［內(nèi)容提要］與經(jīng)典社會(huì)理論的分析不同，法治實(shí)踐在中國形成了一系列悖論特征，在勞動(dòng)法、財(cái)產(chǎn)法、合同法、金融法、公司法和環(huán)境法等領(lǐng)域，形成了一種內(nèi)外有別，呈現(xiàn)身份和產(chǎn)權(quán)差序化格局的法律體系。無論是形式主義或?qū)嶓w主義理論都不能完整把握其性質(zhì)。中國法律社會(huì)學(xué)不能直接套用西方的某派學(xué)說或者盲目堅(jiān)持本土主義、實(shí)踐主義的學(xué)術(shù)路徑。要對改革時(shí)期中國的法治運(yùn)動(dòng)在全球和國家層面形成的特殊結(jié)構(gòu)與悖論邏輯，在社會(huì)理論層面展開更為切實(shí)而深刻的分析，并在正義和規(guī)范層面對法治發(fā)展做出前瞻性的批判、反思和引導(dǎo)，這將是未來中國法律社會(huì)學(xué)突破學(xué)術(shù)困境、探索新路的關(guān)鍵。

一、悖論社會(huì)的法治邏輯

欲在社會(huì)學(xué)的意義上總體理解中國法律，其前提是把握法律在作為悖論社會(huì)（paradoxical society）的中國所呈現(xiàn)的特殊形態(tài)。①這是指法律實(shí)踐在中國經(jīng)常違背形式主義預(yù)設(shè)的應(yīng)然邏輯，既不同于自由主義的法律想象，又不同于社會(huì)主義的法律傳統(tǒng)，并指向一對對相互矛盾、既此且彼的法律現(xiàn)象的同時(shí)并存。這展現(xiàn)在包括物權(quán)法、合同法、公司法、金融法、勞動(dòng)法、行政法等在內(nèi)的一系列領(lǐng)域。法律教義學(xué)或本土經(jīng)驗(yàn)主義都只能捕捉這些悖論現(xiàn)象的某個(gè)側(cè)面，無法在一種整體性（integrity）的法律哲學(xué)指導(dǎo)下實(shí)現(xiàn)對法律體系的自我描述和理解。②改革開放之后的中國法治，是整合于統(tǒng)一的市場經(jīng)濟(jì)以及相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)形態(tài)和隨之而來的一系列制度發(fā)展的歷程，通過法律人和法律職業(yè)共同體的塑造，提供理性經(jīng)濟(jì)人在商品交易和資本流通過程中的基礎(chǔ)法律保護(hù)。它假定了法治化進(jìn)程最終會(huì)順利突破城鄉(xiāng)分立的法律格局，通過科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法和公正司法來保證一個(gè)橄欖型中產(chǎn)階級法治社會(huì)的逐步形成。但與這種韋伯意義上的資本主義理性法的想象不同，中國當(dāng)代法律的實(shí)踐邏輯是多重悖論和矛盾的并存。不妨從國際和國內(nèi)兩個(gè)層面予以分析。

（一）作為國際“比較優(yōu)勢”的法系身份

改革開放時(shí)期的法治運(yùn)動(dòng)，形成了一種不同于近代中國“六法全書”體系的特殊性格。其核心悖論表現(xiàn)在：中國從1949年之后作為西方法律秩序的挑戰(zhàn)者和社會(huì)主義法系的核心成員，轉(zhuǎn)變成為美國法全球秩序的利益攸關(guān)者和制度學(xué)習(xí)者，但與此同時(shí)，它也留存著“社會(huì)主義法系”的傳統(tǒng)。

2001年中國加入世界貿(mào)易組織（WTO）之后，表面上是完全以法律移植的方式確認(rèn)了法律變革的方向，但與此同時(shí)，類似國有企業(yè)、國家資本這些特定法律身份的保留，都決定其無法在傳統(tǒng)西方法治模式中為自己找到準(zhǔn)確的定位。③在世界各大法系中，這一被認(rèn)為是“搭便車”的“中國模式”具有極為特殊的性格，它既不是普通法系，也不是傳統(tǒng)的大陸法系、蘇聯(lián)法系或中華法系，中國甚至不被一些國家承認(rèn)具有“市場經(jīng)濟(jì)地位”。某種程度上，正是由于這種法系身份的曖昧性和模糊性，中國的產(chǎn)業(yè)與資本在世界分工體系中獲得了一種特定的制度“比較優(yōu)勢”。

可以說，這也是改革開放初期中國法治一種有意為之的策略性選擇。它希望能夠盡可能靈活地穿梭于全球各大法系之間，從其制度的曖昧性之中套取經(jīng)濟(jì)紅利。④必須意識到，在萬國競逐的格局中，此種另類的法律策略正伴隨中國崛起而遭遇越發(fā)頻繁的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，在非洲腹地的投資、東南亞的高鐵建設(shè)乃至中美貿(mào)易戰(zhàn)之中，法系身份的曖昧性，正不斷轉(zhuǎn)化為各種難以避免的摩擦和沖突。

中國在改革初期為了擺脫蘇聯(lián)遺產(chǎn)，選擇以日本和臺灣地區(qū)為中介的法德大陸法系移植為方向；在加入世界貿(mào)易組織之后，則進(jìn)一步以英美法系為主導(dǎo)的國際經(jīng)貿(mào)投資秩序?yàn)榉ㄖ伟l(fā)展的重心。此一法治進(jìn)程以擺脫蘇聯(lián)遺產(chǎn)、全面接軌西方法律為標(biāo)志，試圖通過技術(shù)層面的法律移植來確立一種新的法統(tǒng)。從根本上而言，它試圖通過私法層面的變革，達(dá)到一種被國際經(jīng)貿(mào)秩序逐漸接納的效果。但從更本質(zhì)的層面來說，這也源于美國主導(dǎo)的全球分工格局需要中國承擔(dān)一種出口外向型的世界工廠功能，同時(shí)又包含了一種希望通過私法改革漸進(jìn)推動(dòng)中國政體變革的期待與想象。

在經(jīng)濟(jì)模式上，它主要表現(xiàn)為發(fā)展出口外向型和勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)，為了在國際分工體系中獲得特定份額并滿足西方國家的價(jià)值需求，中國在法治發(fā)展中形成了一系列特點(diǎn)：首要是推動(dòng)民商法部門的法律移植（有意隔離公法制度），并在勞動(dòng)法、合同法、金融法、公司法和環(huán)境法等領(lǐng)域，形成一種內(nèi)外有別，呈現(xiàn)身份和產(chǎn)權(quán)差序化格局的法律體系。在此過程中，一種特別有利于國家資本動(dòng)員和發(fā)展壯大的法律體系，通過具有高度選擇性的法律移植過程得以形成和展開。而這一特殊的法治運(yùn)動(dòng)之所以能夠順利啟動(dòng)，則首先得益于它有機(jī)地嵌入了20世紀(jì)90年代之后一種特殊的全球秩序，即由美國主導(dǎo)的，圍繞貿(mào)易、投資、金融與知識產(chǎn)權(quán)制度所型構(gòu)的總交易模式的世界經(jīng)濟(jì)體系。⑤中國式的法治運(yùn)動(dòng)之所以能夠成型，正是因?yàn)樗砸环N有機(jī)的方式成功嵌入了由美國主導(dǎo)的這一全球法律體系。

