徐媛

【摘要】《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的基本規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)則。如何理解和解釋第36條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任規(guī)則，關(guān)系到如何協(xié)調(diào)言論自由、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)健康發(fā)展和民事主體權(quán)益保護(hù)的問題。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的地位和經(jīng)營場所經(jīng)營主的地位不盡相同。在有第三人直接侵害他人權(quán)利的情況下，經(jīng)營場所經(jīng)營主未盡到安全保障義務(wù)，經(jīng)營主承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。經(jīng)營主承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任是因?yàn)榻?jīng)營主本應(yīng)該作為而不作為，導(dǎo)致第三人直接侵害了他人的權(quán)利。經(jīng)營主承擔(dān)責(zé)任的原因是因?yàn)椴蛔鳛?，第三人直接侵?quán)才是侵害發(fā)生的直接原因。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商地位不同于經(jīng)營場所的經(jīng)營人，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商還可能為直接侵權(quán)人提供了“侵權(quán)的工具”。所以，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為中可能包含了作為，可以構(gòu)成共同侵權(quán)。所以要根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的具體服務(wù)行為來確定它是否承擔(dān)連帶責(zé)任和它是否具有追償權(quán)。不能一概而論。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商 注意義務(wù) 連帶責(zé)任

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，直播、微博、微信等應(yīng)用程序大量出現(xiàn)，各種各樣的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件也不斷發(fā)生。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)具有其自身的特點(diǎn)。一方面，侵權(quán)結(jié)果具有不可逆性。近年來，電腦和手機(jī)全面普及，下載、復(fù)制、轉(zhuǎn)載已經(jīng)將網(wǎng)絡(luò)上傳播的資源多元化。一旦發(fā)生網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，就算原始網(wǎng)站已經(jīng)清除和屏蔽該資源，其也很有可能早己以被轉(zhuǎn)載或者已經(jīng)被瀏覽者裝入自己的個(gè)人電腦。另一方面，不宜對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商苛以過重的注意義務(wù)和責(zé)任，否則會(huì)不適當(dāng)?shù)南拗凭W(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的基本規(guī)則。但是還有些問題需要進(jìn)一步明確。

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的服務(wù)類型

任何在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中發(fā)生的侵權(quán)行為都不可能離開“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商”的硬件設(shè)施和軟件服務(wù)系統(tǒng)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的服務(wù)可以分為四類：1、網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)（IAS），即通過自己的硬件設(shè)施向用戶提供以電話線、光纜或微波的方式接入因特網(wǎng)的服務(wù)?？蛻艚尤胍蛱鼐W(wǎng)之后，服務(wù)提供商的硬件設(shè)施僅僅成為信息的“傳輸通道”，服務(wù)商并不控制信息的內(nèi)容。2、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)（ICS），即向用戶提供各種類型的信息內(nèi)容。例如，新浪網(wǎng)提供的新浪新聞。3、主機(jī)服務(wù)（HS），即以自己的服務(wù)器為網(wǎng)絡(luò)用戶提供存儲(chǔ)空間，允許其上傳信息，以供其他網(wǎng)絡(luò)用戶瀏覽下載。4、搜索引擎服務(wù)或稱為信息定位服務(wù)（ILS），即根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶輸入的關(guān)鍵詞查找包含該關(guān)鍵詞的網(wǎng)站和信息。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的注意義務(wù)和判定標(biāo)準(zhǔn)

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第二款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開連接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”第三款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”

在《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第二、第三款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任的情況。有學(xué)者將第二款簡要的稱為提示規(guī)則，將第三款簡稱為明知規(guī)則。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任仍然是過錯(cuò)責(zé)任。過錯(cuò)又與注意義務(wù)密切相關(guān)。如果行為人沒有履行法律要求的或是一個(gè)處于同等情況下的理性人應(yīng)當(dāng)盡到的注意義務(wù)，則應(yīng)被認(rèn)為具有過失。在這兩款規(guī)定的情況中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商因未盡到應(yīng)有的注意義務(wù)應(yīng)作為而沒有作為，從而與直接侵權(quán)的第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。

問題是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)該盡到怎樣的注意義務(wù)？是否盡到了相應(yīng)的注意義務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn)是什么？值得我們的探討。

傳統(tǒng)侵權(quán)法理論中的共同侵權(quán)理論對(duì)于幫助侵權(quán)的規(guī)定：以提供工具等方式幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的“幫助行為”可以構(gòu)成共同侵權(quán)行為，幫助人要承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，條件是幫助人具有過錯(cuò)，即故意或過失。行為人是否具有過錯(cuò)應(yīng)該結(jié)合具體情況綜合各種因素進(jìn)行判斷。

