關(guān)鍵詞 房地產(chǎn)破產(chǎn)企業(yè) 法律效力 “以房抵債”

作者簡介：李長平，北京德和衡（邯鄲）律師事務(wù)所合伙人。

中圖分類號：D922.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.111

雖然當(dāng)前我國有關(guān)房地產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)問題相關(guān)規(guī)定缺乏清晰的界定，但是，也應(yīng)該根據(jù)立法精神和相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合實踐經(jīng)驗等，切實強化司法實務(wù)操作問題的研究，對“以房抵債”的法律效力進行分析。

一、基于“以房抵債”的認(rèn)識

（一）概念

目前，我國在立法中尚未對“以房抵債”進行明確地定義，本文認(rèn)為，“以房抵債”可以將作為“以物抵債”的形式之一。房屋等不動產(chǎn)屬于“以物抵債”中的“物”。一是必須存在原債務(wù)，而是必須通過房屋清償原定債。在法律規(guī)定、法學(xué)理論中，“以房抵債”看似簡單，基于法律的視角來概括，主要是采取他種給付來替代原定給付的行為。

（二）類型

1.履行簽訂買賣合同方式的擔(dān)保借款

履行簽訂買賣合同方式的擔(dān)保借款，主要是對采取買賣形式擔(dān)保借款行為的履行，當(dāng)出借人和借款人雙方在借款合同簽訂時，還會簽訂一份有關(guān)房屋買賣的合同，同時還會在合同中明確約定，如果借款人在約定還款日期沒能履行還款義務(wù)，那么就要按照房屋買賣合同，把出借人的借款轉(zhuǎn)化成購房款。所以，其簽的房屋買賣合同并不是真實進行買賣房屋，而是將其作為民間借貸的擔(dān)保所用。以下對其進行具體分析。

就設(shè)立擔(dān)保的性質(zhì)問題而言，由于此類擔(dān)保性質(zhì)本身存在一定的不合理因素，按照《中華人民共和國物權(quán)法》中的相關(guān)原則，必須對物權(quán)種類與內(nèi)容有法律明文規(guī)定，故此，此種用簽訂房屋買賣合同的方式實現(xiàn)擔(dān)保借款合同的做法，不具備法律所規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)，債權(quán)人也就無法享有優(yōu)先受償權(quán)，所以從這個角度而言，通過房屋買賣合同來設(shè)定擔(dān)保的行為與《中華人民共和國物權(quán)法》法定原則相悖。

目前我國的法律中并沒有對買賣形式擔(dān)保借款的所用的“以房抵債”進行明文規(guī)定。因此，本文認(rèn)為“以房抵債”可以適用于《中華人民共和國物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，也就是在法律實踐中實際上對買賣形式擔(dān)保借款的“以房抵債”是禁止的。

而就處置方式而言，按照有關(guān)民間借貸適用法律規(guī)定，當(dāng)事人以簽訂買賣合同進行民間借貸擔(dān)保合同時，如果借款人在還款期限后仍然不能償還的，出借人請求履行買賣合同，法院應(yīng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，同時，應(yīng)該向當(dāng)事人進行解釋和說明，使其明白訴訟請求變更的理由。如果當(dāng)事人予以拒絕，那么法院則可以將其訴訟請求予以裁定駁回。按照民間借貸進行判決生效后，如果借款人不能償還所確定的債務(wù)，為了償還債務(wù)，出借人可以通過申請來拍賣合同中的標(biāo)的物。借款人或出借人可以主張將拍賣所得償還本息后的多余金額予以返還，或是對差額部分予以補償。因此，買賣合同用作民間借貸擔(dān)保，不可以采取設(shè)立或轉(zhuǎn)移物權(quán)的方式。

