毛繹寧

摘要：隨著我國商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商標(biāo)保護(hù)的意識不斷加強(qiáng)，商標(biāo)立法也在不斷地完備。目前我國的商標(biāo)保護(hù)制度取得了一定的成效，但與美國等發(fā)達(dá)國家相比和存在一定差距與區(qū)別，其中不乏有法律傳統(tǒng)和法律制定上的原因。通過對中美兩國商標(biāo)保護(hù)制度的比較，并對兩者之間的差異進(jìn)行分析，從而為我國發(fā)展商標(biāo)保護(hù)制度的發(fā)展提供借鑒，立足于中國本國國情的基礎(chǔ)上，不斷完善和發(fā)展適合我國的商標(biāo)保護(hù)制度。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)保護(hù) ?制度比較 ?損害賠償

一、概述

所謂的商標(biāo)保護(hù)是指對商標(biāo)依法進(jìn)行保護(hù)的行為和活動(dòng)，也包括商標(biāo)保護(hù)制度，涵蓋了程序法和實(shí)體法。商標(biāo)保護(hù)的作用在于使商標(biāo)注冊人及商標(biāo)使用權(quán)人的商標(biāo)使用權(quán)免受侵害，明確他人不得使用與該商標(biāo)相同或相近的商標(biāo)，如若違反，追究相關(guān)人員侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的法律責(zé)任。保證廣大消費(fèi)者能夠通過商標(biāo)區(qū)分不同的商品或服務(wù)的提供者，同時(shí)最大限度地維護(hù)消費(fèi)者和企業(yè)的合法權(quán)益。

二、中美商標(biāo)保護(hù)制度的比較和分析

眾所周知，美國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面擁有著完備的商標(biāo)法律制度和嚴(yán)格有效的懲治侵犯商標(biāo)權(quán)的法律執(zhí)行體系。同時(shí)我國自改革開放以來，也在不斷完善商標(biāo)權(quán)的有關(guān)立法，并逐步加強(qiáng)對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，使之能與國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易規(guī)則接軌。雖然我國的商標(biāo)保護(hù)取得了一定的成效，但與美國相比還存在較多的問題，主要體現(xiàn)在法律意識和法律制度上。

（一）中美商標(biāo)保護(hù)法律意識不同

美國是一個(gè)聯(lián)邦制的國家，各州都有獨(dú)立的立法權(quán)，所以美國商標(biāo)法主要是以州法為主，聯(lián)邦法與州法并存，現(xiàn)行的聯(lián)邦商標(biāo)法是1946年頒布的《蘭漢姆法案》，并經(jīng)過了多次修改。經(jīng)過長期的立法、修法，全社會從公民到政府機(jī)關(guān)，每個(gè)人都具有強(qiáng)烈的商標(biāo)保護(hù)意識。而中國目前仍存在不重視商標(biāo)法的觀念，認(rèn)為商標(biāo)保護(hù)遠(yuǎn)沒有刑法上懲治違法、打擊犯罪重要，公民普遍不認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)是一件十分嚴(yán)重的事，雖然不道德但不至于上升到法律層面去規(guī)制，在不發(fā)達(dá)的地區(qū)此種觀念尤甚。

（二）中美商標(biāo)保護(hù)法律制度的不同

中美關(guān)于商標(biāo)的注冊原則、注冊形式、保護(hù)范圍、懲罰性賠償制度等方面存在著差異，具體內(nèi)容為：

1.注冊原則。國際上關(guān)于商標(biāo)的注冊原則主要有三種：“使用在先”原則、“注冊在先”原則、混合原則。美國是世界上為數(shù)不多的采用“使用在先”原則的國家，而中國采用的是“注冊在先”原則。

