閆宇輝

摘 要：海南全島建立自由貿(mào)易港，給海南發(fā)展帶來了重大歷史機遇，也對自貿(mào)港刑事檢察工作提出了挑戰(zhàn)。應從理念沖擊、組織架構、原則適用、運行機制等問題進行深入思考，對受案范圍、機構設置、法律沖突、審前分流等方面提出實施建議，為刑事檢察工作服務自貿(mào)港建設提供思路。

關鍵詞：自貿(mào)港 刑事檢察 管轄 法律沖突 非犯罪化處理

2018年4月13日，習近平總書記在慶祝海南建省辦經(jīng)濟特區(qū)30周年大會上鄭重宣布，黨中央決定支持海南全島建設自由貿(mào)易試驗區(qū)，逐步探索、穩(wěn)步推進中國特色自由貿(mào)易港（以下簡稱“自貿(mào)港”）建設。海南自貿(mào)港建設最大的特點是“全域性試點”，實施范圍為海南島全島，面積3.54萬平方公里。而且不同于其他絕大多數(shù)自貿(mào)區(qū)劃出一定綜合保稅區(qū)、海關特殊監(jiān)管區(qū)、空港、海港、產(chǎn)業(yè)園區(qū)等來做試點作法。因為很多自貿(mào)片區(qū)只有企業(yè)廠房，沒有居民，有的片區(qū)會覆蓋一些社區(qū)居民，但人口不多。海南自貿(mào)港面向的是910多萬海南人民。[1]在全島自貿(mào)背景下，應如何開展刑事檢察工作，是其他地方?jīng)]有遇到過的新問題，值得研究。同時，全島自貿(mào)，即在全省范圍內(nèi)建立統(tǒng)一自貿(mào)刑事檢察工作模式也顯得十分必要。

一、理念沖擊：按照自貿(mào)核心保護原則確定受案范圍

檢察機關對自貿(mào)港刑事案件受理范圍的確定，不僅關系到案件管轄權，是刑事訴訟活動先決條件，同時也是檢察機關開展自貿(mào)港刑事檢察工作的立足所在，甚至決定了服務保障自貿(mào)港的范圍與邊界，非常重要。

一部分人認為，并行使用自貿(mào)港檢察院和行政區(qū)域檢察院的名義，自貿(mào)港檢察院和行政區(qū)檢察院均為縣級檢察院，實行一個機構兩塊牌子，故刑事管轄權無特殊之處。

也有人提出，按照地域管轄原則確定自貿(mào)港法院、檢察院刑事管轄范圍。只要發(fā)生在自貿(mào)區(qū)的案件就以自貿(mào)區(qū)檢察院名義起訴。也有以密切聯(lián)系原則確定管轄權，如將發(fā)生在自貿(mào)區(qū)、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、侵犯自貿(mào)區(qū)企業(yè)財產(chǎn)權、公務人員瀆職犯罪和貪污賄賂犯罪確定為自貿(mào)區(qū)刑事管轄案件。[2]

還有一類觀點提出，應從自貿(mào)區(qū)主要經(jīng)濟特征入手，自貿(mào)區(qū)是以優(yōu)惠稅收和海關特殊監(jiān)管政策為主要手段，以貿(mào)易自由化、便利化為主要目的的多功能經(jīng)濟性特區(qū)。[3]因此，僅對具有顯著自貿(mào)港特質的侵犯金融、知識產(chǎn)權、貿(mào)易等破壞市場經(jīng)濟秩序類案件進行管轄。

還有觀點從自貿(mào)區(qū)的運行機制著眼，認為自貿(mào)區(qū)是創(chuàng)新的策源地，其顯著特征在于制度創(chuàng)新。因此，創(chuàng)新才是自貿(mào)區(qū)得以存在和發(fā)展的動力。創(chuàng)新關鍵在于人才，因此，自貿(mào)區(qū)刑事訴訟應當堅持“以人為本”的原則，吸收刑事訴訟法關于屬人管轄以及保護管轄的精神，自貿(mào)區(qū)刑事訴訟范圍應當界定為自貿(mào)區(qū)人員犯罪案件以及侵害自貿(mào)區(qū)單位、公司、企業(yè)及其人員的犯罪案件。對于這類案件統(tǒng)一受理和審判，真正實現(xiàn)對自貿(mào)區(qū)單位以及人員的保護。[4]

