馬振遠

摘要：探視權(quán)是指夫妻離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探視子女的權(quán)利， 直接撫養(yǎng)子女的一方有義務(wù)協(xié)助非撫養(yǎng)一方行使探視的權(quán)利。雖然我國法律對探視權(quán)做了明確的規(guī)定，但在實務(wù)操作方面，由于探視權(quán)糾紛案件的執(zhí)行標的涉及到子女的人身權(quán)，法院在執(zhí)行過程中基本無法對執(zhí)行標的直接強制執(zhí)行，只能轉(zhuǎn)而適用間接執(zhí)行措施促成探視權(quán)的實現(xiàn)。即便如此，目前法院在執(zhí)行探視權(quán)糾紛案件時所能使用的間接執(zhí)行措施也非常有限。本文就實踐操作中探視權(quán)糾紛案件強制執(zhí)行措施的不足展開論述，力圖拓寬強制執(zhí)行措施的適用范圍和種類，破解探視權(quán)執(zhí)行難的困境。

關(guān)鍵詞：探視權(quán);間接執(zhí)行;時間補償;保證金

一、探視權(quán)執(zhí)行的特點和存在的問題

（一）探視權(quán)糾紛案件的執(zhí)行特點

探視權(quán)是指父母離婚后， 與子女分居的一方享有的按照協(xié)議或人民法院的判決， 遵循一定方式、時間和地點， 探望子女的權(quán)利。[1]（1）與其他一般執(zhí)行案件不同，探視權(quán)糾紛案件的執(zhí)行本身具有很強的模糊性和不確定性，總體而言特點如下：

第一， 執(zhí)行標的模糊。對探視權(quán)的強制執(zhí)行不同于其它的民事權(quán)利強制執(zhí)行， 不能直接采取強制執(zhí)行措施將兒童交付給享有探視權(quán)的當事人， 因為這樣就涉及到對人身執(zhí)行的問題。[2]（2）民事強制執(zhí)行的標的， 只能是財物和行為， 不能強制執(zhí)行人身。對子女的人身強制執(zhí)行， 既不人道， 又不利于雙方當事人矛盾的解決， 更不利于子女身心健康。

第二， 執(zhí)行內(nèi)容的長期反復(fù)性。一般民事案件的執(zhí)行， 往往是一次即可全部執(zhí)行完畢， 之后當事人之間的權(quán)利義務(wù)即行消滅; 而探視權(quán)糾紛案件的執(zhí)行內(nèi)容具有長期反復(fù)性，整個案件的執(zhí)行過程可能要長達幾年甚至十幾年，期間一次執(zhí)行完畢后當事人之間權(quán)利義務(wù)并未消滅，當下次探視時間來臨時申請人會再次申請執(zhí)行，執(zhí)行過程會因被執(zhí)行人的配合與否產(chǎn)生反復(fù)，從而導(dǎo)致執(zhí)行法官對案件的進展難以完全掌握。

第三，裁判文書的模糊性。很多離婚案件中， 當事人都提出了探視子女的要求， 法院在審理離婚案件時對此也作出了處理， 并在裁判文書中予以載明。但大多數(shù)的裁判文書中規(guī)定了當事人享有探視子女的權(quán)利， 卻未確定具體的探視方案， 有的雖然規(guī)定了每月探視一次， 但對探視的具體時間、地點、探視方式等都沒有明確的規(guī)定， 導(dǎo)致申請人與被申請人經(jīng)常發(fā)生爭執(zhí)， 法院執(zhí)行人員也無法執(zhí)行。

（二）由于探視權(quán)糾紛案件的執(zhí)行具有上述特點， 在司法實踐中，探視權(quán)糾紛執(zhí)行存在很多問題：

一是立案事實依據(jù)認定難。探視時， 雙方當事人一般都是一對一接觸，其中是否出現(xiàn)被執(zhí)行人阻礙探視的事實很難認定，誰都沒有直接證據(jù)， 孰是孰非極難判斷。在這種情況下，法院也無法認定被執(zhí)行人是否拒不執(zhí)行法院判決或裁定。