所謂的“使用在先”原則，是指法律將承認(rèn)和保護(hù)最先把商標(biāo)使用在商業(yè)活動(dòng)中一方的商標(biāo)權(quán)利。①也即，商標(biāo)是否獲得法律上的保護(hù)并不以注冊為要件而是以使用為要件，只要商標(biāo)在實(shí)際生活中處于連續(xù)使用的狀態(tài)就能獲得法律保護(hù)，而不看此商標(biāo)是否注冊。“注冊在先”原則是指法律將承認(rèn)和保護(hù)最先按照法律程序注冊的商標(biāo)一方的商標(biāo)權(quán)利。也即，商標(biāo)只有按照法律規(guī)定的程序予以注冊才能獲得法律上的保護(hù)，不經(jīng)注冊不產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，不受保護(hù)。美國遵循“使用在先”原則，注重對個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，是一種極端個(gè)人主義，體現(xiàn)了個(gè)人本位的法律價(jià)值觀。而中國遵循“注冊在先”原則，強(qiáng)調(diào)對社會秩序的保障和維護(hù)，只有遵守規(guī)則才能保障個(gè)人權(quán)利，體現(xiàn)了社會本位的價(jià)值觀念，有益于社會的穩(wěn)定，也有利于促使公民積極依法進(jìn)行商標(biāo)注冊，促進(jìn)法律實(shí)施。

2.注冊形式。在美國商標(biāo)注冊保護(hù)中要區(qū)分聯(lián)邦和州一級，二者的保護(hù)內(nèi)容并不相同。其中聯(lián)邦一級存在著主簿注冊和輔簿注冊兩種形式，前者適用對象是商業(yè)活動(dòng)中正在使用的而且具有顯著性特征、可以明確指出商品來源的商標(biāo);后者則不要求商標(biāo)具有顯著性特征，范圍更加寬泛，但是所獲的的權(quán)利保護(hù)卻不夠全面，例如，輔簿注冊商標(biāo)的證書不能作為商標(biāo)所有權(quán)的初步證據(jù)，也不得在財(cái)務(wù)部備案或用以阻止進(jìn)口等等。②雖然輔簿注冊的商標(biāo)沒有得到全面的權(quán)利保護(hù)，但是也可以在其具備了顯著性特征之后，再次進(jìn)行主簿注冊，比如華特·迪士尼的注冊。主、輔簿注冊將商標(biāo)進(jìn)行了區(qū)分，并給予了不同程度的保護(hù)，這種區(qū)分保護(hù)加強(qiáng)了對顯著性特征不明顯的商標(biāo)的保護(hù)，一定程度上擴(kuò)大了保護(hù)的商標(biāo)主體。而我國沒有主、輔簿注冊制度，也沒有將沒有顯著特征的商標(biāo)納入法律保護(hù)的范疇。與美國相比，我國對于顯著性商標(biāo)進(jìn)行統(tǒng)一保護(hù)，并不實(shí)施區(qū)別保護(hù)，保護(hù)力度相對較弱。

3.保護(hù)范圍。在我國，單一顏色、氣味商標(biāo)不能獲得保護(hù)，圖形商標(biāo)中的“灰色”可以作為黑白商標(biāo)得到保護(hù)。然而在美國，1990年，氣味被加入了可注冊標(biāo)識種類的名單;1995年的“夸里特科斯”一案中，最高法院判定，單純的顏色可受保護(hù)，使得顏色是否可以作為商標(biāo)的分歧得以解決。自此，美國便可以接受單一顏色、氣味商標(biāo)的申請。比較之下可知，美國對于商標(biāo)的范圍規(guī)定的更為合理全面，注重對商標(biāo)特征性、可識別性的審查，而非局限于商標(biāo)所具有的特定形式。同樣，這種規(guī)定也意味著對法官的素質(zhì)要求高，對法官自由裁量權(quán)發(fā)揮的信任。我國沒有將氣味、顏色納入商標(biāo)法保護(hù)的范圍，使具有顯著特征和可被識別的顏色和氣味沒有得到法律的保護(hù)，不利于公民商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。