近代以降，從西班牙、尼德蘭（今荷蘭）、英國與美國的持續(xù)霸權(quán)轉(zhuǎn)移中，我們已經(jīng)目睹了數(shù)次工業(yè)革命對世界格局的深刻沖擊，這些霸權(quán)轉(zhuǎn)移也同時(shí)通過法律變革的方式，不斷推動(dòng)了世界法系和法律全球化模式的演化與調(diào)整。最晚近的法系變革，即是美國在1986年烏拉圭回合談判中形成的以《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPs）為主導(dǎo)的法律全球化方案，它配合美國在全球經(jīng)濟(jì)體系中對自身發(fā)展方向的重新定位，呼應(yīng)并持續(xù)推動(dòng)了20世紀(jì)90年代之后金融新自由主義和信息主義在全球的發(fā)展。正是通過這一法系的變革，美國一舉甩開了歐共體與日本這些競爭者，歐洲法系和日本法系在晚近的低迷正是其表現(xiàn)與結(jié)果。但大大超出美國預(yù)期的，則是一個(gè)原本相對脫離于世界法系游戲規(guī)則之外的中國，在其改革變法中搭上了新一輪全球化和數(shù)字經(jīng)濟(jì)的便車，借助在此前建立的核心工業(yè)體系與出口型經(jīng)濟(jì)所需要的各種資源，開始形成一個(gè)難以被美國主導(dǎo)的世界法系秩序認(rèn)知與消化的法律體系?？梢哉f，中國改革時(shí)期的法治戰(zhàn)略，實(shí)際上是內(nèi)嵌于一種特殊的世界法系格局之中的。問題是，當(dāng)國際格局發(fā)生新的演變，當(dāng)全球產(chǎn)業(yè)分工出現(xiàn)新的遷移時(shí)，中國法治新的方向該如何尋找？

毋庸置疑，中國法治無法再像過去四十年那樣，順理成章地通過靈活搭便車?yán)^續(xù)贏取全球法系的認(rèn)可。塑造何種新的法系，將一方面依賴于對法治趨勢和方向的判斷，另一方面也同時(shí)依賴于國際法律秩序與世界法律體系的認(rèn)可。在此意義上，其遠(yuǎn)景必須是一種具有全球視野與超越關(guān)懷的法治體系，因?yàn)橹袊呀?jīng)深深嵌入一個(gè)由近200個(gè)民族國家、數(shù)萬個(gè)國際組織、數(shù)十萬家跨國企業(yè)、數(shù)萬億級全球溝通組成的世界體系，在由無數(shù)個(gè)全球節(jié)點(diǎn)所形成的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)之中，全球化的內(nèi)在動(dòng)力正在發(fā)生重大的演變。中國法律既不可能退回過去，也無法繼續(xù)搭便車，既有的法治模式正在遭遇挑戰(zhàn)。在這個(gè)意義上，中國法律體系在新的全球條件下將面臨新的變法壓力。不再有保證可以成功的法治模式，而所亟須的是一種具有世界主義性格的法律體系。法治的發(fā)展無法再是簡單的模仿與移植，無法再是高度靈活性的搭便車行為，而需要在越來越復(fù)雜的全球格局中，處理自身法律體系的特殊性／普遍性、保守性／超前性、道義性／引領(lǐng)性、本土性／全球性這幾組核心張力。

如果說，改革時(shí)期開啟的法律移植進(jìn)程有賴于一種由全球增量空間所帶來的國內(nèi)法治利益共享，那么，未來新的法治發(fā)展，其最大的風(fēng)險(xiǎn)，也正在于當(dāng)全球法律紅利空間不斷縮小時(shí)，過去曾擁有“比較優(yōu)勢”的中國法律將面臨深刻的危機(jī)。這尤其需要立法者在法治建設(shè)中超越過去的經(jīng)濟(jì)主義私法學(xué)，真正激活一種憲法意義上的新型法律變革。⑥

（二）中國法治的差序格局⑦

一個(gè)基本的事實(shí)是，中國法治空間的構(gòu)造依然延續(xù)了新中國成立之后城市先進(jìn)但鄉(xiāng)村落后的基本格局。這種城鄉(xiāng)法律的格局落差不僅是傳統(tǒng)延續(xù)和發(fā)展順序的自然反映，它更依存和建立在城鄉(xiāng)兩種身份制度和兩種產(chǎn)權(quán)改革形態(tài)的交接點(diǎn)上。在某種程度上，正是基于農(nóng)村土地集體產(chǎn)權(quán)和小農(nóng)家庭財(cái)產(chǎn)制的特殊安排，確保了規(guī)模龐大的臨時(shí)性、半正式和非正式農(nóng)村勞動(dòng)力可以持續(xù)被城市資本以低成本吸納，從而使中國經(jīng)濟(jì)得以高速發(fā)展。黃宗智在其《重新認(rèn)識中國勞動(dòng)人民——?jiǎng)趧?dòng)法規(guī)的歷史演變與當(dāng)前的非正規(guī)經(jīng)濟(jì)》一文中，就揭示出中國的《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》并非針對所有就業(yè)人口的同等保護(hù)（從而形成一個(gè)統(tǒng)一的勞動(dòng)力市場），處于國家勞動(dòng)法規(guī)保護(hù)和福利制度之外的非正規(guī)經(jīng)濟(jì)的大規(guī)模擴(kuò)增，需要在法律上形成對“勞動(dòng)”概念的特殊界定，也需要把大量的勞動(dòng)排除在法定“勞動(dòng)”范疇之外。改革時(shí)期所形成的大規(guī)模“非正規(guī)經(jīng)濟(jì)”，正是通過這種特殊的身份等差和城鄉(xiāng)等差的法律制度安排，通過一系列相應(yīng)的“非正規(guī)法律”，才由此形成了為經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航的國際比較優(yōu)勢。這種特殊的法治邏輯成為地方政府相互競爭和招商引資的重要法寶，不僅勞動(dòng)法規(guī)如是，產(chǎn)權(quán)、合同、金融、環(huán)境等其他方面的法規(guī)也如是。⑧

在既有的法學(xué)研究中，無論是偏重條文解釋的法律教義學(xué)，還是主張本土經(jīng)驗(yàn)主義的法律社會(huì)學(xué)，以及強(qiáng)調(diào)中國傳統(tǒng)與文明主體性的流派，都未能在其理論和概念體系里正視和處理1.53億戶籍農(nóng)民在城鎮(zhèn)就業(yè)，以及2.17億農(nóng)民在農(nóng)村從事非農(nóng)就業(yè)這兩大事實(shí)。⑨中國當(dāng)代法律關(guān)于人的形象的預(yù)設(shè)，其表達(dá)與實(shí)踐顯然存在一定的背離。其真實(shí)的形態(tài)，既不是形式主義法學(xué)預(yù)想的“道路通向城市”的理性經(jīng)濟(jì)人和法律人，也不是本土資源派浪漫想象的“無須法律的秩序”，而是伴隨中國社會(huì)急劇變遷所形成的，悖論和矛盾身份結(jié)合的秩序形態(tài)，一種既鞏固城鄉(xiāng)身份又極其鼓勵(lì)流動(dòng)性的法律格局。在某種程度上，形式主義法學(xué)和本土資源派基于對“城市／鄉(xiāng)村”法律各執(zhí)一端的表述和辯護(hù)，立基于城市制定法與鄉(xiāng)村習(xí)慣法的不同氣質(zhì)假設(shè)，建立了一個(gè)關(guān)于中國法律圖景的非此即彼的二元描述。二者共同的社會(huì)圖景則都在于沒有正視和處理中國悖論社會(huì)條件下法律的悖論化特征，而假設(shè)中國法治進(jìn)程已經(jīng)在一種統(tǒng)一的社會(huì)學(xué)描述下整體性地得以建構(gòu)。兩者之區(qū)別不過是對此采取擁抱抑或抗拒的姿態(tài)。在此理論語境下，無論是西化主義還是本土主義，無論強(qiáng)調(diào)西方法律的普適性抑或標(biāo)榜中國歷史與現(xiàn)實(shí)的特殊性，都因此陷入了普適主義與特殊主義方法論的二元困境，阻礙了法律社會(huì)學(xué)和社會(huì)理論法學(xué)意義上的對于中國法律真實(shí)運(yùn)作邏輯的考察。