筆者認為，應綜合后兩種觀點，按照對自貿(mào)核心保護原則確定受案范圍。廣東自由貿(mào)易區(qū)南沙新區(qū)片區(qū)人民檢察院專辦自貿(mào)案件的辦案組采取的就是這種受案范圍方式。具體而言包括三類：第一類是具有自貿(mào)經(jīng)濟特質的案件。主要包括侵犯金融、知識產(chǎn)權、稅收、航運領域的犯罪，進而可以拓至刑法分則第3章規(guī)定的破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪。第二類是職務犯罪案件。因為職務犯罪案件往往會影響到自貿(mào)港的營商環(huán)境、法治環(huán)境，其與自貿(mào)經(jīng)濟發(fā)展或者破壞作用具有極大關聯(lián)。第三類是自貿(mào)港內(nèi)企業(yè)及其有專業(yè)知識與管理人員實施的其他刑事犯罪。企業(yè)的建設與發(fā)展，人才儲備是關鍵。企業(yè)專業(yè)知識與管理人員的培養(yǎng)往往需要直接關乎企業(yè)的生存與滅亡。而且，一旦構成犯罪，許多專業(yè)資格將被吊銷。尤其對這類人員構成行政犯罪時，應當給予更加審慎的司法評價。同時，在自貿(mào)港進行的創(chuàng)新未能實現(xiàn)預期目標，但是符合國家確定的改革方向，決策程序符合法律、法規(guī)規(guī)定，未牟取私利或者未惡意串通損害公共利益的，對有關單位和個人不做負面評價，免于追究相關責任。[5]區(qū)分好容錯機制所要求的失誤與犯罪，也是自貿(mào)檢察應盡的司法義務，對這類人員做好適度保護。

二、組織架構：組建專門自貿(mào)港檢察部門或辦案組織

人才建設是保障自貿(mào)港刑事檢察工作專業(yè)化、精細化、良好發(fā)展的前提，但組建何種類型的專業(yè)化團隊，同樣值得深思。

實踐中，有人提出可借鑒國內(nèi)其他自貿(mào)港檢察機關經(jīng)驗。如上海市檢察院在2013年11月5日組建上海市檢察院派駐中國（上海）自由貿(mào)易區(qū)檢察室。

也有觀點認為，成立縣級自貿(mào)港專門檢察院更適宜海南省建設自貿(mào)港的實際情況。一方面，與其他自貿(mào)港有所不同，根據(jù)國家部署，海南應當舉全省之力建設自貿(mào)區(qū)、自貿(mào)港。另一方面，如果僅僅參考基層檢察室的組織架構，不能精確、高效打擊犯罪，無法保障服務建設國際一流自貿(mào)港這一偉大格局。因此，組建一定級別、配備相當人員的專門檢察機關，具備一定的行政職級，方能精確打擊犯罪，保障辦案質量，擦亮海南自貿(mào)檢察這一金字招牌。

海南最大的特點是全島自貿(mào)，不同于國內(nèi)其他自貿(mào)區(qū)。其他自貿(mào)區(qū)總體不超過120平方公里的綜合保稅區(qū)、海關特殊監(jiān)管區(qū)、空港、海港或者產(chǎn)業(yè)園區(qū)，可由專門的檢察機關行使管轄權。海南有19個市縣（包括4個地級市），面積3.54萬平方公里，設置專門的檢察機關無法消化全島涉自貿(mào)刑事案件，所以不符合海南實際。既然全島自貿(mào)，理應全省檢察機關均加掛自貿(mào)港檢察院的牌子。

建議在內(nèi)設機構改革大背景下，一是在省、地市一級檢察機關組建專門的業(yè)務部門履行該項職能，加掛部門牌子。具體部門可以考慮辦理職務犯罪的刑事檢察部門。理由是，不僅職務犯罪案件往往會嚴重破壞法治營商環(huán)境，與涉自貿(mào)案件關聯(lián)，有必要一并打擊。而且考慮到職務犯罪案件相對普通刑事案件量少，工作量相對平衡。二是在基層一級組建專門的辦案組織，或由履行職務犯罪案件職能的辦案組織承擔該項工作。