4.侵權(quán)損害賠償制度。（1）我國法律的規(guī)定以及相關(guān)實(shí)踐。2019年我國《商標(biāo)法》經(jīng)歷第四次修改，規(guī)定的權(quán)利人請求損害賠償?shù)捻樜粯?biāo)準(zhǔn)，依次為：權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)的獲利、參照許可費(fèi)的合理倍數(shù)以及懲罰性賠償;而若權(quán)利人一方確實(shí)存在著舉證困難的問題，法院亦可采取法定賠償?shù)姆绞?。我國始終堅(jiān)持的商標(biāo)侵權(quán)的全面賠償原則，以實(shí)際損害為第一考慮，最大限度保護(hù)權(quán)利人。具體到司法實(shí)踐，由于在審理過程中難以準(zhǔn)確地計(jì)算出侵權(quán)損害的實(shí)際損失，造成了法定賠償作為最常用的賠償方式。③通過相關(guān)案例檢索，隨機(jī)選取的2015年以后審結(jié)的50個(gè)以《商標(biāo)法》第63條為主要裁判依據(jù)的案例，其中有48件法院最終確定的賠償方式基本上采用的是法定賠償方式，所占到的比例高達(dá)96%。法定賠償也會衍生相應(yīng)的副產(chǎn)品，權(quán)利人實(shí)際得到的賠償數(shù)額與受到的侵權(quán)損失不相符。針對商標(biāo)侵權(quán)損害的賠償數(shù)額，根據(jù)現(xiàn)行的《商標(biāo)法司法解釋》第15條，權(quán)利人因侵權(quán)造成的商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標(biāo)商品的單位利潤乘積計(jì)算因侵權(quán)造成的損失。這樣的計(jì)算公式簡單高效，但是存在精確度的問題。如此簡單地衡量實(shí)際損失，也間接地使法官在認(rèn)定實(shí)際損害時(shí)偏向于選擇法定的賠償方式。（2）美國法律的規(guī)定及相關(guān)實(shí)踐。美國國會在1946年7月依據(jù)憲法中的“貿(mào)易條款”制定了一部系統(tǒng)完備的聯(lián)邦商標(biāo)法——《蘭哈姆法案》，隨后又經(jīng)多次修改完善沿用至今，起到了關(guān)鍵的作用。在美國，侵權(quán)損害賠償規(guī)則體系是以“若非原則”為核心原理來計(jì)算權(quán)利人的實(shí)際損失。損失的范圍包括：權(quán)利人因侵權(quán)行為造成的銷量的損失，價(jià)格侵蝕的損失，商譽(yù)的損失，許可費(fèi)的損失，糾偏廣告費(fèi)。其中銷量減少的損失是權(quán)利人實(shí)際損害中最主要、最優(yōu)先被考慮在內(nèi)的選項(xiàng)。根據(jù)美國商標(biāo)法的規(guī)定，銷量減少的損失，是指權(quán)利人原本可獲得、但因侵權(quán)行為致使其最終未能獲得的銷量減少的損失。其次權(quán)利人可選擇價(jià)格侵蝕的損失，來保護(hù)自己的權(quán)益。所謂價(jià)格侵蝕的損失，主要是指在商標(biāo)侵權(quán)案件中，由于侵權(quán)產(chǎn)品的壓迫性競爭，使得權(quán)利人被迫降低產(chǎn)品價(jià)格或是無法實(shí)現(xiàn)較高的價(jià)格，從而導(dǎo)致銷售利潤的損失。