褚佳鵬

摘 ?要：在國際商事活動中，仲裁是解決沖突與爭端的有效機(jī)制。仲裁這種爭端解決機(jī)制有著一裁終局、尊重當(dāng)事人意思自治、靈活多變等優(yōu)勢。因此，在實(shí)踐中，商事主體多采用仲裁的方法解決沖突。但是，在實(shí)踐中，由于種種原因，經(jīng)常會出現(xiàn)一些不符合規(guī)范的仲裁協(xié)議。有的缺少必要的生效要件導(dǎo)致了整個仲裁協(xié)議無效;而有的則缺少其他非必要要件，這類仲裁雖有效，但在實(shí)踐中很難被執(zhí)行，被稱之為有瑕疵的仲裁協(xié)議。仲裁法律的規(guī)定、仲裁規(guī)則的制訂都會直接影響瑕疵仲裁協(xié)議的效力問題。因此，本文將對國際商事仲裁的生效要件進(jìn)行研究，進(jìn)而得出瑕疵仲裁協(xié)議的產(chǎn)生原因。其次將論述國際商事瑕疵仲裁協(xié)議效力認(rèn)定問題，此為本文的主體部分。最后，本文將針對瑕疵仲裁協(xié)議提出一些補(bǔ)救措施，使其具有可執(zhí)行性。

關(guān)鍵詞：國際商事仲裁;瑕疵仲裁協(xié)議;效力認(rèn)定;補(bǔ)救措施

一、瑕疵仲裁協(xié)議的概念

瑕疵仲裁協(xié)議起源于“有瑕疵的仲裁條款（pathological clause）”，這是由 Frédéric Eisermann 所提出來的。他將有瑕疵的仲裁條款定義為：“具有某一或者某些缺陷，并且能夠中斷仲裁過程順利進(jìn)行的仲裁協(xié)議或者仲裁條款。”他提出了有效仲裁協(xié)議的四要件說：第一，對當(dāng)事人有約束力;第二，排除法院的干預(yù);第三，仲裁員得到授權(quán);第四，裁決迅速并能得到執(zhí)行。如果該仲裁協(xié)議同時滿足以上四個要件，則該仲裁協(xié)議是有效的仲裁協(xié)議，反之，該仲裁協(xié)議是有瑕疵的仲裁協(xié)議。在此之后，英國法學(xué)家艾倫又將這一概念細(xì)化，提出三種可以認(rèn)定為“有瑕疵的仲裁條款”，包括仲裁條款內(nèi)容相矛盾、仲裁條款內(nèi)容不明確和仲裁條款無法實(shí)行三種情況。1隨著我國改革開放和國際貿(mào)易的蓬勃發(fā)展，仲裁爭議的現(xiàn)象不斷發(fā)生，對瑕疵仲裁協(xié)議的討論也逐漸增多。楊秀清教授認(rèn)為瑕疵仲裁協(xié)議是當(dāng)事人在爭議發(fā)生前或發(fā)生后訂立的不能根據(jù)約定而啟動仲裁程序的仲裁協(xié)議。”2由此可見，學(xué)界對于如何界定瑕疵仲裁協(xié)議的概念存在諸多爭議。筆者在此處較為贊同齊香泉教授的觀點(diǎn)。

二、國際商事仲裁協(xié)議的有效要件

2.1形式要件

仲裁協(xié)議在形式上，與普通合同類似，需要以一定的形式確定下來。在國際商事仲裁國內(nèi)立法中，大多數(shù)國家明確規(guī)定仲裁協(xié)議必須以書面形式，只有少數(shù)國家對仲裁協(xié)議的形式是否書面沒有作出強(qiáng)制性的要求。3宄其原因主要有以下三點(diǎn)：第一，在仲裁解決糾紛中，書面的仲裁協(xié)議是最直接的意思表示，當(dāng)事人將解決問題的意愿通過書面形式確定下來，避免爭議發(fā)生后當(dāng)事人再次反悔。第二，書面的仲裁協(xié)議具有證據(jù)效力，仲裁協(xié)議能夠證明當(dāng)事人授權(quán)仲裁機(jī)構(gòu)解決爭議，能排除法院的管轄權(quán)。第三，書面的仲裁協(xié)議也是仲裁程序的保障，書面的仲裁協(xié)議內(nèi)容明確且具體，約束當(dāng)事人、仲裁庭和法院，可以很好的保護(hù)仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。

