陳楚玲

摘要：近年來(lái)，繼商標(biāo)搶注、域名搶注等亂象出現(xiàn)，商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域又出現(xiàn)了App應(yīng)用軟件商標(biāo)與他人在先注冊(cè)的商標(biāo)相同或近似而被告侵權(quán)的現(xiàn)象。因此，對(duì)于App標(biāo)志是否構(gòu)成對(duì)他人注冊(cè)商標(biāo)的侵權(quán)之重要一環(huán)——App標(biāo)志是否構(gòu)成商標(biāo)性使用，具有討論的現(xiàn)實(shí)必要，因此本文將結(jié)合相關(guān)具體案例，對(duì)App標(biāo)志是否構(gòu)成商標(biāo)性使用進(jìn)行分析。

關(guān)鍵詞：App;商標(biāo)性使用;商標(biāo)侵權(quán)

一、問(wèn)題的提出

App是英文Application的簡(jiǎn)稱，即應(yīng)用的意思，泛指智能手機(jī)的第三方應(yīng)用程序，也類似于平時(shí)我們電腦上的應(yīng)用軟件。同時(shí)，依照《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，APP屬于“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件（c090142）”，為第9類0901分組的商品類別。而隨著現(xiàn)代商業(yè)的發(fā)展，傳統(tǒng)行業(yè)也不再局限于實(shí)體經(jīng)營(yíng)，紛紛利用APP應(yīng)用軟件擴(kuò)展業(yè)務(wù)，所以App應(yīng)用軟件不再局限于僅具有商品這一單一的屬性，因此在企業(yè)旨在利用App應(yīng)用軟件向消費(fèi)者提供服務(wù)的時(shí)候，該App應(yīng)用軟件的屬性就會(huì)產(chǎn)生模糊，就此也易產(chǎn)生分歧，一些知名的企業(yè)都因其開(kāi)發(fā)App標(biāo)志與他人在先注冊(cè)的第9類商標(biāo)相同或近似被告侵權(quán)，如廈門靈感方舟信息科技有限公司開(kāi)發(fā)的西柚經(jīng)期助手應(yīng)用軟件被康訊睿思公司起訴侵犯其擁有的“西柚”第9類商標(biāo)權(quán)，如北京綠色時(shí)光網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴北京新氧科技有限公司開(kāi)發(fā)的新氧應(yīng)用軟件侵犯其擁有的“新氧”第9類商標(biāo)權(quán)。而在司法實(shí)務(wù)中，關(guān)于以擁有第9類注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利人向法院起訴他人開(kāi)發(fā)的App標(biāo)志與其在先注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)侵權(quán)案件是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)是有爭(zhēng)議的。其中判定是否構(gòu)成侵權(quán)的重要一環(huán)是該App標(biāo)志是否構(gòu)成商標(biāo)性使用。面對(duì)相關(guān)爭(zhēng)議，App標(biāo)志是否侵犯第9類商標(biāo)專用權(quán)？App標(biāo)志之使用是否構(gòu)成商標(biāo)性使用？據(jù)此，展開(kāi)以下討論：

二、商標(biāo)性使用之概述

在廣義上，商標(biāo)使用包括兩種，第一種是商標(biāo)性使用，第二種是非商標(biāo)性使用。據(jù)《商標(biāo)法》關(guān)于商標(biāo)的使用的規(guī)定，大致可以歸納為三個(gè)基本點(diǎn)：第一，必須在商業(yè)活動(dòng)中使用;第二，使用目的是為了標(biāo)志商品或服務(wù)的來(lái)源;第三，使用后能使相關(guān)消費(fèi)者區(qū)分不同商品或服務(wù)來(lái)源的提供者。實(shí)質(zhì)上，上述規(guī)定為實(shí)為“商標(biāo)性使用”，且我國(guó)商標(biāo)法領(lǐng)域通說(shuō)亦認(rèn)為被訴標(biāo)志需為“商標(biāo)性使用”，方有構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提。商標(biāo)性使用行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)需要在商業(yè)行為的基礎(chǔ)上進(jìn)一步確定是否發(fā)揮“識(shí)別商品來(lái)源的作用”。①典型的非商標(biāo)性使用如商標(biāo)的描述性使用，一般可以理解為為了描述自己的商品或服務(wù)而進(jìn)行的文字意義上的描述性使用，如商品或服務(wù)的功能和用途等，在法律實(shí)務(wù)中也有相對(duì)確定的判斷標(biāo)準(zhǔn)。②在App標(biāo)志屬于非商標(biāo)意義上的使用時(shí)，即使該hpp標(biāo)志已經(jīng)被他人注冊(cè)了商標(biāo)，但是只要使用情況是善意的、合理的，那么商標(biāo)權(quán)利人就無(wú)權(quán)禁止他人使用。并且一旦構(gòu)成非商標(biāo)性使用，便直接排除了商標(biāo)侵權(quán)的可能。商標(biāo)性使用與非商標(biāo)性使用表面上具有相似性，均在一定程度上使用到他人注冊(cè)商標(biāo)，而兩者最主要的差別在于，在使用的時(shí)候該商標(biāo)有沒(méi)有起到區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的作用，而只有在起到區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源作用也即構(gòu)成商標(biāo)性使用才可一步判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