茲以中國的民商法實(shí)踐為例，其特殊性就表現(xiàn)在新中國成立后所形成的悖論法權(quán)特征。目前，中國存在多種不同的產(chǎn)權(quán)模式的并立：一是傳統(tǒng)中國過密化的糊口小農(nóng)經(jīng)濟(jì)和家庭財(cái)產(chǎn)制的延續(xù)，它也是今天的非正規(guī)經(jīng)濟(jì)和非正規(guī)法律的重要?dú)v史基礎(chǔ)；⑩二是舊有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下龐大的國營工業(yè)體系及其產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，其產(chǎn)值仍占國民經(jīng)濟(jì)產(chǎn)值的將近一半；三是市場化轉(zhuǎn)型下出現(xiàn)的資本主義意義上的私有產(chǎn)權(quán)體系的發(fā)育；四是國有企業(yè)“抓大放小”私有化以及大型國企的公司化股份制改造。?在此之外，還有農(nóng)村土地集體所有制和城市土地國有制所形成的復(fù)雜土地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。?這個(gè)由多重悖論所組成的錯(cuò)綜復(fù)雜的龐然大物，形成了一個(gè)難以被傳統(tǒng)民事法學(xué)清晰概括和闡明的復(fù)雜法權(quán)結(jié)構(gòu)。它無法用自由主義法權(quán)或社會(huì)主義法權(quán)的邏輯進(jìn)行統(tǒng)一界定，無法簡單沿用傳統(tǒng)的公法與私法的二元框架加以認(rèn)識，也難以使用政治國家和市民社會(huì)的二元對立模式進(jìn)行定位。中國改革開放以來所形成的財(cái)產(chǎn)法權(quán)格局，所依托的顯然不是簡單的私有化路徑或既有國有產(chǎn)權(quán)形態(tài)的延續(xù)，而是采取了相當(dāng)繁復(fù)而差序化的法律制度框架重構(gòu)，來同時(shí)確保不同種類資產(chǎn)的市場化流動(dòng)，以及國家對各類形態(tài)資本的持續(xù)干預(yù)和支配能力?！案母飼r(shí)期的市場經(jīng)濟(jì)和私營企業(yè)很大部分是在國家機(jī)器和官員扶持下興起的，私人企業(yè)的很大部分和黨-政國家權(quán)力機(jī)構(gòu)帶有千絲萬縷的聯(lián)系”。?正是由此，在中國改革語境下，各種私法意義上的物權(quán)轉(zhuǎn)移行為和各種公法意義上的國家法律行為其實(shí)具有深刻的連帶關(guān)系，它們都需要“社會(huì)主義法律體系”通過各類特殊的法權(quán)制度安排予以銜接、調(diào)和、變現(xiàn)與落實(shí)。在中國法律社會(huì)學(xué)的研究中，如果不能正視這個(gè)歷史中形成的多重悖論法權(quán)結(jié)構(gòu)，試圖簡單套用潘德克頓式法學(xué)方法論來建構(gòu)一個(gè)統(tǒng)一自足的規(guī)則體系，顯然無法回應(yīng)實(shí)際存在的諸多理論和實(shí)踐悖論。

中國改革開放以來，通過各種特殊的法律制度安排，形成了對勞動(dòng)力、土地和資本的極為特殊的規(guī)范形態(tài)和法律界定，而地方政府正是利用非正規(guī)廉價(jià)勞動(dòng)力以及各種各樣的非正規(guī)補(bǔ)貼和優(yōu)惠（包括法律政策傾斜）來吸引外資和內(nèi)資，推動(dòng)中國實(shí)現(xiàn)了發(fā)展奇跡，并由此嵌入全球的分工體系與法律體系之中。可以看到，正是通過地方政府的各種非市場行為和打法律擦邊球行為，通過包括金融、財(cái)稅、戶籍、勞工和環(huán)保等方面在內(nèi)的多種國家公法手段，才建立起一個(gè)最有利于國家和資本邏輯發(fā)揮動(dòng)員作用的市場架構(gòu)和法權(quán)體系，從而可以用最有利于政府的成本／收益核算來招引各種資本。這種法治發(fā)展邏輯就不是傳統(tǒng)法學(xué)辯論中堅(jiān)持的政府和市場、公法與私法非此即彼的二元論，不在于公權(quán)對私權(quán)的一味壓制或私權(quán)對公權(quán)的天然抵抗，而是在于兩者特殊的協(xié)調(diào)與搭配機(jī)制。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)和形式主義法學(xué)都未能考慮到這個(gè)基本的制度性因素，而中國的法學(xué)研究則試圖在一個(gè)超脫意識形態(tài)束縛的教義學(xué)框架中建立一個(gè)理想規(guī)范圖景來引導(dǎo)實(shí)踐的發(fā)展，但實(shí)際上，被遮蔽的真實(shí)的悖論法權(quán)結(jié)構(gòu)與實(shí)踐形態(tài)根本不受這種“科學(xué)自足”的法學(xué)想象的主導(dǎo)，從而可能借助形式主義法學(xué)所預(yù)設(shè)的社會(huì)結(jié)構(gòu)及其提供的規(guī)范化機(jī)制掩蓋不正義實(shí)踐的事實(shí)。這種表面上排斥社會(huì)學(xué)分析的技術(shù)法學(xué)路線，實(shí)際上并非完全價(jià)值無涉的科學(xué)主義法學(xué)，在其背后，實(shí)質(zhì)所依托的往往是一種特殊的功利主義或國家主義法律哲學(xué)的預(yù)設(shè)。?