2.2實(shí)質(zhì)要件

首先，當(dāng)事人應(yīng)具有行為能力。仲裁協(xié)議的當(dāng)事人可以是自然人、法人或者國家。但世界目前上對于國家或者國家機(jī)關(guān)是否能簽訂仲裁協(xié)議在理論和實(shí)踐中還未形成一致意見。第二，爭議要具有可仲裁性。爭議的可仲裁性就是當(dāng)事人之間的爭議可以通過仲裁來解決。各個國家都是根據(jù)本國的社會狀況和經(jīng)濟(jì)情況進(jìn)行立法來限制仲裁的范圍，從而決定某種事項是否能夠通過仲裁解決糾紛。第三，仲裁協(xié)議意思表示應(yīng)真實(shí)。仲裁協(xié)議是通過雙方當(dāng)事人自愿和平等基礎(chǔ)上形成的真實(shí)意思表示。4國際商事仲裁協(xié)議在本質(zhì)上也屬于契約，其必然要遵循意思自治原則的要求，即意思表示真實(shí)。

2.3瑕疵仲裁協(xié)議與無效仲裁協(xié)議的區(qū)別

仲裁協(xié)議有時不完全滿足仲裁協(xié)議的有效要件，并不意味著其當(dāng)然無效。而我國仲裁實(shí)踐中由于對仲裁協(xié)議的有效要件的規(guī)定和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格導(dǎo)致大量仲裁協(xié)議被認(rèn)定為無效的仲裁協(xié)議。一些國家對仲裁協(xié)議有效要件的認(rèn)定相對寬松，使得具有瑕疵的仲裁協(xié)議不會一律被認(rèn)定為無效。通過對仲裁協(xié)議要件的探討，可以發(fā)現(xiàn)瑕疵仲裁協(xié)議實(shí)際上滿足仲裁協(xié)議生效的最低要求，它只是缺少能順利啟動仲裁程序的執(zhí)行性要素，實(shí)際上可以認(rèn)為是一種特殊的有效仲裁協(xié)議。經(jīng)過當(dāng)事人、仲裁庭或者法院等途徑對仲裁協(xié)議進(jìn)行補(bǔ)救后，仲裁程序能夠繼續(xù)進(jìn)行。這種補(bǔ)救不以一方當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移，對仲裁協(xié)議雙方具有約束力并發(fā)生法律效力。而無效的仲裁協(xié)議通常與一國的公共政策相違背，或者缺乏仲裁協(xié)議的某種要件，導(dǎo)致仲裁協(xié)議自始無效。

三、瑕疵仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定

3.1依當(dāng)事人的約定確定準(zhǔn)據(jù)法

當(dāng)事人將他們之間的爭議提交由仲裁庭來解決，就是希望建立一種解決爭議的自治體系。推崇當(dāng)事人意思自治原則，不但有利于合同契約的執(zhí)行，更利于避免雙方當(dāng)事人對爭端解決的方式產(chǎn)生過多分歧。當(dāng)事人意思自治可以說貫穿于仲裁程序的整個過程。當(dāng)事人訂立合同時并不一定具備了足夠的法律知識，意思自治原則既能促進(jìn)合同契約的達(dá)成，又減少雙方當(dāng)事人對爭議解決的憂慮。