二是被執(zhí)行人“軟對抗”導(dǎo)致執(zhí)行依據(jù)認定難。在司法實踐中，探視權(quán)糾紛案件的執(zhí)行經(jīng)常遇到探視子女被送到外地撫養(yǎng)的情況，這種情況下能否認定被執(zhí)行人拒不履行協(xié)助義務(wù)有待具體法律法規(guī)的進一步明確;另外與子女生活一方被執(zhí)行人通過恐嚇、誘導(dǎo)、教唆未成年子女，造成表面未成年子女不愿實際不敢被申請人探視的假象，執(zhí)行法官對此種情況的法律和事實認定都存在很大的障礙;我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》規(guī)定， 法院為酌審子女之最佳利益， 得征詢主管機關(guān)或社會福利機構(gòu)之意見或請其進行訪視， 就相關(guān)事項為事實之調(diào)查， 提出調(diào)查報告及建議。法院認為必要時， 也得命少年調(diào)查官進行調(diào)查。子女滿7 歲以上未成年人者， 法院就監(jiān)護及會面權(quán)問題進行裁決前， 應(yīng)聽取其意見。[3]（3）在我國大陸地區(qū)在執(zhí)行探視權(quán)案件時也要聽取探視子女的意見，但由于未成年子女多受與其共同生活一方監(jiān)護人的“影響”，執(zhí)行法官面對探視子女所表達出的“意愿”在多大程度上可以采納，能否作為終止探視的法定事由也有待法律的進一步明確。

三是探視不能造成的探視時間損失無法彌補。探視權(quán)糾紛案件執(zhí)行發(fā)生的原因在于出現(xiàn)了與子女共同生活的一方阻礙未與子女共同生活的一方探視子女情形， 執(zhí)行的目的在于使與子女共同生活的一方今后不再阻礙未與子女共同生活的一方探望子女，一般來講，申請人往往是在生效法律文書確定的探視時間過后才能確定被執(zhí)行人阻礙自己探視子女，隨后即使申請人及時向法院提出探視權(quán)申請執(zhí)行，也僅僅只能保證在下次探視時間內(nèi)可以行使自己探視的權(quán)利，但之前因探視權(quán)無法行使造成的探視時間的損失得不到有效地保護和救濟。也就是說，探視權(quán)的行使對申請人來說具有時效性，在現(xiàn)行的司法實踐中無論什么原因（即使被執(zhí)行人惡意阻礙），一旦錯過探視時間就無法再獲得額外的時間補償。

另外，每次探視時， 法院也不可能都派人前往， 當事人的探視權(quán)很難通過強制執(zhí)行持續(xù)地得到保證。如果發(fā)生藏匿孩子的情況， 法院能否派人去“搶孩子”？這樣做也不是徹底解決訟爭的辦法， 諸如此類的難題不一而足。

二、司法實踐中探視權(quán)糾紛案件強制執(zhí)行措施的缺陷

（一）探視權(quán)執(zhí)行案件中強制執(zhí)行措施種類的有限性

正如上文所述，探視權(quán)案件的執(zhí)行由于其自身執(zhí)行標的模糊和不確定性的特點，司法實踐操作中法院不會對探視子女的人身權(quán)采取直接執(zhí)行措施，轉(zhuǎn)而以間接執(zhí)行的方式給予被執(zhí)行人足夠的心理壓力促使其履行協(xié)助探視的義務(wù)。