既有的形式主義法學(xué)流派都預(yù)設(shè)了的具有統(tǒng)一性的勞動(dòng)力、土地和資本市場在中國業(yè)已存在，而未來法律改革的目標(biāo)就在于順應(yīng)這個(gè)基本前提，從相應(yīng)的權(quán)利體系和基本原則出發(fā)，通過嚴(yán)密的法律邏輯推導(dǎo)以及可能的漏洞填補(bǔ)，演繹出不同的部門法條文，從而形成一個(gè)自圓其說、全面涵攝、前后一貫的體系化結(jié)構(gòu)。而各種社會(huì)科學(xué)政策分析方法特別是有關(guān)資源配置的經(jīng)濟(jì)效益成本分析，則配合教義法學(xué)所提供的基礎(chǔ)規(guī)則框架為其進(jìn)行查漏補(bǔ)缺的規(guī)則補(bǔ)充和正當(dāng)化論證工作。因此，作為理論敵手的教義法學(xué)和社科法學(xué)實(shí)際上都欠缺對中國長時(shí)段歷史演變和社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷深層觀察的社會(huì)學(xué)視野，而與此同時(shí)，它們都回避了中國法律發(fā)展過程中存在的各種不正義現(xiàn)象，經(jīng)常陷入對不同情況同等對待的法律正義悖論，缺乏對中國法律公正性拷問的前瞻性指引，從而無法形成一種同等情況同等對待、不同情況不同對待的法律正義關(guān)懷。

中國的“非正規(guī)經(jīng)濟(jì)”和“非正規(guī)法律”發(fā)展模式實(shí)際上導(dǎo)致了一些社會(huì)不公現(xiàn)象，而各種采取技術(shù)主義、形式主義或本土主義方法路線的法學(xué)理論，實(shí)際上都或多或少地忽視并掩蓋了既有的法律在有關(guān)勞動(dòng)力、土地和資本市場等領(lǐng)域法律規(guī)則構(gòu)造過程中存在的正義問題，夸大了法律規(guī)則制度的整合性程度以及法治將自動(dòng)伴隨市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展而建成的樂觀想象，規(guī)避和轉(zhuǎn)移了對鞏固那些不正義的悖論制度安排的理論拷問。而此種意義上的法律危機(jī)，實(shí)際上難以用流行的法治改革口號中隱含的過渡期話語（比如有待未來出臺的《民法典》）和時(shí)髦的法治轉(zhuǎn)型話語（比如司法改革）來消弭，也無法用貌似客觀中立的資本配置合理化等形式主義理論模型（比如法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論）來淡化。?

有研究認(rèn)為，1985年以來，低報(bào)酬、低穩(wěn)定性、低（或無）福利、沒有國家勞動(dòng)法律保護(hù)的非正規(guī)經(jīng)濟(jì)就業(yè)人員，已經(jīng)從占所有城鎮(zhèn)就業(yè)人員的3.5%，爆炸性地?cái)U(kuò)展到2010年的占63.2%。?這些勞動(dòng)力不擁有平等的身份，無法享有社會(huì)保障法、養(yǎng)老保險(xiǎn)與醫(yī)療保險(xiǎn)法規(guī)的同等保護(hù)，成了被城市法實(shí)際排斥的法律人群。中國經(jīng)濟(jì)自20世紀(jì)80年代以來從一個(gè)基本全是正規(guī)+國有經(jīng)濟(jì)的體系，極其快速地轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)大量為非正規(guī)、非集體經(jīng)濟(jì)的體系。而與法治樂觀論者的想象不同，中國并未由此從一個(gè)蘇聯(lián)式的全能國家法律體系向一個(gè)同等保護(hù)所有公民的法制健全的法治形態(tài)轉(zhuǎn)變，沒有從一個(gè)缺乏私法保護(hù)的國家公法體制向一個(gè)嚴(yán)格同等保護(hù)財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立法律人格的市民法模型轉(zhuǎn)變。因此，如果簡單地將學(xué)術(shù)視野聚焦于正規(guī)經(jīng)濟(jì)和正規(guī)法律，并想象全體人民已經(jīng)或行將被整合進(jìn)一個(gè)同等對待的單一法律體系，完全無視規(guī)模極其龐大，由九億農(nóng)村戶籍的“半工半耕”家庭所組成的廣大勞動(dòng)人民群體，這種法律社會(huì)學(xué)的幻象將持久地抑制對法律正義的理論拷問。

改革開放之后形成的農(nóng)村地權(quán)安排，依據(jù)不允許耕地自由買賣但平均分配耕地使用權(quán)的原則，再配合以城鄉(xiāng)二元的戶籍法規(guī)定，形成了由國家法律所強(qiáng)行制度化了的“半工半耕”過密化農(nóng)業(yè)。?而由這種地權(quán)和身份權(quán)安排所形成的過密化小農(nóng)家庭財(cái)產(chǎn)制，其法權(quán)邏輯就與西方意義上的資本主義農(nóng)場法權(quán)形成了鮮明對比，它同時(shí)也與城市資本和企業(yè)產(chǎn)權(quán)兩相呼應(yīng)，形成了一種事實(shí)上的中心-邊緣的法權(quán)差序結(jié)構(gòu)，從而可以通過降低企業(yè)的勞動(dòng)力成本和福利支出，大幅增加其資本回報(bào)率。而中國企業(yè)產(chǎn)權(quán)也在某種程度上形成了等級化的所有制形式，由此再形成各種特殊的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，以及相應(yīng)的物權(quán)法、債權(quán)法和侵權(quán)法制度安排，同時(shí)還包括極為復(fù)雜的法人之間，法人與自然人之間法律關(guān)系的構(gòu)建。在這個(gè)意義上，以科斯定理為代表的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)理論在中國就會(huì)面臨理論誤用的困境，因?yàn)橹袊漠a(chǎn)權(quán)改革絕不是簡單的形式主義意義上的降低交易成本或合約成本的問題。農(nóng)村勞動(dòng)力跨越城鄉(xiāng)和地域的流動(dòng)不是某種自然化與合理化資源配置的結(jié)果，而是基于國家法律政策的積極塑造和特殊安排所形成的人為法權(quán)結(jié)構(gòu)。大量產(chǎn)權(quán)改革一方面大幅度降低了各種交易成本，但由其產(chǎn)生的負(fù)外部效應(yīng)卻不成比例地轉(zhuǎn)嫁到各類法律上的失語群體（比如“農(nóng)民工”）。在這個(gè)意義上，中國社會(huì)今天的主要差別已經(jīng)不再簡單是工業(yè)和農(nóng)業(yè)、非農(nóng)就業(yè)和農(nóng)業(yè)就業(yè)的差別，甚至也不簡單地是城市法和鄉(xiāng)村習(xí)慣（法）的差別，而是在公民權(quán)和憲法權(quán)背后實(shí)際存在的差序化的身份權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)制度安排。對此，法律社會(huì)學(xué)意義上的理論探討就獲得了一種法律哲學(xué)和政治憲法學(xué)意義上的理論提升的潛力。