法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商地位的認(rèn)定和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所提供的服務(wù)的性質(zhì)對(duì)于其是否具有過錯(cuò)的認(rèn)定影響重大。不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)具有不同的特性，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的注意義務(wù)的要求也應(yīng)該采取區(qū)分的原則。各國法律普遍承認(rèn)電話公司并不因?yàn)橐粋€(gè)人打電話誹謗他人而與誹謗者承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)殡娫捁咎峁╇娫捑€路只能是消極的、即時(shí)的傳遞信息，不可能事先知曉誹謗行為的發(fā)生。對(duì)于僅僅提供純粹的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)（IAS）的的服務(wù)提供商，一般不知道也沒有合理的理由知道侵權(quán)行為的發(fā)生，一般認(rèn)為其沒有事前審查的義務(wù)也難以盡到事前審查的義務(wù)。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)（ICS），類似于報(bào)紙、電視臺(tái)，這類媒體在向社會(huì)公開發(fā)布信息之前，有充分的機(jī)會(huì)對(duì)其進(jìn)行閱讀、審查和核實(shí)，服務(wù)提供商對(duì)其提供的內(nèi)容是具有“充分的編輯控制權(quán)”（enough?editorial?control）的，應(yīng)該具有事前審查義務(wù)。對(duì)于主機(jī)服務(wù)（HS）和信息定位服務(wù)（ILS）而言，情況就變得復(fù)雜了，具有特殊性。用戶向網(wǎng)絡(luò)空間上傳和存儲(chǔ)信息的過程是自動(dòng)進(jìn)行的，服務(wù)提供商很難加以事先審查。但是這些信息存儲(chǔ)在網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中后，服務(wù)提供商卻可能對(duì)其加以審查和刪除，應(yīng)該要求其負(fù)有事后審查的義務(wù)。

鑒于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的特殊地位，應(yīng)該明確服務(wù)商的注意義務(wù)和判定標(biāo)準(zhǔn)。美國的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》和歐盟的《電子商務(wù)指南》以及我國的《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》在如何判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否具有過錯(cuò)的問題上澄清了一系列規(guī)則：

1、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)的義務(wù)。這意味著如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有主動(dòng)監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)，并不能推定其沒有盡到合理的注意義務(wù)而具有過錯(cuò)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的過錯(cuò)需要由權(quán)利受到侵害者舉證證明，而不能僅僅從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)，沒有發(fā)現(xiàn)和制止侵權(quán)行為這一事實(shí)中推出，不采取必然的舉證責(zé)任倒置。