我國1991年頒行的《民事訴訟法》明確規(guī)定了拘留、罰款和遲延履行金和遲延履行債務(wù)利息四種間接執(zhí)行措施。2008年4月1日施行的《民訴法》修正案又增加了限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息等間接執(zhí)行的措施。司法實踐中，法院對于拒不履行協(xié)助義務(wù)的被執(zhí)行人通常采取的民事制裁措施一般僅限于罰款和拘留，支付遲延履行金、遲延履行債務(wù)利息以及限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息等很少會被運用。之所以產(chǎn)生這種情況，主要是由于罰款和拘留這兩種間接執(zhí)行措施能對被執(zhí)行人產(chǎn)生足夠的精神壓力，迫使其主動履行義務(wù);另外這兩種間接執(zhí)行措施更為執(zhí)行法官所熟悉，是在其他類型的執(zhí)行案件中使用頻率較高的執(zhí)行方式。所以在探視權(quán)糾紛的案件執(zhí)行中，執(zhí)行法官所常用的執(zhí)行方式基本只限于罰款和拘留。由此可見，司法實踐中能夠有效促使探視權(quán)案件被執(zhí)行人主動履行義務(wù)的強制執(zhí)行措施種類十分有限。

（二）司法實踐中探視權(quán)執(zhí)行案件強制執(zhí)行措施的效果差

司法實踐中探視權(quán)案件的執(zhí)行，強制執(zhí)行措施的種類十分的有限。不僅如此，其效果也不盡如人意。罰款和司法拘留這兩種強制執(zhí)行措施在實際運用中都有很明顯的缺點，應(yīng)該慎重使用。就司法拘留來說，在探視權(quán)案件的執(zhí)行中適用司法拘留的條件非常苛刻，因為考慮到被探視子女的家庭環(huán)境本就已經(jīng)十分復(fù)雜，如果再因探視問題將其父母一方司法拘留，勢必會造成被探視子女心理上的不良影響，對被探視子女的健康成長十分不利，同時司法拘留在司法實踐中遵守一事一罰的原則，對同一違法行為只能拘留一次，這樣對被執(zhí)行人來說缺乏長效的威懾力，容易造成探視難問題的反復(fù)。而罰款這一措施往往受制于被執(zhí)行人的財產(chǎn)情況，當被執(zhí)行人確無可供執(zhí)行財產(chǎn)時就顯得十分乏力;另外罰款也要遵守一事一罰的法律原則，這種一次性罰款的間接執(zhí)行措施無助于探視權(quán)執(zhí)行周期長、易反復(fù)、探視時間無法補償?shù)葐栴}的解決。

強制執(zhí)行措施如果運用不當， 不僅可能無法維護申請人的權(quán)益， 還有可能給未成年子女的身心造成傷害。

三、對強制執(zhí)行措施創(chuàng)新性適用的思考

當前司法實踐中探視權(quán)案件強制執(zhí)行措施難以有效地保障申請人探視權(quán)的實現(xiàn)，針對探視權(quán)執(zhí)行案件周期長、易反復(fù)、探視時間無法補償?shù)葐栴}，筆者試圖尋找并拓展強制執(zhí)行措施的方式和種類，從而達到增加被執(zhí)行人心理壓力，迫使其主動履行協(xié)助探視義務(wù)的目的。

（一）探視時間補償

權(quán)利人行使其探視權(quán)利有特定的時間性， 而權(quán)利人行使其探視權(quán)利的時間又不可逆轉(zhuǎn)， 很難予以彌補， 一旦失去， 給權(quán)利人所造成的感情損失和精神痛苦是無形的，又是無法用具體的數(shù)字來統(tǒng)計的。一般法院判決文書確認探視權(quán)的時間為一月兩次，每次一天的時間，也就是說申請人探視權(quán)行使的時間是確定的，不可逆的，一旦申請人錯過一次探視時間，本次探視權(quán)即視為消亡。由此可見每次探視時間對于申請人都是十分有限和寶貴的。但是在司法實踐操作中，只有生效法律文書確定的時間節(jié)點過去之后申請人才能確定自己的本次探視權(quán)（把探視權(quán)分成一次次的具體探視時間）受到侵害，即使申請人立即法院申請?zhí)揭暀?quán)執(zhí)行，本次探視時間也已經(jīng)過去，實際執(zhí)行已無事實依據(jù)。而且在執(zhí)行法官的執(zhí)行過程中，由于各種各樣的原因也會造成案件的時間流逝，其中必然也會在客觀上造成探視時間的不可逆和不可執(zhí)行。在這種情況下，申請人的探視權(quán)不但不能得到執(zhí)行，反而會喪失更多次的探視權(quán)，這對申請人是不公平的?，F(xiàn)行的司法實踐中，執(zhí)行法官無法通過有效地執(zhí)行方式彌補這種漏洞，這就造成許多申請人對探視權(quán)執(zhí)行的不滿，給執(zhí)行法官的執(zhí)行工作帶來了很大的困難。