以上兩種損失均要求權(quán)利人證明該損失與侵權(quán)行為之間存在因果關(guān)系，即若非侵權(quán)行為，權(quán)利人本可以獲得更多的利潤或者避免價(jià)格受到影響以致?lián)p失。除了以上兩項(xiàng)損失外，商譽(yù)的損失、許可費(fèi)的損失以及糾偏廣告費(fèi)也占據(jù)一定的分量。具體內(nèi)容如下：④商譽(yù)的損失是指由于侵權(quán)行為導(dǎo)致的商標(biāo)價(jià)值的降低，不僅考慮侵權(quán)期間損失的利潤，還要考慮預(yù)期盈利能力下降的情況。對比權(quán)利人侵權(quán)行為發(fā)生前后的商標(biāo)價(jià)值來具體認(rèn)定其受損失情況。許可費(fèi)的損失，是指權(quán)利人可主張因侵權(quán)行為的發(fā)生使其相應(yīng)損失本該收取的許可費(fèi)。該費(fèi)用的產(chǎn)生，源于權(quán)利人無法準(zhǔn)確為自身的損失有效舉證的情況下，法院按照權(quán)利人銷量減少的損失計(jì)算方法得到的賠償額明顯不公時(shí)所才用的賠償方式。另外還有糾偏廣告費(fèi)作為一個(gè)補(bǔ)充選擇，基于侵權(quán)損害發(fā)生后，權(quán)利人投放一些糾偏廣告來消除不良影響所產(chǎn)生的廣告費(fèi)用。實(shí)踐中，法院會綜合幾種計(jì)算方法確定確立人的實(shí)際損失。常見的有三種方法，對比分析法、資料分析法和回歸分析法。（3）中美商標(biāo)侵權(quán)損害賠償規(guī)則的比較分析。如前文所述，我國商標(biāo)法司法解釋規(guī)定的權(quán)利人請求損害賠償?shù)牡膶?shí)際損失范圍，簡單的解讀為“因侵權(quán)導(dǎo)致的銷量減少的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)行為增加的銷售量”，一方面這兩者之間并非簡單的等同關(guān)系，只有在理想的，沒有其他因素干擾的情況下才能實(shí)現(xiàn)，另一方面相較美國而言，在把商譽(yù)的損失、價(jià)格侵蝕的損失、許可費(fèi)的損失以及糾偏廣告費(fèi)均列入考量因素后，權(quán)利人請求賠償?shù)姆秶鄬V泛和細(xì)致一些。美國法對權(quán)利人的實(shí)際損害范圍的認(rèn)定相較于我國的規(guī)定更加科學(xué)一些。針對侵權(quán)損害賠償額的計(jì)算上，我國的計(jì)算方法會將商品的銷量減少與侵權(quán)行為綁定。殊不知，實(shí)踐中造成權(quán)利人商品銷量減少的原因有多種，諸如經(jīng)濟(jì)形勢、行業(yè)趨勢等。再者，該注冊商標(biāo)商品的利潤的高低也與是權(quán)利人自身的因素相關(guān)關(guān)聯(lián)，比如執(zhí)行薄利多銷的價(jià)格策略。而這種情況下，并不一定是侵權(quán)人的侵權(quán)行為導(dǎo)致的。單單一種計(jì)算公式顯得不夠完備，不能應(yīng)付實(shí)踐的諸多情況。機(jī)械使用會造成結(jié)果的不公正。更何況從上文的數(shù)據(jù)的得知，實(shí)踐中大多數(shù)采用的是法定賠償，幾乎用不到此種計(jì)算方法。相比之下，美國的對比分析法、資料分析法加上回歸分析法就要完備的多，為個(gè)案提供更加科學(xué)準(zhǔn)確的計(jì)算方法。