從現(xiàn)實情況看，大多房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)案件都與購房業(yè)主權(quán)益息息相關(guān)，因此管理人員必須注重對這一問題的考慮?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》立法之精髓就在于房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)時，優(yōu)先保障購房業(yè)主生存權(quán)，所以給購房業(yè)主交付房屋或者返還購物款是整個破產(chǎn)項目處置中的優(yōu)先處置項目，但是需要注意的是，其僅僅適用于正當(dāng)購房消費者，而并非簽訂因借款擔(dān)保所需的房屋買賣合同的購房者。這是因為，企業(yè)破產(chǎn)后，債務(wù)人資不抵債，債務(wù)人的存量資源在后期的重整、清算以及購房業(yè)主能否盡快拿到房屋以及債權(quán)人的清償比的提升有著不可或缺的作用。從現(xiàn)實情況看，如果以買賣房屋對借款進行擔(dān)保所產(chǎn)生的借款數(shù)額往往比較巨大，屬于巨額借款。如果想在借款沒有到期的情況下進行“以房抵債”，則會將一套甚至整棟房屋作為抵債物，這樣就會對后期債務(wù)人帶來諸多麻煩。因此，此類購房的業(yè)主，并不是為了正當(dāng)消費而購房，故此，也就不屬于優(yōu)先保障購房業(yè)主的行列，即使債權(quán)人享有管理人直接申報物權(quán)，也應(yīng)按照有關(guān)法律規(guī)定對其物權(quán)認(rèn)定進行否定，但是只對債權(quán)認(rèn)定，并解除債權(quán)人與債務(wù)人簽訂的“以房抵債”協(xié)議。

2.借款債權(quán)轉(zhuǎn)化成房屋債權(quán)

將借款債權(quán)轉(zhuǎn)化為房屋債權(quán)的方式比較常見，借款人（開發(fā)商）與出借人（融資方）在簽訂借款協(xié)議后，如果借款期限終止，而開發(fā)商無力償還其所應(yīng)償還的債務(wù)，而采取以其所開發(fā)的房產(chǎn)作為償還方式予以抵債。

從一般情況看，如果借款人與出借人所簽訂的借款協(xié)議只達到《以物抵債協(xié)議》，而并沒有簽訂《商鋪房屋買賣合同》，而且也沒有進行不動產(chǎn)過戶登記，管理人在如此情況下，仍然存在物權(quán)，那么，就會大大降低破產(chǎn)企業(yè)重整與和解的可能性，所以需要在審核債權(quán)后再進行確認(rèn)。

二、“以房抵債”法律效力的兩種學(xué)說分析

（一）否定學(xué)說的分析

目前，對“以房抵債”法律效力的否定學(xué)說認(rèn)為，雖然“以房抵債”與“以物抵債”具有一定的區(qū)別，但是否定了“以房抵債”與禁止“以物抵債”的目的是基于相同利益的考慮，我國法律對“以房抵債”持否定態(tài)度，不管是《擔(dān)保法》《中華人民共和國物權(quán)法》還是司法實踐，可謂一以貫之?！耙苑康謧痹诂F(xiàn)實中出現(xiàn)的情況較多，就筆者的經(jīng)驗來看，“以房抵債”很多時候都是不得已而為之的結(jié)果，抑或是債權(quán)人在情勢所迫下才低價處理財產(chǎn)抵債，所以“以房抵債”往往有著不得已的苦衷與不公平的債務(wù)相抵的情況出現(xiàn)，而這正是法律禁止此類情況的原因所在，比如在很多司法實踐中，經(jīng)?？吹健耙苑康謧睍r采用打折來抵債的情形。

（二）肯定學(xué)說的分析

有關(guān)肯定學(xué)說主要是基于擔(dān)保理論的視角來分析，由于“以房抵債”難以達到擔(dān)保目的，所以不管是擔(dān)保物權(quán)抵押、質(zhì)押、留置，還是人保保證、非典型擔(dān)保所有權(quán)保留，之所以可以成立擔(dān)保，這主要是由于此具備從屬性和補充性以及確保債權(quán)實現(xiàn)的可能性，“以房抵債”并具備拓展責(zé)任財產(chǎn)范圍，或者確保債權(quán)人得到優(yōu)先受償?shù)谋Ｕ狭Γ?dāng)“以房抵債”無法成立擔(dān)保時，按照“以房抵債”違反擔(dān)保意義中的禁止規(guī)則來認(rèn)定其無效就缺乏根據(jù)。

即便當(dāng)事人在“以房抵債”中存在明顯顯失公平的情況，也不能根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》中的禁止規(guī)則進行規(guī)制，這主要是現(xiàn)有立法在顯失公平救濟方面進行了一般性規(guī)定。