因此，中國法律社會(huì)學(xué)的意旨，不僅應(yīng)該是探索成文法律、司法機(jī)構(gòu)、法律職業(yè)群體或者民間法律習(xí)慣的實(shí)際運(yùn)作，而且更應(yīng)該是在法律社會(huì)學(xué)理論和法律哲學(xué)的意義上，關(guān)注規(guī)范層面的原則和價(jià)值探討，觀察與抽象法律結(jié)構(gòu)的深層社會(huì)邏輯，追問法律正義和正當(dāng)化機(jī)制運(yùn)行的實(shí)際狀況，需要同時(shí)在社會(huì)理論和憲法的意義上理解作為涵括所有公民和所有人口的現(xiàn)代法律功能機(jī)制建立的內(nèi)在價(jià)值預(yù)設(shè)，反思中國法律發(fā)展模式特殊性背后所隱藏的正義難題和道德困境，從而為中國法律社會(huì)學(xué)提升道德關(guān)懷和政治正義的維度。只有如此，才能超越教條化的左翼和右翼情懷，以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碚撚^察者的身份，通過對長時(shí)段的中國歷史和社會(huì)發(fā)展的分析，真正從抽象而又符合實(shí)際的角度把握中國法律實(shí)踐的深層結(jié)構(gòu)。中國顯然還不是德國思想家盧曼意義上的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了的現(xiàn)代功能分化社會(huì)，而依然是一個(gè)身份差序格局和城鄉(xiāng)層級分化所型構(gòu)的悖論社會(huì)形態(tài)。?在國家層面，它具有現(xiàn)代官僚行政科層制從屬于傳統(tǒng)行政法規(guī)范的成分，而在國家結(jié)構(gòu)方面則又演化出高度的中央集權(quán)與地方分權(quán)的悖論結(jié)合，這些多重悖論特征同時(shí)并存于同一個(gè)國家體系，并進(jìn)一步與社會(huì)系統(tǒng)的功能分化邏輯形成了更為復(fù)雜的耦合效應(yīng)，它在一定程度上制約了市場力量的正常發(fā)展，又難以在法律層面形成對經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)過度擴(kuò)張的有效制衡，從而在實(shí)踐中經(jīng)常陷入與政治權(quán)力相互交接而形成的法律結(jié)構(gòu)。這也是中國法律社會(huì)學(xué)研究需要正視的一個(gè)基本事實(shí)。

在這種特殊的悖論法律結(jié)構(gòu)下，政治系統(tǒng)與經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)、法律系統(tǒng)無法實(shí)現(xiàn)其各自功能運(yùn)作意義上的封閉和分化，政治權(quán)力依然是國家和法律秩序展開與演化的中心，并且經(jīng)常出于安全、貨幣和財(cái)政上的實(shí)用考慮，直接決定法律體系的發(fā)展議程與政策方向。這在某種程度上就使得包括勞動(dòng)法在內(nèi)的法律體系變成強(qiáng)烈傾向于維護(hù)特權(quán)身份和收入階層的既得利益的法規(guī)，這種具有等級分化意味的法律形成了一種系統(tǒng)化的社會(huì)排斥機(jī)制，因而與各種新自由主義的樂觀法律想象形成了鮮明反差。而基于自由主義法律原則假設(shè)的各種形式主義理論，則可能同樣無視和否認(rèn)不公正法律的生產(chǎn)機(jī)制。這樣一種法律體系的社會(huì)學(xué)圖景，就可能呈現(xiàn)為一種特別“全球化”與標(biāo)榜“本土化”的特殊結(jié)合。而被排除在政治法律系統(tǒng)之外的弱者，就不再有可靠的“權(quán)利”武器來反抗宰制。中國法律所潛藏的內(nèi)部危機(jī)，也將伴隨中國法系在全球化新格局中面臨處境的變化，不斷被凸顯和暴露出來。

二、法律社會(huì)學(xué)的危機(jī)意識及其正義導(dǎo)向

（一）認(rèn)真對待理論？

基于不同理論觀察者的視角，從中國法律的實(shí)踐／實(shí)際運(yùn)作之中，我們可以看到眾多中西法律并存、沖突和互動(dòng)，如產(chǎn)權(quán)法、債權(quán)法、公司法和繼承法制度；但是，假如缺乏足夠的理論抽象和概念提煉能力，特別是欠缺對理論觀察的再觀察能力，那么對中國法律的社會(huì)學(xué)把握也同樣是不可能實(shí)現(xiàn)的。中國法律社會(huì)學(xué)發(fā)展的一個(gè)瓶頸就在于過度執(zhí)著于理論和實(shí)踐的二元對立。而實(shí)際上，近現(xiàn)代中國法律的一個(gè)基本前提就是中國與西方、歷史和現(xiàn)實(shí)、本土與世界的長期并存，所以我們必須在理論與經(jīng)驗(yàn)、表達(dá)和實(shí)踐以及中國與西方的二元之間作出非此即彼的抉擇，實(shí)際上，只有借助西方的經(jīng)典社會(huì)理論研究和強(qiáng)有力的概念描述工具，才有可能把握中國法律實(shí)踐中存在的諸多悖論現(xiàn)象。因而，中國法律社會(huì)學(xué)研究的理論意識應(yīng)當(dāng)是正視種種二元悖論之間的并存和互動(dòng)，關(guān)注在這些法律悖論中隱藏的理論潛力，進(jìn)而把握中國法律的真實(shí)邏輯及其未來發(fā)展的走向。在過去，中國法學(xué)研究可能過于強(qiáng)調(diào)理想法律實(shí)踐的統(tǒng)一性，從而不自覺地也使理論研究陷入了一種和實(shí)踐理想同化的實(shí)用主義傾向，再加之中國近代以來伴隨殖民主義進(jìn)程和國家與社會(huì)建設(shè)中對于大一統(tǒng)和統(tǒng)一性紀(jì)律的要求，從而不斷陷入全盤西化和延續(xù)傳統(tǒng)的二元困境，也由此經(jīng)常使得法理學(xué)和法史學(xué)研究同樣陷入各種二元化的對峙局面，乃至形成兩個(gè)涇渭分明的二級學(xué)科，造成兩者各行其是、互不過問，無法相互激發(fā)社會(huì)學(xué)靈感的僵化格局。

而作為后發(fā)的法律移植國家中的法律人，我們還面臨著比理論／實(shí)踐矛盾更深層次的文化／價(jià)值認(rèn)知困境，因?yàn)槲覀冞€必須處理歷史和現(xiàn)實(shí)之間的關(guān)系，因此很容易陷入各種應(yīng)然和實(shí)然、事實(shí)與規(guī)范的價(jià)值選擇困境。面對這類難以承受的歷史和認(rèn)知重負(fù)，法律研究者就特別容易陷入一種退縮到“乾嘉學(xué)問”的誘惑，即希望依照科學(xué)、客觀、中立、技術(shù)化的路徑來處理法律問題，由此回避在歷史正義和政治正義的維度上對法律發(fā)展道路作總體性的歷史考察與價(jià)值評判。特別是各種舶來的法律條文、規(guī)則與制度安排，似乎可以為經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航，體現(xiàn)比較優(yōu)勢，乃至實(shí)現(xiàn)與世界先進(jìn)國家的接軌，這種來自現(xiàn)實(shí)發(fā)展的實(shí)用證明，足以取消對法律發(fā)展和法律正義問題的反思和質(zhì)疑。唯有通過這種必要的限縮和切割，才可以為法律的科學(xué)研究創(chuàng)造出一個(gè)合適的封閉“實(shí)驗(yàn)室”環(huán)境，各種舶來的分析資源才可以順利發(fā)揮它們的工具作用，并由此在行政化學(xué)術(shù)體制中贏取各種競爭優(yōu)勢。這種去除了社會(huì)-政治關(guān)懷視野的技術(shù)主義法學(xué)路線，由于可以回避對復(fù)雜歷史和正義問題的深入追問，同時(shí)又由于其符合學(xué)科專業(yè)化和實(shí)證主義的研究潮流，并容易配合于各種“服務(wù)實(shí)踐”的法治建設(shè)工程，因此，它能特別順利地和自命為科學(xué)主義的法學(xué)研究前見達(dá)成某種理念同盟，從而不斷鼓勵(lì)和制造出各類犬儒主義的法律研究潮流。

