān)測預警和監(jiān)管執(zhí)法聯動機制，強化信息共享和協同處置，完善長江三角洲區(qū)域金融監(jiān)管合作機制，推動金融服務長江三角洲區(qū)域高質量一體化發(fā)展。地方部門通過監(jiān)管信息平臺不斷完善信息交流平臺和工作溝通渠道，加快形成條塊結合、運轉高效、無縫銜接、全面覆蓋的區(qū)域性金融管理和風險防范機制，增強地方金融監(jiān)管合力。

六、創(chuàng)新控股股東或者實際控制人的剩余風險責任的機制

《條例》第十七條規(guī)定，地方金融管理部門可以要求地方金融組織的控股股東或者實際控制人出具書面承諾，在地方金融組織解散或者不再經營相關金融業(yè)務后，承擔地方金融組織的未清償債務，本條屬于“股東加重責任”的范疇。該條規(guī)定吸收借鑒了小額貸款公司發(fā)起人承諾制和民營銀行股東剩余風險承擔等制度設計，地方金融組織可以將控股股東或者實際控制人是否承諾承擔剩余風險責任的情況向社會公示，便于利益相關方及時了解信息并作出最優(yōu)選擇。在剩余風險責任實踐操作上，我們建議可借鑒信托公司監(jiān)管的相關“生前遺囑”的實施方案，通過采取事前計劃的各項有效措施，確保地方金融組織能夠在面臨經營壓力、遭遇重大危機的情況下，恢復正常持續(xù)運營的能力。該等具體措施包括但不限于激勵性薪酬延付、股東流動性支持（包括但不限于受讓資產、注資等）、限制分紅、資本補充（包括但不限于增資、將以前年度分紅用于資本補充等）、業(yè)務分割與恢復（包括但不限于暫停業(yè)務、業(yè)務關閉或托管、出讓核心或非核心資產、拆分或剝離相關業(yè)務條線或部門）及其他，從而避免引發(fā)系統性風險。 （作者系安杰律師事務所合伙人）