三、原則適用：解決自貿(mào)港內(nèi)外行政法律適用沖突問題

自貿(mào)港各項改革對自然犯基本不會產(chǎn)生影響，但自貿(mào)港建設和發(fā)展必然帶來大量行政法律規(guī)范的調整，體現(xiàn)出政府對自貿(mào)港金融、投資、貿(mào)易、稅收、海關等政策傾斜，這必然會引發(fā)法律適用的沖突。如在政策上，究竟是用自貿(mào)港內(nèi)特殊法規(guī)，還是自貿(mào)港外一般法規(guī);對行政犯[6]，是適用區(qū)內(nèi)管轄，還是區(qū)外管轄。如何適用及適用標準的沖突，最終會影響到對行為主體的評價。

有學者提出，行政法律規(guī)范的變化屬于刑法上的法律變更而非事實變更，故應遵循刑法上“從舊兼從輕”原則;自貿(mào)區(qū)的特殊行政法律規(guī)范導致行為在區(qū)內(nèi)外評價不一，是由行政犯的二次違法性特征和相應的刑法規(guī)定的空白罪狀所決定的，而不是刑法適用普遍性原則的例外。[7]

筆者不認同該種觀點。對于行政犯應當按照特別法優(yōu)于一般法，新法優(yōu)于舊法的原則進行判斷。自貿(mào)港內(nèi)行政法律規(guī)范不同于港外的根本原因在于自貿(mào)港就是因為行政法律規(guī)范對自貿(mào)港金融、投資、貿(mào)易、稅收等的照顧和傾斜，才使得自貿(mào)港不同于港外而更具有競爭力和吸引力，是自貿(mào)創(chuàng)新的核心要義。

此外，存在跨區(qū)的行為如何評價，即在共同犯罪中，部分主體在自貿(mào)港內(nèi)，部分主體在區(qū)外，是援引自貿(mào)港特別行政法律規(guī)范，還是港外一般規(guī)范評價，也是我們不得不思考加以解決的。

結合我國現(xiàn)行自貿(mào)市場準入的實踐，企業(yè)或者個人享受自貿(mào)區(qū)優(yōu)惠政策或者說遵守自貿(mào)區(qū)行政法律規(guī)范的前提在于其通過注冊、備案等方式獲得自貿(mào)區(qū)市場主體的身份。行政犯雖并不必然是身份犯，但自貿(mào)區(qū)行政犯侵害的法益卻與其自貿(mào)港市場主體身份密不可分。建議辦理相關案件可以參照《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》規(guī)定，非國家工作人員與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，應當盡量區(qū)分主從犯，按照主犯的犯罪性質定罪處罰。[8]

具體而言，對同一行為主體的跨區(qū)行為，如果犯罪行為利用自貿(mào)主體身份，則適用自貿(mào)港特別行政法律規(guī)范;如果沒有利用自貿(mào)主體身份，則應適用自貿(mào)港外的一般法規(guī)范。對共同犯罪中的不同主體而言，如果犯罪主要利用自貿(mào)主體身份完成，則適用自貿(mào)港的特別行政法律規(guī)范，反之則適用自貿(mào)港外的一般法規(guī)范。

四、運行機制：構建案件非犯罪處理的審前分流新模式

當前我國并未建立起完全的刑事審前分流制度。雖然刑事訴訟法確立了對未成年人附條件不起訴制度，但尚未擴展到對一般犯罪主體適用。最高人民檢察院工作報告顯示，全國刑事案件起訴率過高、相對不起訴率極低。大量刑事案件進入到審判程序，擠占了有限的司法資源，社會效果不佳。

