龍銀萍

摘 要：通常情況下克服技術(shù)偏見的認定條件相對較高，并且克服技術(shù)偏見是對專利創(chuàng)造性進行判斷的重要因素。由于專利審查指南中的要求規(guī)定較為籠統(tǒng)，法院、當(dāng)事人以及專利審查機關(guān)難以形成細致統(tǒng)一的認識，繼而導(dǎo)致了在對舉證方面較為隨意。

關(guān)鍵詞：專利創(chuàng)造;技術(shù)偏見;適用規(guī)則

我國將發(fā)明克服技術(shù)偏見作為輔助性的判斷方法納入了專利創(chuàng)造性判斷當(dāng)中，使克服技術(shù)偏見在專利創(chuàng)造性判斷中起到了積極的作用。當(dāng)前由于在實際的案例當(dāng)中克服技術(shù)偏見較少的出現(xiàn)在專利創(chuàng)造判斷當(dāng)中，所以對于其存在的問題以及如何更好、更科學(xué)合理的運用規(guī)則，將是本文重點展開分析研究的方向。

1 克服技術(shù)偏見的現(xiàn)狀

根據(jù)研究調(diào)查表明，我國在近八年的時間內(nèi)有近五十份專利創(chuàng)造性判斷中涉及到克服技術(shù)偏見的行政裁判文書。這些案件當(dāng)中在專利行政授權(quán)程序中使用克服技術(shù)偏見是一種有效的輔助性判斷的手段。在大部分的案件當(dāng)中，專利申請人能夠明確的提出案件中存在的是何種技術(shù)偏見，以及發(fā)明專利克服技術(shù)偏見。但是在部分案件當(dāng)中存在著當(dāng)事人只主張不舉證的問題，或是存在著當(dāng)事人盲目主張的情況。根據(jù)調(diào)查顯示在超45%的案件當(dāng)中，使用三步法等來判定專利是否具有創(chuàng)造性。法院通常不會對發(fā)明是否克服技術(shù)偏見進行評估。因此就可以證明規(guī)定中輔助判斷因素在創(chuàng)造性判斷當(dāng)中的作用相吻合。

2 克服技術(shù)偏見中存在的問題

2.1 克服技術(shù)偏見要求較高

在現(xiàn)實的案例中，想要證明技術(shù)偏見的存在普遍性與克服技術(shù)偏見都十分的困難，因為發(fā)明專利中對克服技術(shù)偏見認定的要求過高。同時對于實際的案例，法院以及專利判決委員會對克服技術(shù)偏見的把控非常的嚴格，經(jīng)常性的以證據(jù)不足以及無法證明作為理由對其進行否定判決。

2.2 缺乏明確的認定標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)前我國對于專利審查指南僅有概括性的制度，缺少明確且具體可行的規(guī)定與標(biāo)準(zhǔn)，由此便容易出現(xiàn)部分專利申請人缺少對克服技術(shù)偏見適用規(guī)則方面認知的情況，從而隨意或是盲目的進行發(fā)明克服技術(shù)偏見的訴求。在進行創(chuàng)造性的判斷時，認為客觀事實或技術(shù)問題就是技術(shù)偏見，以此展開個人主張。[1]沒有提交相關(guān)的證據(jù)證明，發(fā)明克服了技術(shù)偏見，只是盲目的主張在創(chuàng)造性判斷中克服了技術(shù)偏見。部分專利申請人只是提交了自己發(fā)表的廣告或是自制的證據(jù)，沒有提供出像教科書這種具有專業(yè)代表性的證據(jù)，來證明技術(shù)偏見的存在。我國最高法院認為，判斷發(fā)明創(chuàng)造性的審查標(biāo)準(zhǔn)是克服現(xiàn)有技術(shù)中存在的技術(shù)偏見。從理論上來講，發(fā)明專利在克服技術(shù)偏見這個輔助性的判斷因素后，對于創(chuàng)造性判斷有著重要的作用。但是根據(jù)專利審查指南對發(fā)明專利克服技術(shù)偏見這個規(guī)定上，并沒有發(fā)揮出實際的作用。