還有持肯定學(xué)說的認(rèn)為，若對“以房抵債”的法律效力否定，顯然是與合同效力的立法政策相悖，與合同法中的鼓勵交易原則相沖突。合同法旨在鼓勵交易。實踐中經(jīng)常存在過寬適用合同無效制度，使得合同無效的情況較多，這些現(xiàn)象與合同的鼓勵原則也相悖。

法律對明顯的“以房抵債”明確其無效是沒有爭議的，而“以房抵債”法律效力的爭取主要是在事實認(rèn)定時與流質(zhì)條款存在一定的相似性質(zhì)或者不同性質(zhì)，以及法律適用方面是否有效。所以本文認(rèn)為，不管是否定學(xué)說還是肯定學(xué)說，均有著自己的道理，只是因為契合點和價值偏好不同，所采用的觀點也不同。

三、司法實踐中如何促進“以房抵債”完善的相關(guān)對策

（一）對合同要嚴(yán)格而又規(guī)范

通過司法實踐不難看出，很多均是通過買賣合同的方式進行擔(dān)保借款，在借款償還期限未到之前，都是采取“以房抵債”的方式，這樣就給后期債務(wù)人財務(wù)審查帶來諸多不便。因此，應(yīng)針對前期破產(chǎn)企業(yè)與債權(quán)人簽訂“以房抵債”合同進行法律規(guī)制，并將此房屋作為標(biāo)的而簽訂合同需嚴(yán)格規(guī)制，從而盡可能地減輕后期債務(wù)審查的麻煩。譬如，實行“以房抵債”備案登記制度，而這樣在破產(chǎn)房地產(chǎn)企業(yè)相后期債務(wù)審查中的難度就會大大降低。因此，在前期時，應(yīng)該對“以房抵債”合同進行嚴(yán)格審查。

（二）強化合同的審查與撤銷力度

在日常司法實踐中，債權(quán)人為確保達到“以房抵債”的目的，在企業(yè)破產(chǎn)而不能歸還借款時，該企業(yè)員工可以從破產(chǎn)企業(yè)購買房屋，這就是將購房款的支付責(zé)任轉(zhuǎn)移給下屬職工。下屬職工簽訂房屋買賣合同后，并采取全額支付的方式，在破產(chǎn)房地產(chǎn)企業(yè)得到購房款后，再以比較隱秘的方式支付給債權(quán)人，從而就讓“以房抵債”在這樣的形式下得以順利實施，在實施“以房抵債”行為時，因為涉及的資金數(shù)額較大，涉及較多的法律主體，有著錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系，在加強合同審查以確保其嚴(yán)格規(guī)范的同時，還要切實加強對其的審查，切實加大核實調(diào)查力度，切實做好購房者的區(qū)分，才能更好地保障權(quán)益。

四、結(jié)語

綜上所述，“以房抵債”在司法實踐中往往較為復(fù)雜。由于此類合同在簽訂時間上存在較大的差別，而且在簽訂目的上也不同，在具體劃分中，主要有兩種：一是履行簽訂買賣合同方式的擔(dān)保借款;二是借款債權(quán)轉(zhuǎn)化成房屋債權(quán)，其中，還有代物清償、債之更改。目前在“以房抵債”的法律效力方面主要持肯定和否定的兩種態(tài)度，但是房地產(chǎn)市場中的法律關(guān)系十分復(fù)雜，我國在破產(chǎn)法方面的規(guī)定對實際指導(dǎo)的專業(yè)性還有待提升，更多的是通過相關(guān)法律來處置，依法做好破產(chǎn)企業(yè)的處理，需要在房地產(chǎn)行業(yè)破產(chǎn)方面的法律法規(guī)指導(dǎo)上不斷完善。但是同時我們還要清醒地認(rèn)識到，在房地產(chǎn)破產(chǎn)企業(yè)中關(guān)于“以房抵債”的法律效力問題又是案件辦理的難點所在，極大地考驗了破產(chǎn)管理人與法院的解決能力，所以需要我們在司法實踐中，切實注重對其的實踐研究和分析，需要結(jié)合司法實踐中的爭議與困難，掌握“以房抵債”在整個破產(chǎn)實務(wù)中的特殊性，尤其是要結(jié)合現(xiàn)實困境，加強對其的分析，并針對性的采取措施加強對其的改進。

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