事實(shí)上，冷靜地看，我們的問題既不是理論太多，也不是實(shí)踐太少，而是沒有真正認(rèn)識清楚和處理好兩者之間的關(guān)系。根本問題在于，在研究中放棄了歷史、社會(huì)和政治的總體理論視野，從而導(dǎo)致法學(xué)研究缺乏具有貫穿性的歷史解釋力和兼具正義關(guān)懷的價(jià)值導(dǎo)向，其所擁有的只是支離破碎的“去歷史化”和“去政治化”的瑣碎工具運(yùn)用。對歷史和現(xiàn)實(shí)的整體解釋，最后變成了各種庸俗理論的簡單拼湊。理論和實(shí)踐成了分離的兩張皮，而無論是理論上的認(rèn)知努力，還是田野調(diào)查或史料鉤沉，都不能從根本上解決這種內(nèi)在的危機(jī)。一種新的法律社會(huì)學(xué)和社會(huì)理論法學(xué)研究的出路，是應(yīng)當(dāng)在翔實(shí)可靠的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)的基礎(chǔ)上，極力強(qiáng)調(diào)理論維度的重要性，通過比較和結(jié)合多種理論傳統(tǒng)中的不同洞見，進(jìn)而探尋和建構(gòu)符合中國實(shí)際的法律社會(huì)學(xué)概念。

首先是理論主義的困境。法律社會(huì)學(xué)的理論化路徑，有時(shí)會(huì)被同化為法律思想史或?qū)W術(shù)史研究，淪為經(jīng)典思想家著作分析或人物傳記性研究。當(dāng)談到社會(huì)理論，我們首先就會(huì)想到韋伯、馬克思、涂爾干、梅因、哈貝馬斯或盧曼，離開這些經(jīng)典作家，似乎就無法想象“社會(huì)理論”。更常見的下意識做法，就是通過“現(xiàn)代性”或“資本主義”這些標(biāo)簽來證成自己問題域的正當(dāng)性。但事實(shí)上，無論韋伯還是馬克思，無論哈貝馬斯還是盧曼，引用他們的理論論述或是概念術(shù)語本身，實(shí)際無法直接給我們的法律社會(huì)學(xué)研究帶來正當(dāng)性。托庇在思想巨人的光環(huán)下，也可能給學(xué)術(shù)問題的自我生長帶來陰影，甚至成為思想懶惰的絕佳理由。

換言之，我們今天如果只在一般的思想史脈絡(luò)中梳理那些經(jīng)典作家們學(xué)術(shù)要點(diǎn)，而沒有真正去貫通他們的所思所想，真正理解他們切入問題的方式，真正學(xué)會(huì)他們運(yùn)思問題的方法，而只在所謂資本主義和現(xiàn)代性理論這樣的框架里打轉(zhuǎn)，那么就很難把這些舊的思想資源創(chuàng)造性地轉(zhuǎn)化為對新的歷史社會(huì)問題進(jìn)行思考和解釋的有效理論資源。而且，如果只是一般性的思想史研究和傳記性介紹，西方成果已經(jīng)汗牛充棟，中國學(xué)者充其量只能進(jìn)行補(bǔ)充性和點(diǎn)綴性的學(xué)術(shù)工作。

而法律社會(huì)學(xué)如果只是在上述視野下將觸角收束于法學(xué)的論題范圍，也無法避免同樣的追問。一般性的（社會(huì)理論）法律思想史研究，或者宏觀的現(xiàn)代性法律研究，是否可以自動(dòng)從中轉(zhuǎn)化出法學(xué)知識增量？答案可能未必是肯定的。它可能只是在實(shí)證主義法學(xué)家奧斯丁、哈特，以及功利法學(xué)派的邊沁、密爾之外，增列了一個(gè)包括韋伯、涂爾干和馬克思在內(nèi)的學(xué)術(shù)譜系而已。隨著時(shí)間推移，法律社會(huì)學(xué)的研究成果可能只會(huì)逐漸落實(shí)為韋伯法律思想、馬克思法政思想或哈貝馬斯論民主法治這樣的研究，學(xué)者根據(jù)學(xué)術(shù)興趣的不同，選擇一個(gè)領(lǐng)域持續(xù)鉆研。這當(dāng)然也會(huì)帶來豐碩的學(xué)術(shù)成果，但它很可能是碎片的、分散的，很難形成真正的“法律社會(huì)學(xué)”，它與一般性的法律思想史研究，也很難形成本質(zhì)的不同。關(guān)鍵是，其內(nèi)部的研究可能會(huì)依據(jù)思想人物的不同，趨于議題分散，無法形成真正實(shí)質(zhì)性的對話、交接、呼應(yīng)和聯(lián)系，且不是接力式和互惠式的研究互動(dòng)，很難形成真正的新意和理論沖擊力。?

伴隨思想史研究路徑的狹窄化，學(xué)術(shù)的審美疲勞會(huì)不斷消磨人們對于研究議題的激情。今天研究韋伯，明天研究涂爾干，后天研究帕森斯，研究者只能通過間歇地變換研究對象來避免學(xué)術(shù)激情的退化。這幾乎是所有法律思想史研究者共同面臨的問題。那么，問題可能出在哪里？可能就出在無法形成真正的“社會(huì)學(xué)問題”，從而無法在對真正具有焦慮性的社會(huì)問題及其創(chuàng)造性答案的追索中，在其內(nèi)在沖動(dòng)的學(xué)術(shù)追問中，生成“法律社會(huì)學(xué)”的獨(dú)特品格。換言之，對不同社會(huì)理論家思想觀點(diǎn)的詮釋本身，很可能無法自動(dòng)帶來真正的“問題意識”。思想史的路徑充其量只是法律社會(huì)學(xué)的入門功夫和學(xué)術(shù)訓(xùn)練方式，而無法成為法律社會(huì)學(xué)的主要研究方式。同樣道理，有關(guān)法律與資本主義、法律和現(xiàn)代性的提問方式，也都過于宏大、抽象，缺乏基本的問題視野和切入視角。這很可能會(huì)經(jīng)由論題的虛假宏大來掩蓋問題意識的實(shí)質(zhì)薄弱。

實(shí)際上，只有在不同的理論資源之間借助各自犀利的理論洞察力，才有可能匹配對復(fù)雜的中國歷史和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的總體研究任務(wù)，才能指示對于簡單歷史和理論框架而言難以解釋的復(fù)雜法律文明體的演化邏輯及其未來發(fā)展方向。悖論性的歷史社會(huì)現(xiàn)象實(shí)際構(gòu)成了理論創(chuàng)造的生長點(diǎn)。對于中國經(jīng)驗(yàn)和中國問題的強(qiáng)調(diào)，絕不是對歷史材料和社會(huì)現(xiàn)象的簡單堆積和描述，以此去建構(gòu)某種“乾嘉學(xué)問”意義上的歷史考據(jù)學(xué)；也不是要通過某種所謂“中國模式”的想象建構(gòu)，去固化和僵化某一類特定法律實(shí)踐的邏輯，從而限制中國法律未來發(fā)展的可能性以及改變不正義的當(dāng)下實(shí)踐的可能性。對于中國經(jīng)驗(yàn)和田野證據(jù)的強(qiáng)調(diào)，不是為了宣示一種自足的理論正當(dāng)性和意識形態(tài)正當(dāng)性，而是為了突出和強(qiáng)調(diào)社會(huì)與歷史的復(fù)雜悖論現(xiàn)實(shí)，以及拒絕不考慮任何理論背景而標(biāo)榜自然科學(xué)意義上的實(shí)證演繹的研究做法。這種法律社會(huì)學(xué)研究同時(shí)也是對法律范式想象的一種探索，它允許法律實(shí)踐過程中出現(xiàn)各種悖論現(xiàn)象，從而可以允許多重的矛盾和悖論、創(chuàng)新與演變，而不是將歷史發(fā)展路徑鎖死在一種抽象的理論模式之上。