三、中美商標(biāo)制度對比的啟示

通過對中美商標(biāo)保護(hù)制度的比較，發(fā)現(xiàn)我國商標(biāo)保護(hù)制度仍然存在一定問題。為了使我國的商標(biāo)法更好地促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，更好地維護(hù)商品經(jīng)濟(jì)秩序，我們要在立足于本國國情的基礎(chǔ)上，借鑒美國商標(biāo)保護(hù)制度的優(yōu)點(diǎn)，從而完善和發(fā)展我國的商標(biāo)保護(hù)制度。

首先，我們要繼續(xù)完善商標(biāo)立法。只有科學(xué)民主的法律才能適應(yīng)社會的發(fā)展，為社會發(fā)展做貢獻(xiàn)，對商標(biāo)保護(hù)制度的立法完善是使商標(biāo)法在實(shí)際社會生活中發(fā)揮實(shí)效的重

要基礎(chǔ)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法官素質(zhì)的提高，考慮適當(dāng)擴(kuò)大商標(biāo)保護(hù)的范圍，比如，將單一的顏色、氣味納入商標(biāo)法的保護(hù)范圍。還可以通過分級設(shè)置對不同層級的商標(biāo)予以不同的保護(hù)力度，以達(dá)到既可以全面保護(hù)商標(biāo)又能夠提高保障效率的目的。

其次，要加強(qiáng)執(zhí)法力度，加大對商標(biāo)侵權(quán)行為的打擊力度。法治的生命力在于執(zhí)行。只有真正做到有法可依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，法律才能捍衛(wèi)自己的權(quán)威，成為真正實(shí)際有效的規(guī)則。美國之所以成為商標(biāo)保護(hù)最好的國家，不僅僅是因?yàn)槠溆型陚涞牧⒎?，還因?yàn)槊绹鴩?yán)格有效的執(zhí)法。它不僅對“知假售假”者予以懲處，還對買假者進(jìn)行處罰，嚴(yán)懲任何侵犯商標(biāo)權(quán)的行為。因而我國也要在社會上形成一股對商標(biāo)保護(hù)的強(qiáng)力。

最后，應(yīng)該適當(dāng)引進(jìn)美國的相關(guān)侵權(quán)損害賠償制度?？梢詫⑸唐返膬r(jià)格侵蝕的損失以及商譽(yù)的損失納入到權(quán)利人的實(shí)際損害范圍。價(jià)格侵蝕在實(shí)踐中作為權(quán)利人應(yīng)對侵權(quán)采取措施降低損失而受到的損害，雖不一定被所有的權(quán)利人所使用，但是卻能完備侵權(quán)損害的賠償范圍，保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益，彌補(bǔ)其相應(yīng)的損失。當(dāng)然，配套的計(jì)算方法也對法官帶來相應(yīng)的挑戰(zhàn)，對法官有更高的素質(zhì)要求。另外，商標(biāo)侵權(quán)所帶來的的商譽(yù)受損，權(quán)利人必然會采取各種措施挽救商譽(yù)，也相應(yīng)帶來一定的支出，商譽(yù)的損失賠償也理應(yīng)加入其中。除擴(kuò)大實(shí)際損失賠償范圍外，我國商標(biāo)法規(guī)則中對權(quán)利人實(shí)際損害數(shù)額的計(jì)算方法也應(yīng)當(dāng)完善。建議將已有的計(jì)算方式中，嚴(yán)格限制“侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量”的使用條件。只有當(dāng)權(quán)利人和侵權(quán)人之間存在直接競爭關(guān)系且產(chǎn)品的類型、功能和用途統(tǒng)一不可替代時(shí)，法院才可以在權(quán)利人商品銷售減少量無法確定時(shí)參照侵權(quán)商品的銷售量作相關(guān)計(jì)算。同時(shí)合理借鑒美國在侵權(quán)損害賠償數(shù)額中的計(jì)算方法，使得在司法實(shí)踐中能夠更加科學(xué)準(zhǔn)確地得出相應(yīng)的侵權(quán)數(shù)額。

注釋：

①葉秋華.《中美商標(biāo)法律制度的比較與啟示》.現(xiàn)代管理科學(xué)，2014年第12期.

②葉秋華.《中美商標(biāo)法律制度的比較與啟示》.現(xiàn)代管理科學(xué)，2014年第12期.

③王煜宸.《中美商標(biāo)侵權(quán)損害賠償制度的比較研究》.華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2018.

④黃武雙，黃驥.《美國商標(biāo)案件金錢償還數(shù)額的計(jì)算：原理與判例》.法律出版社 2014 年版第 42 頁.

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作者單位：山西財(cái)經(jīng)大學(xué)