3.2以仲裁地法為準(zhǔn)據(jù)法

《紐約公約》和《示范法》均采納當(dāng)事人沒有約定準(zhǔn)據(jù)法時，以仲裁地法作為瑕疵仲裁協(xié)議效力認(rèn)定的準(zhǔn)據(jù)法這一觀點(diǎn)。這主要是由于仲裁協(xié)議獨(dú)立性原則逐漸被國際條約、國內(nèi)立法、仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則以及國際商事仲裁實(shí)踐所普遍接受，并被視為國際商事仲裁中一項普遍的原則。

3.3以最密切聯(lián)系地為準(zhǔn)據(jù)法

在國際商事仲裁實(shí)踐中，當(dāng)事人在約定仲裁協(xié)議時對于仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法或者仲裁地都沒有約定的情形也時常存在，也有可能當(dāng)事人約定的仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法被認(rèn)定為無效，或者仲裁庭認(rèn)定當(dāng)事人選擇的仲裁地是無效。對于這類瑕疵仲裁協(xié)議有學(xué)者就認(rèn)為，從最密切聯(lián)系原則考慮，應(yīng)該結(jié)合受理爭議的法院國的沖突規(guī)范加以確定。

四、對瑕疵仲裁協(xié)議的補(bǔ)救

4.1尊重當(dāng)事人意思自治

國際商事當(dāng)事人遍布世界各地，基于仲裁便利或確保仲裁公正的目的，當(dāng)事人提出仲裁申請地、實(shí)際仲裁地點(diǎn)以及裁決執(zhí)行地可能位于不同國家，仲裁協(xié)議的效力將受到多個國家的審查。而各國對仲裁協(xié)議要件規(guī)定不同，確定仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的方法亦不統(tǒng)一，因此在一國被認(rèn)定有效的仲裁協(xié)議，在另一國可能是有瑕疵或無效的。但從仲裁實(shí)踐的發(fā)展趨勢看，大多數(shù)大都遵循尊重當(dāng)事人意思自治這一原則。仲裁庭、法院在當(dāng)事人真實(shí)意思表示的基礎(chǔ)上，根據(jù)瑕疵仲裁協(xié)議的具體情況區(qū)別對待，通過解釋填補(bǔ)瑕疵之處，承認(rèn)仲裁協(xié)議的效力以推動仲裁程序順利進(jìn)行。

4.2仲裁協(xié)議書面形式的認(rèn)定

仲裁協(xié)議形式要求僅僅為仲裁內(nèi)容的形式和證據(jù)，共同的仲裁意愿才是仲裁協(xié)議的內(nèi)容和本質(zhì)要求。內(nèi)容表達(dá)形式的多樣化是不可避免的，仲裁庭和各國法院在判定有瑕疵的仲裁協(xié)議形式要件效力時，不應(yīng)機(jī)械理解“書面”的含義，應(yīng)結(jié)合當(dāng)今對含有仲裁條款的合同簽訂和成立等方面的新情勢，對仲裁協(xié)議書面形式的認(rèn)定做出更為寬松的解釋，以有利于國際商事仲裁協(xié)議的有效成立。

五、小結(jié)

綜合全文，通過對瑕疵仲裁協(xié)議效力認(rèn)定問題進(jìn)行分析和論證，對比國際組織和各國對瑕疵仲裁協(xié)議的做法，筆者認(rèn)為，只要仲裁協(xié)議具備基本有效的要件，在當(dāng)事人雙方意思自治的基礎(chǔ)上達(dá)成合意，且不與仲裁協(xié)議涉及國家的公共政策相沖突，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定仲裁協(xié)議有效。

參考文獻(xiàn)

[1] ?[英]艾倫·雷德芬、馬丁·亨特著：《國際商事法律仲裁與實(shí)踐》，林一飛等譯，北京大學(xué)出版社2005年版，176-179頁

[2] ?楊秀清：《協(xié)議仲裁制度研究》，法律出版社2006版，第89頁

[3] ?陳治東：《國際商事仲裁法》，法律出版社1998版，第115頁