自貿(mào)港檢察機關應當對嚴重危害人民安全感、危害營商環(huán)境，破壞社會主義市場秩序的嚴重刑事犯罪，堅決予以打擊。對自貿(mào)企業(yè)、人員實施的輕微刑事犯罪，可以根據(jù)性質、情節(jié)等作出相對不起訴決定。但除此之外，應當考慮但起訴和不起訴二種模式之外建立緩沖地帶，即在認罪認罰前提下，探索建立恢復性司法的非犯罪化處理模式。在這方面，廣東自由貿(mào)易區(qū)南沙新區(qū)片區(qū)人民檢察院積累了很好的經(jīng)驗--完善自貿(mào)港適格犯罪嫌疑人暫緩起訴制度。對涉嫌危險駕駛等輕微刑事犯罪，認罪悔罪且對自貿(mào)港建設有一定貢獻的企業(yè)高層管理人員和業(yè)務骨干，決定暫時不提起公訴，并對暫緩起訴的犯罪嫌疑人進行3個月至6個月的考察幫教，對經(jīng)過考察幫教期的犯罪嫌疑人作出不起訴決定。由于現(xiàn)行刑事訴訟法尚未明確規(guī)定暫緩起訴，但可以通過審查起訴階段的取保候審和退查程序，保障犯罪嫌疑人有充分的期限獲得檢察機關的社會考察幫教。對經(jīng)過考察程序的，依法認定犯罪情節(jié)輕微，并作出不起訴決定。暫緩起訴實現(xiàn)刑事訴訟的審前過濾，減少司法資源的投入，并促使犯罪情節(jié)輕微的犯罪嫌疑人獲得幫教。[9]

海南省人民檢察院在2019年9月出臺《海南省檢察機關制度創(chuàng)新事項匯總表（制度創(chuàng)新項目庫）》，部署?？谑性?、龍華區(qū)院、秀英區(qū)人民檢察院三個單位建立社會服務令制度，要求結合落實認罪認罰從寬制度，探索對擬作出或已作出不起訴決定的犯罪嫌疑人，責令其參加無償社會公益服務的制度。其中，龍華區(qū)人民檢察院對輕微刑事案件探索建立“認罪認罰+社會公益服務+相對不起訴”辦案機制，在首批18件危險駕駛案件中實施社會公益服務考察評價機制，得到區(qū)委書記、區(qū)人大主任批示肯定。秀英區(qū)人民檢察院改變以往相對不起訴“一放了之”和“只重認罪忽視認罰”的困境。適用該評價機制辦理的符某會危險駕駛案入選2019年全省檢察機關第三批典型案例。

該制度前期已經(jīng)在海南取得了一定的效果，獲得了好評。下一步，應著重放在對涉嫌輕微刑事犯罪，認罪悔罪且對自貿(mào)港建設有一定貢獻的企業(yè)高層管理人員和業(yè)務骨干，加大適用社會服務令制度，并全省檢察機關推廣適用。更大范圍地適用，既讓犯罪嫌疑人在社會公益服務中反思自己行為的危害，同時避免進入審判環(huán)節(jié)作犯罪化處理后，專業(yè)資格的吊銷。此舉既有利于企業(yè)的發(fā)展，也更加符合現(xiàn)代刑罰的精神，較容易取得法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

注釋：

[1] 羅霞：《國家賦予海南30項特殊政策措施》，《海南日報》2018年10月30日。

[2]參見趙劍：《檢察機關為粵港澳大灣區(qū)、自貿(mào)港建設提供司法服務保障的必要性剖析及實現(xiàn)路徑》，載趙劍主編：《服務保障自貿(mào)區(qū)·大灣區(qū)建設理論與實務》，中國檢察出版社2018年版，第16-17頁。

[3]參見任學武編著：《一本書讀懂自貿(mào)港》，人民郵電出版社2017年版，第3頁。

[4]參見李東蓊、吳美玉：《涉自由貿(mào)易試驗區(qū)刑事案件管轄范圍研究》，載趙劍主編：《服務保障自貿(mào)區(qū)·大灣區(qū)建設理論與實務》，中國檢察出版社2018年版，第93-94頁。

[5]參見《中國（廣東）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》，廣東·南沙人大網(wǎng)http：//www.gzns.gov.cn/rd/flfg/gdsdfxfg/201704/t20170411_343598.html，最后訪問日期：2020年4月10日。

[6]參見鄭蕾：《自然犯和行政犯的區(qū)分與刑事立法模式的整合》，《大眾商務》2010年第8期。

[7]參見付紅梅：《檢察機關服務保障自貿(mào)港建設的定位與探索》，《人民檢察》 2015年第21期。

[8]參見徐田林：《自貿(mào)區(qū)行政犯法律適用若干問題研究》，載趙劍主編：《服務保障自貿(mào)區(qū)·大灣區(qū)建設理論與實務》，中國檢察出版社2018年版，第122頁。

[9]同前注[2]。