（二）如何對待實(shí)踐？

傳統(tǒng)的法律社會(huì)學(xué)預(yù)設(shè)了某種“實(shí)踐論”的主張，而這種“實(shí)踐論”的問題在于，它容易導(dǎo)致對歷史和現(xiàn)狀合理性的先天接納，容易蛻化為對當(dāng)下不合理狀態(tài)的確認(rèn)和鞏固。在這個(gè)意義上，實(shí)踐論的“時(shí)間性”可能也會(huì)指向一種“去時(shí)間化”的歷史學(xué)和社會(huì)學(xué)解釋，從而難以揭示“歷時(shí)性”的“歷史”所充斥的各種相互沖撞的力量、難以消弭的沖突因素，以及未來的豐富可能性。雖然在“理論”上可以兼容不同的形式化原則，在觀念上可以強(qiáng)調(diào)其共存的合理性，進(jìn)而構(gòu)造出抽象層次上的理想調(diào)和原則（諸如中國法律的“道德實(shí)用主義”“家主義法律傳統(tǒng)”“非訴訟解決”等），但這些具有內(nèi)在沖突的原則，其協(xié)調(diào)均衡點(diǎn)在“實(shí)踐”中應(yīng)當(dāng)如何把握，特別是當(dāng)“疑難案件”出現(xiàn)之時(shí)，在必須做出某種法律“決斷”的時(shí)刻，“實(shí)踐論”就必須對曾經(jīng)試圖避免決斷的問題作出決斷。否則，“實(shí)踐論”就有可能蛻化為無原則的渾融主義和犬儒主義。嚴(yán)格意義上的正義道德原則背后都有特定的規(guī)范化條件預(yù)設(shè)。這些規(guī)范化條件預(yù)設(shè)所代表的往往是相互沖突與對撞，而不是始終友好協(xié)調(diào)的歷史社會(huì)力量。這些難以調(diào)和的“諸神之爭”意義上的沖突和矛盾，最終作為“歷史的狡計(jì)”，恰是歷史正題和反題上升為合題的契機(jī)。但實(shí)踐論的記錄主義態(tài)度則可能帶來對社會(huì)過程和社會(huì)演化的簡單解讀和拼接，雖然可能是出于科學(xué)態(tài)度的要求，但也可能進(jìn)一步導(dǎo)致“理論”和“正義”的死亡。這是因?yàn)?，對于社?huì)現(xiàn)實(shí)的科學(xué)描述，以及對矛盾價(jià)值原則和諧共處的善意期待，可能會(huì)淪為對社會(huì)和權(quán)力現(xiàn)實(shí)的無原則記錄和解讀。如果把握得好，就是實(shí)踐融貫；如果把握不好，則可能蛻化為對現(xiàn)狀合理性無批判的認(rèn)可。

概言之，法律的社會(huì)實(shí)踐必然包含目的、原則和道德的維度。因此，諸如中國法的“道德實(shí)用主義”“家主義法律傳統(tǒng)”“非訴訟解決”這些法律社會(huì)學(xué)的自我宣示中，實(shí)際也隱藏著內(nèi)在的矛盾和張力。?比如，“道德主義”和“實(shí)用主義”要素在實(shí)踐中如何具體結(jié)合？其歷史連接機(jī)制是如何持續(xù)演化和最終鞏固的？這兩種歷史動(dòng)力原則如何能夠始終內(nèi)在合契地共處，特別是在“疑難案件”出現(xiàn)之時(shí)，當(dāng)必須進(jìn)行價(jià)值和原則決斷與論證之時(shí)，其決斷主體和論證結(jié)構(gòu)又是如何進(jìn)行設(shè)置的？判斷其合理性的標(biāo)準(zhǔn)又是怎樣生成的？它是否可以并應(yīng)當(dāng)被掌握在一個(gè)具有超然性地位和角色的群體或組織手中？從更法理化的層面而言，“法律”的特殊之處正在于它的規(guī)范化運(yùn)作過程中存在一個(gè)必須做出規(guī)范決斷的“臨界點(diǎn)”。法律作為一種超越日?！皩?shí)踐”的規(guī)范性力量，天然就具有某種“反日常實(shí)踐”和“反社會(huì)事實(shí)性”的特殊屬性，正是通過這種反對和抗拒“日常實(shí)踐”的姿態(tài)，法律承擔(dān)著法律系統(tǒng)的特殊功能。法律作為維護(hù)規(guī)范性期望于不墜之地的一種特殊實(shí)踐形態(tài)，本身就要求以一種“不學(xué)習(xí)”和“不順從”實(shí)踐的態(tài)度，來維持這種規(guī)范性期望的持續(xù)穩(wěn)定。即使破壞這種規(guī)范性期望很可能帶來某種“實(shí)踐”上的好處，它也要求必須采取一種看似愚笨的非實(shí)用主義態(tài)度來維系所謂“法律的信仰”，以此來安定一個(gè)更高層次和更大抽象意義上的歷史實(shí)踐的可持續(xù)性。換言之，法律與社會(huì)學(xué)之間始終存在一種有待立法者和司法者不斷去進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換的內(nèi)在張力。

這也是各種自由主義或社會(huì)主義理想在形塑法律實(shí)踐過程中的真正力量。它們充當(dāng)了歷史車軌扳道夫的角色，通過對道德與正義原則的歷史追溯和彌新解釋，塑造歷史并改變歷史的發(fā)展方向，從而賦予采取“不學(xué)習(xí)”和“不順從”態(tài)度的法律實(shí)踐以道德方向指引的歷史驅(qū)動(dòng)力?！皩?shí)踐主義”無疑也隱含了特定的價(jià)值與原則抉擇的態(tài)度，但由于它極力隱藏這種態(tài)度，因此可能使其淪為一種具有一定巫術(shù)色彩的概念，成為一個(gè)對于現(xiàn)實(shí)無條件接納和順服的曖昧原則。它既可以容納普通法的傳統(tǒng)，也可能涵括法家主義的訓(xùn)誡；既可以是亞里士多德式的德性，也可以是康德式的理想；既可以是儒家主義的教條，也可能是馬錫五式的概念。