2、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不知曉或沒有合理的理由知曉侵權(quán)行為，或者知曉后及時(shí)采取措施制止侵權(quán)行為的，即沒有主觀過錯(cuò)。首先，對(duì)于純粹的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供商，如果滿足法定的條件，接入服務(wù)提供商就不對(duì)損害后果負(fù)共同侵權(quán)責(zé)任。這些法定條件包括：信息的者是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之外的第三人，信息的傳遞是經(jīng)過自動(dòng)技術(shù)過程進(jìn)行的，信息的接受者并不由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商指定，信息的內(nèi)容沒有經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商修改，而且信息在傳遞過程中因臨時(shí)中轉(zhuǎn)和儲(chǔ)存的而形成的復(fù)制件不能為信息接收者以外的第三人獲得。但是如果接入服務(wù)商已經(jīng)知曉某一用戶反復(fù)進(jìn)行侵權(quán)活動(dòng)，就有義務(wù)以停止其賬號(hào)的方式制止或阻止其侵權(quán)活動(dòng)。如果接入服務(wù)商怠于履行這一義務(wù)，就可能具有過錯(cuò)而承擔(dān)責(zé)任。實(shí)務(wù)中的操作標(biāo)準(zhǔn)：接入服務(wù)提供商只要知曉侵權(quán)行為之后封掉侵權(quán)者的賬號(hào)，就盡到了合理的注意義務(wù)，不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。其次，對(duì)于主機(jī)服務(wù)，只有當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商實(shí)際知曉或有合理理由知曉系統(tǒng)中存貯有侵權(quán)信息，卻沒有及時(shí)采取措施制止侵權(quán)后果的發(fā)生時(shí)，才具有主觀過錯(cuò)。這里采用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”和“通知標(biāo)準(zhǔn)”?！巴ㄖ獦?biāo)準(zhǔn)”又稱提示準(zhǔn)則，及權(quán)利受侵害人應(yīng)該及時(shí)向網(wǎng)路服務(wù)提供商正式通知侵權(quán)行為的存在，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商立即消除侵權(quán)信息的，就認(rèn)為盡到了合理的注意義務(wù)，不對(duì)損害后果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所謂的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”是指，如果侵權(quán)行為非常明顯，像一面鮮紅的旗幟在網(wǎng)路服務(wù)提供商的面前公開飄揚(yáng)，以至于一個(gè)相同情況下合理的人都能夠意識(shí)到侵權(quán)行為的存在，則即使受害人沒有就侵權(quán)的事實(shí)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商也可能因過失沒有發(fā)現(xiàn)和制止侵權(quán)行為而承擔(dān)責(zé)任。這條規(guī)定的目的是要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商盡到合理的注意義務(wù)，不能對(duì)非常明顯的侵權(quán)行為采取不聞不問的方式對(duì)待，是一種將過錯(cuò)客觀化的一種方式，即以相同情況下合理的人是否能意識(shí)到侵權(quán)行為的存在來推斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否具有主觀過錯(cuò)。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的第二款體現(xiàn)了“通知標(biāo)準(zhǔn)”。這種標(biāo)準(zhǔn)是一種高度形式化的判斷網(wǎng)路服務(wù)提供商責(zé)任的程序，有兩方面的優(yōu)勢：一方面促進(jìn)權(quán)利人積極的維護(hù)自己的權(quán)益，尋找侵權(quán)的信息;另一方面，可以通過客觀化的方式判斷服務(wù)商的過錯(cuò)，也同時(shí)促使服務(wù)商及時(shí)制止侵權(quán)行為。第36條的第三款中的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道”是否包含“應(yīng)該知道”，是否可以把“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”納入其中？應(yīng)該將“應(yīng)該知道”納入知道的范圍，“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”應(yīng)該采納。理由是：如果僅僅把知道限定為“明知”，要證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商明知有侵權(quán)行為是非常困難的，舉證責(zé)任對(duì)于權(quán)利主張人過重。在很多情況下，可以從事實(shí)中推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商有合理的理由知曉侵權(quán)行為的存在，作為一個(gè)盡到合理注意義務(wù)的人應(yīng)該法現(xiàn)侵權(quán)行為的存在。所以，“知道”應(yīng)該包括“應(yīng)該知道”。“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”是對(duì)“應(yīng)該知道”的限制。將“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”納入到第36條第三款中，有利于對(duì)權(quán)利受侵害人的保護(hù)，避免讓其承擔(dān)過重的舉證責(zé)任;同時(shí)也避免服務(wù)商采取放縱侵權(quán)行為的態(tài)度。

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的連帶責(zé)任的性質(zhì)

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款和第3款規(guī)定的都是連帶責(zé)任，對(duì)于連帶責(zé)任如何理解，需要明確幾個(gè)問題：

1、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是與誰承擔(dān)連帶責(zé)任？對(duì)此應(yīng)該沒有異議，應(yīng)該與實(shí)施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)人共同承擔(dān)連帶責(zé)任。

2、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商為何需要與實(shí)施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)人共同承擔(dān)連帶責(zé)任？網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否可以向直接實(shí)施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)人追償？有些學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)提供商的地位類似于經(jīng)營場所的經(jīng)營主，需要承擔(dān)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任類似未盡安全保障義務(wù)而要承擔(dān)的責(zé)任，并且認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商當(dāng)讓具有追償權(quán)。

筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的地位和經(jīng)營場所經(jīng)營主的地位還不盡相同。在有第三人直接侵害他人權(quán)利的情況下，經(jīng)營場所經(jīng)營主未盡到安全保障義務(wù)，經(jīng)營主承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。經(jīng)營主承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任是因?yàn)榻?jīng)營主本應(yīng)該作為而不作為，導(dǎo)致第三人直接侵害了他人的權(quán)利。經(jīng)營主承擔(dān)責(zé)任的原因是因?yàn)椴蛔鳛?，第三人直接侵?quán)才是侵害發(fā)生的直接原因。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商地位不同于經(jīng)營場所的經(jīng)營人，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商還可能為直接侵權(quán)人提供了“侵權(quán)的工具”。所以，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為中可能包含了作為，可以構(gòu)成共同侵權(quán)。所以要根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的具體服務(wù)行為來確定它是否承擔(dān)連帶責(zé)任和它是否具有追償權(quán)。不能一概而論。

由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)具有復(fù)雜性，不可逆性，廣泛性等特性。需要對(duì)法律法規(guī)進(jìn)行解釋，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特點(diǎn)和社會(huì)的價(jià)值考量進(jìn)行判斷。