3 專利創(chuàng)造性判斷中克服技術(shù)偏見適用規(guī)則

3.1 技術(shù)偏見在專利文件中的記載

我國專利審查指南中表明，對發(fā)明克服技術(shù)偏見為現(xiàn)有技術(shù)做出貢獻應(yīng)當(dāng)標(biāo)注在權(quán)利要求當(dāng)中。不然，即使說明書中有相關(guān)記錄對發(fā)明的創(chuàng)造性進行評價時也不給予考慮。對于沒有記載在說明書當(dāng)中的技術(shù)貢獻無法獲得專利權(quán)的保護，所以這就要求發(fā)明人在申請日起前對現(xiàn)有的技術(shù)及技術(shù)貢獻，進行充分的公開并且記錄在說明書當(dāng)中。專利申請要想得到授權(quán)就需要在申請日提交專利申請文件，當(dāng)專利申請人因為創(chuàng)造性判斷中對發(fā)明克服技術(shù)偏見有爭議時，需要克服技術(shù)偏見相關(guān)內(nèi)容在專利申請文件中有所記錄，但是并沒有明確要求克服技術(shù)偏見必須在專利申請文件中有所記載。申請人在說明書中需要寫明的內(nèi)容有：表明克服技術(shù)偏見所采用的方法，新技術(shù)方案與技術(shù)偏見的技術(shù)方法與技術(shù)效果的差別，解釋發(fā)明克服了技術(shù)偏見的原因。

3.2 判定技術(shù)偏見的普遍存在性

對于技術(shù)偏見是否存在普遍性的判斷，首先需要證明技術(shù)偏見是一種普遍的觀點。同時這種觀點不能是僅僅代表個人觀點或是少部分人的觀點，而是具有廣泛性，能夠得到絕大多數(shù)人認同的觀點。特別是不能因為文獻中不存在某些物質(zhì)或是技術(shù)手段，就盲目地認定此發(fā)明中存在的問題不能依靠這種物質(zhì)或是技術(shù)手段來進行解決。例如：高能焊接的軟磁鋼機器在磁懸浮鐵軌部件上的應(yīng)用案件中，法院認為，軟磁感和結(jié)構(gòu)鋼是基于對鋼的性能要求所進行的分類，兩者不能產(chǎn)生對立。作為磁懸浮鐵軌用鋼其既是結(jié)構(gòu)鋼也是軟磁鋼，并不是兩種完全不同領(lǐng)域的鋼。因為科學(xué)技術(shù)是在不斷進步的過程當(dāng)中的，并且還會出現(xiàn)曲折反復(fù)的情況，新出現(xiàn)的技術(shù)不需要與之前的保持一致。[2]專利申請人需要對普遍存在的觀點進行舉證，證明此觀點是違背客觀事實所形成的偏見。當(dāng)發(fā)明專利技術(shù)提出之后，申請人通過舉證的方式對此普遍存在觀點是錯誤的進行了證明，而本發(fā)明技術(shù)方案正是應(yīng)用了這個觀點解決了問題，這種普遍存在的觀點才能夠稱之為技術(shù)偏見。比如：一項關(guān)于剪草機的范明專利，其技術(shù)特征是刀片傾斜角度與公知不同，并且該刀片斜角可以保證刀片進行制動研磨，現(xiàn)有的技術(shù)中沒有所用刀片自動研磨的效果。此法面通過改變要素關(guān)系產(chǎn)生了新的技術(shù)效果所以具備創(chuàng)造性。