三、結(jié)語

綜上而言，中國法律社會(huì)學(xué)所必然強(qiáng)調(diào)的“實(shí)踐”邏輯，絕不應(yīng)該是對歷史和現(xiàn)狀無原則的總體接納。而一些法律本土派和中國模式派的“實(shí)踐主義”主張，恰恰由于其只是記錄性地關(guān)心司法實(shí)踐而無視正義性的法律價(jià)值，無視前瞻引導(dǎo)性的價(jià)值規(guī)范，很容易就陷入盲目的保守，從而在根本上無力指引中國法律的實(shí)踐導(dǎo)向。這些“實(shí)踐論”可以表現(xiàn)為各種法律現(xiàn)實(shí)主義、實(shí)用主義、社會(huì)科學(xué)分析乃至教義論，其思想光譜可以涵蓋從左翼到右翼的模式論、本土資源論、法史研究、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和新自由主義法學(xué)的各種版本，而其共同的特征都在于陷入了一種簡單的經(jīng)驗(yàn)主義、現(xiàn)實(shí)主義、回顧主義和本土主義，無視現(xiàn)有法律體系的缺點(diǎn)，特別是無視當(dāng)今法律全球化中一些不斷被激發(fā)的新的演變趨勢。這已使當(dāng)代中國法學(xué)與法律社會(huì)學(xué)研究陷入一種危機(jī)狀態(tài)之中。

因此，中國法律社會(huì)學(xué)所隱含的“實(shí)踐”導(dǎo)向，必須同時(shí)提供對法律正義維度的言說和論辯。各種宣稱“理論”要為“實(shí)踐”服務(wù)的“現(xiàn)實(shí)主義”或“實(shí)用主義”法律學(xué)說，究其根本，還是缺乏前瞻性和批判性的正義價(jià)值維度，特別容易淪為對現(xiàn)實(shí)合理性的論證和辯護(hù)，從而無法借助對歷史實(shí)踐的認(rèn)知，反向提供改變歷史現(xiàn)實(shí)進(jìn)程的價(jià)值指引。這正是中國“法律社會(huì)學(xué)”能否發(fā)揚(yáng)光大的一個(gè)內(nèi)在制約因素，也是必須基于全面反思才能夠再出發(fā)從而真正成為“中國法律社會(huì)學(xué)”的關(guān)鍵。“實(shí)踐邏輯”不可能都是合理和正義的，因此“實(shí)踐邏輯”也當(dāng)有“善”與“惡”之分，而對于作為穩(wěn)定規(guī)范性期望的法律制度而言，其本身就具有極為強(qiáng)烈的“應(yīng)然”色彩，因此就更為需要通過前瞻性和批判性的正義標(biāo)準(zhǔn)來提供對某一制度是否從屬“良法”的判準(zhǔn)。必須依靠正義價(jià)值和原則道德層面的法律商談和論辯，才能辨明法律制度的善惡。只有如此，才能從雜多的“實(shí)踐邏輯”中辨認(rèn)出具有普適主義的法律發(fā)展道路。善與惡之間的道路選擇，更需要以理解歷史實(shí)踐的復(fù)雜性和悖論性為前提，唯有如此，才能以成熟穩(wěn)健的歷史智慧，探索出一條既符合實(shí)際又具有正義理想的法律新路，這也正是新的中國法律社會(huì)學(xué)的歷史使命所在。

注釋：

①有關(guān)中國的悖論社會(huì)特征，詳參［美］黃宗智：《實(shí)踐與理論：中國社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與法律的歷史與現(xiàn)實(shí)研究》，第1章、第7章，北京：法律出版社2015年版。

②德沃金有關(guān)作為“整體性”的法律解釋的論述，參見［美］德沃金：《法律帝國》，李常青譯，北京：中國大百科全書出版社1996年版，第158、167、170、196—198、203頁。

③Andrew Szamosszegi and Cole Kyle，An Analysis of State-owned Enterprises and State Capitalism in China，Vol.52，Capital Trade，Incorporated for US-China Economic and Security Review Commission，2011.

④Anita Chan，“A‘Race to the Bottom’：Globalization and China’s Labour Standards，”China Perspectives，No.46，2006，pp.1，13.

⑤參見［美］西爾維亞·奧斯特里：《世界貿(mào)易組織（WTO）：壓力下的體制》，丁開杰譯，載［加拿大］斯蒂文·伯恩斯坦、威廉·科爾曼（主編）：《不確定的合法性：全球化時(shí)代的政治共同體、權(quán)力和權(quán)威》，丁開杰等譯，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版，第119—141頁。

⑥參見余成峰：《憲法運(yùn)動(dòng)的三次全球化及其當(dāng)代危機(jī)》，載《清華法學(xué)》2016年第5期。

⑦此處借用了費(fèi)孝通在《鄉(xiāng)土中國》中提出的著名概念。費(fèi)孝通強(qiáng)調(diào)其相對西方“團(tuán)體格局”的特征，本文更突出這一概念的身份／層級／階序色彩。

⑧有關(guān)中國勞動(dòng)法的歷史演變與非正規(guī)經(jīng)濟(jì)，詳參［美］黃宗智：《實(shí)踐與理論：中國社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與法律的歷史與現(xiàn)實(shí)研究》，第17章。

⑨［美］黃宗智：《實(shí)踐與理論：中國社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與法律的歷史與現(xiàn)實(shí)研究》，第482頁。

⑩有關(guān)中國的家庭財(cái)產(chǎn)制的考察，參見俞江的《中國民法典誕生百年祭——以財(cái)產(chǎn)制為中心考察民法移植的兩條主線》（載《政法論壇》2011年第4期）和余盛峰的《家庭代際財(cái)產(chǎn)傳承的習(xí)慣法、國家法與西方法——以湖北省Z市S鎮(zhèn)法庭糾紛處理為例》（載《私法》第5輯第1卷，北京大學(xué)出版社2005年版）等文。

? 同注⑨，第24頁。

? 參見《法學(xué)研究》雜志近年圍繞城市土地國有問題的系列討論。

? 同注⑨，第133頁。

? 季衛(wèi)東就深刻指出，強(qiáng)調(diào)“階級性”的中國法理學(xué)實(shí)際容易導(dǎo)向功利主義。季衛(wèi)東：《法理學(xué)在中國復(fù)活的契機(jī)》，載《中國法律評論》2016第3期。

? 參見趙曉力：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在中國》，載蘇力、陳春聲（主編）：《中國人文社會(huì)科學(xué)三十年》，北京：三聯(lián)書店2009年版，第188—213頁。

? 同注⑨，第479頁。

? 參見［美］黃宗智：《制度化了的“半工半耕”過密型農(nóng)業(yè)》（上、下），載《讀書》2006年第2、3期。

? 盧曼的法律社會(huì)理論，參見［德］盧曼：《社會(huì)中的法》，“國立編譯館”主譯、李君韜譯，臺北：“國立編譯館”2009年版。

? 對此作出理論突破努力的豐碩成果，參見高鴻鈞主持的《清華法治論衡》系列封面專題與相關(guān)文章，特別是高鴻鈞與於興中主編的《清華法治論衡》第12輯（社會(huì)理論之法前沿）。

? 相關(guān)的代表性論點(diǎn)參見［美］黃宗智：《中國古今的民、刑事正義體系——全球視野下的中華法系》，載《法學(xué)家》2016年第1期；張龑：《論我國法律體系中的家與個(gè)體自由原則》，載《中外法學(xué)》2013年第4期；俞榮根、魏順光：《中國傳統(tǒng)“調(diào)處”的非訴訟經(jīng)驗(yàn)》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1期。