鑒于以上情況，筆者認為，針對申請人因被執(zhí)行人惡意阻礙造成探視不能從而探視時間不可逆的情況執(zhí)行法官可以責令被執(zhí)行人履行協(xié)助探視義務(wù)的同時補償申請人損失的探視時間，比如探視時間規(guī)定在每月第一、三個星期六，當被執(zhí)行人阻礙申請人在第一個周六探視子女后，執(zhí)行法官可以責令被執(zhí)行人協(xié)助申請人在第二個周六探視子女，從而保障申請人的探視權(quán)利。

探視時間的補償原則上不應(yīng)超過申請人損失的探視時間，即堅持補償原則，這樣既能尊重生效法律文書確定的時間，又能減少被執(zhí)行人的僥幸心理，促使其按時“按量”履行協(xié)助探視義務(wù)。

（二）繳納強制保證金

探視權(quán)糾紛案件的執(zhí)行周期很長，一般要持續(xù)幾年甚至十幾年，由于周期太長，執(zhí)行法官很難有足夠的時間和精力時刻追蹤這些案件，被執(zhí)行人也易產(chǎn)生不予配合探視的反復(fù)，這就給執(zhí)行法官帶來了很大的難題。為促使被執(zhí)行人在如此長的時間內(nèi)主動履行義務(wù)，筆者認為可以采取繳納強制保證金的強制執(zhí)行措施。

所謂繳納強制保證金，即執(zhí)行法官在執(zhí)行探視權(quán)糾紛案件中，在促使拒不履行協(xié)助探視義務(wù)的被執(zhí)行人履行義務(wù)完畢后，責令其另行繳納一定數(shù)額的保證金，從而保證以后申請人探視權(quán)的正常行使，如若下次探視仍拒不履行則將保證金予以沒收的強制執(zhí)行措施。保證金的數(shù)額需要執(zhí)行法官根據(jù)實際情況（主要結(jié)合被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況進行裁量）自由裁量，待申請人的探視權(quán)消滅后保證金會予以返還。

小結(jié)：

探視權(quán)糾紛案件的執(zhí)行難問題在理論和司法實踐中都難有好的解決方法，本文通過分析現(xiàn)行司法實踐中探視權(quán)案件執(zhí)行存在的問題和難點，試圖有針對性地拓寬強制執(zhí)行措施的手段，借間接執(zhí)行之手給被執(zhí)行人施以精神上的壓力，從而迫使其主動履行協(xié)助探視的義務(wù)，以達到不戰(zhàn)而屈人之兵之效果。當然，探視權(quán)糾紛案件的執(zhí)行不能只依靠強制執(zhí)行措施作后盾，更多的還是要依靠親情、血緣關(guān)系的紐帶加以化解矛盾糾紛，除此之外，不僅僅是探視權(quán)的執(zhí)行，所有案件的執(zhí)行都尚需要建立一套完整的社會輔助配合體系，只有依靠全社會的力量，我國的執(zhí)行難問題才能真正地得到解決。

參考文獻：

[1]王金利、姜國華：《探視權(quán)案件執(zhí)行過程中有關(guān)問題的探討》，載《法學(xué)雜志》2003年第2期.

[2]姜世波：《論探視權(quán)的強制執(zhí)行》，載《山東理工大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2003 年第1 期.

[3]《臺灣民事法律選編》，福建人民出版社2000年版，第 158頁.