三、App標(biāo)志是否構(gòu)成商標(biāo)性使用

關(guān)于App標(biāo)志是否構(gòu)成對(duì)他人在先注冊(cè)的第9類商標(biāo)的侵權(quán)，關(guān)鍵爭(zhēng)議在于該App標(biāo)志是否為商標(biāo)之行使，并且相關(guān)消費(fèi)者是否會(huì)產(chǎn)生混淆，為重要之判斷基準(zhǔn)。故此，判斷App標(biāo)志中使用他人已注冊(cè)商標(biāo)是否構(gòu)成商標(biāo)性使用，關(guān)鍵在于該App標(biāo)志是否能夠發(fā)揮識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的作用。在實(shí)務(wù)中，一般以App標(biāo)志具備顯著性與否作為判斷其是否構(gòu)成商標(biāo)性使用的重要依據(jù)。

（一）描述性使用之App標(biāo)志一般不構(gòu)成商標(biāo)性使用

一般而言，一個(gè)直接描述應(yīng)用軟件功能、用途、適用群體等基本信息的App標(biāo)志顯然不具備商標(biāo)所應(yīng)有的顯著性，由于難以區(qū)分商品來(lái)源的功能，所以一般屬于描述性使用，不會(huì)構(gòu)成商標(biāo)性使用，不受商標(biāo)專用權(quán)的規(guī)制。例如名為“天氣預(yù)報(bào)”的App標(biāo)志在應(yīng)用市場(chǎng)也存在很多。具體如新浪“拍客”商標(biāo)權(quán)糾紛案，是海淀區(qū)法院2015年的典型案例之一。原告李葉飛等于2007年獲得第9類“拍客”商標(biāo)專用權(quán)，從2012年底起，被告北京新浪互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)有限公司在其運(yùn)營(yíng)的新浪網(wǎng)、新浪微博上推出拍客客戶端等程序小軟件，這些軟件可以直接在新浪網(wǎng)、新浪微博上點(diǎn)擊下載，遂李葉飛等起訴新浪公司侵害其商標(biāo)專用權(quán)。

對(duì)此，法官認(rèn)為雖然李葉飛等在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)“拍客”一詞可能具有顯著性，但在該商標(biāo)注冊(cè)較長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，伴隨人們對(duì)該詞的大量廣泛使用，

“拍客”一詞逐漸成為泛指一類互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用人群、應(yīng)用用途的詞匯，并為公眾所熟知，而新浪公司將“拍客”一詞使用在其開(kāi)發(fā)的一款A(yù)pp軟件上，此時(shí)該詞語(yǔ)并未發(fā)揮標(biāo)志和區(qū)分其服務(wù)來(lái)源的作用，新浪公司在App上使用“拍客”一詞，其旨在讓消費(fèi)者知悉該款應(yīng)用軟件的用途，實(shí)為對(duì)“拍客”一詞符號(hào)本意的使用，不屬于商標(biāo)性使用，屬于描述性的使用“拍客”一詞。最終法官認(rèn)為新浪公司不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，因其使用“拍客”一詞的行為并不會(huì)造成相關(guān)消費(fèi)者混淆。

需注意的是，描述性使用也有例外，即使是描述性的App標(biāo)志若通過(guò)使用后獲得顯著性也有可能構(gòu)成商標(biāo)性使用。可見(jiàn)，對(duì)于缺乏顯著性的App標(biāo)志，如果權(quán)利人能夠舉證證明其廣泛使用已經(jīng)使得該App標(biāo)志具有了可識(shí)別性，那么對(duì)于該App標(biāo)志的使用也有可能構(gòu)成商標(biāo)性使用。

（二）可識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源之App標(biāo)志構(gòu)成商標(biāo)性使用