3.3 技術(shù)偏見

要想對發(fā)明專利克服了技術(shù)偏見進行證明，就需要證明發(fā)明技術(shù)是采用了技術(shù)偏見所舍棄的方法或是物質(zhì)。此發(fā)明與技術(shù)偏見中所舍棄的技術(shù)方法有一定的聯(lián)系。比如：一項涉及泵的發(fā)明專利，此專利與現(xiàn)有技術(shù)相比此專利是將液壓馬達作為動力源，替代了現(xiàn)有技術(shù)中的電機，這種等效替代發(fā)明不具備創(chuàng)造性。所以無法確認技術(shù)方案和專利申請人所謂存在技術(shù)偏見的關(guān)系。最后判決專利申請人主張的技術(shù)偏見是存在的，但由于專利審查人員不能確定專利是否克服了技術(shù)偏見，所以無法對專利權(quán)力進行證明。發(fā)明專利能夠?qū)⒓夹g(shù)偏見中的問題進行解決，使其能夠發(fā)揮更好的作用。發(fā)明專利通過使用技術(shù)偏見所舍棄的應(yīng)用方法導(dǎo)致技術(shù)偏見中存在的問題得到解決，產(chǎn)生出了更好地技術(shù)手段，這就可以證明發(fā)明克服了技術(shù)偏見。發(fā)明專利若是通過相同的技術(shù)方式，但是產(chǎn)生的技術(shù)效果卻是和原來相同甚至更差，并沒有對現(xiàn)有技術(shù)提供改變或升級。這就證明了專利申請人所提出的技術(shù)偏見不是偏見。

3.4 證明認定與證明標(biāo)準(zhǔn)

克服技術(shù)偏見的標(biāo)準(zhǔn)是在經(jīng)過專利局實質(zhì)性考察后，將克服技術(shù)偏見內(nèi)容記錄在專利申請文件當(dāng)中，審查員就可以根據(jù)記載的內(nèi)容進行判定。[3]以證據(jù)充分、事實清楚為克服技術(shù)偏見的證明標(biāo)準(zhǔn)，在進行專利確權(quán)程序當(dāng)中，專利申請人需要提供證據(jù)對是否發(fā)明克服了技術(shù)偏見，或是存在技術(shù)偏見來進行證明，審判員則根據(jù)證據(jù)優(yōu)勢的標(biāo)準(zhǔn)來進行判定。此外，對于證明克服技術(shù)偏見本就是過高的要求，歐美專利局方面專業(yè)人士認為克服技術(shù)偏見的標(biāo)準(zhǔn)幾乎相當(dāng)于證明本領(lǐng)域普通常識要求的標(biāo)準(zhǔn)。由于技術(shù)偏見必須是普遍存在且具體的，這就導(dǎo)致了克服技術(shù)偏見證明的標(biāo)準(zhǔn)非常高。而其僅僅是有專利說明書是無法證明技術(shù)偏見的存在，需要有專利申請日出版的百科全書或是參考文獻來進行證明。像是部分技術(shù)偏見只有個人觀點或是部分人觀點的更不能夠證明技術(shù)偏見的普遍性。

結(jié)語：綜上所述，專利申請人要證明發(fā)明克服技術(shù)偏見，就需要將克服技術(shù)偏見的相關(guān)內(nèi)容記錄在專利申請文件當(dāng)中，并清晰地記錄專利技術(shù)方案是怎樣克服技術(shù)偏見的，以及克服技術(shù)偏見后為現(xiàn)有技術(shù)所提供幫助的記載。并且需要提供相關(guān)證據(jù)證明此發(fā)明運用的技術(shù)是該領(lǐng)域人員舍棄的技術(shù)方法。

參考文獻：

[1]黃國群，熊玲瀟.專利創(chuàng)造性判斷中克服技術(shù)偏見適用規(guī)則研究[J].科技創(chuàng)業(yè)月刊，2019，（02）：5-9.

[2]王彥華.發(fā)明專利創(chuàng)造性審查技術(shù)問題及技術(shù)效果的判斷[J].中國發(fā)明與專利，2017，（05）：82-85.

[3]張邇瀚.我國專利侵權(quán)中可預(yù)見性規(guī)則司法適用問題研究[J].信陽師范學(xué)院學(xué)報，2019，（39）：43-47.