可識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的App標(biāo)志一般會(huì)構(gòu)成商標(biāo)性使用，最直觀的判斷方式是消費(fèi)者看到一個(gè)App標(biāo)志時(shí)，可立即知悉該App背后的提供者，或者透過(guò)該App可獲悉其提供的商品或服務(wù)。商標(biāo)的功能在于向消費(fèi)者傳達(dá)有關(guān)商品或服務(wù)的信息，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)促進(jìn)交易的目的，所以只要能夠在廠商和消費(fèi)者之間傳遞商品或服務(wù)信息，并為消費(fèi)者區(qū)別廠商提供識(shí)別作用的，則這種對(duì)商標(biāo)的使用就屬于商標(biāo)性使用。App標(biāo)志作為一款A(yù)pp的最主要識(shí)別部分，是消費(fèi)者識(shí)別一款A(yù)pp軟件的最直觀方式和首要途徑，因此具有顯著性的App標(biāo)志顯然可以識(shí)別商品或服務(wù)的來(lái)源，構(gòu)成商標(biāo)性使用。

關(guān)于如何判斷App標(biāo)志是否具有顯著性，其實(shí)無(wú)異于判斷一個(gè)標(biāo)志是否具備顯著性以構(gòu)成商標(biāo)。App的名稱和圖形作為一種商業(yè)標(biāo)志，具有區(qū)分同類性質(zhì)的App的功能，通過(guò)不同的標(biāo)志，便于消費(fèi)者識(shí)別和下載使用。④當(dāng)用戶看到名為“騰訊會(huì)議”“愛(ài)奇藝視頻”等App時(shí)，會(huì)自然將相關(guān)App與特定的商品或服務(wù)提供來(lái)源相聯(lián)系，顯然具有顯著性無(wú)疑，但是這往往限于較為知名的商品或服務(wù)提供商開(kāi)發(fā)的App，用戶之所以一看到該App標(biāo)志就可識(shí)別其來(lái)源是因?yàn)槠湓谶@之前通過(guò)各種渠道已經(jīng)對(duì)該標(biāo)志有事先的了解。在實(shí)踐上更普遍的是，該App標(biāo)志既不具有識(shí)別性，也不是對(duì)功能、用途進(jìn)行描述性使用，在這種情況下應(yīng)結(jié)合App的其他信息進(jìn)行具體分析。若看到一個(gè)App標(biāo)志時(shí)，無(wú)法從其商標(biāo)辨識(shí)其用途，更無(wú)法識(shí)別其來(lái)源時(shí)，需要結(jié)合其他信息要素來(lái)進(jìn)行進(jìn)一步的識(shí)別。例如，名為“陽(yáng)光”的App，在蘋果手機(jī)的App store上搜索“陽(yáng)光”，會(huì)發(fā)現(xiàn)以“陽(yáng)光”作為App標(biāo)志的應(yīng)用軟件有很多，大致有20個(gè)，此時(shí)單從該標(biāo)志無(wú)法識(shí)別該App的功能或提供者，但在結(jié)合了其他信息要素如圖標(biāo)、簡(jiǎn)介、開(kāi)發(fā)者信息、評(píng)論等后，可以得知名為“陽(yáng)光”的App有的為提供醫(yī)療咨詢服務(wù)、有的為提供網(wǎng)約車服務(wù)、有的為提供體育服務(wù)等等，各屬不同的提供者。因此，在判斷App標(biāo)志是否具有顯著性時(shí)，需要結(jié)合該App除標(biāo)志外的其他信息要素進(jìn)行判斷，進(jìn)而認(rèn)定是否屬于商標(biāo)性使用。

四、結(jié)語(yǔ)

App作為新事物，關(guān)于其侵權(quán)形式也較新穎。故此在實(shí)務(wù)中，關(guān)于App標(biāo)志是否構(gòu)成商標(biāo)性使用仍有諸多爭(zhēng)議，目前仍未形成統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因標(biāo)志自身的特點(diǎn)、消費(fèi)者對(duì)標(biāo)志含義的認(rèn)知、法官的理解以及商標(biāo)權(quán)人的使用情況都對(duì)App標(biāo)志是否構(gòu)成商標(biāo)性使用的認(rèn)定具有一定影響。但有一點(diǎn)可以明確，App標(biāo)志能夠、但不必然在任何情況下都能發(fā)揮識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的作用，繼而構(gòu)成商標(biāo)性使用。App標(biāo)志是否構(gòu)成商標(biāo)性使用作為其是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提，具有非常重要的意義，故有必要對(duì)此問(wèn)題予以關(guān)注和重視。