孫道萃

摘要：刑法在疫情防控下呈現(xiàn)出積極主動干預(yù)姿態(tài).提升現(xiàn)代治理體系及能力的任務(wù)更加緊迫。刑法必須通過規(guī)范補(bǔ)強(qiáng)，及時有效地供給疫情防控期間的法治需求。疫情期間的法定犯罪遞增，極可能使刑事違法性判斷更為復(fù)雜，預(yù)示著今后立法完善的迫切性。充分釋放刑法保障功能與伸張積極一般預(yù)防有助于疫情防控。但基于疫情防控需要的程序從簡應(yīng)當(dāng)控制在正當(dāng)程序的邊界內(nèi)。從嚴(yán)從重打擊防控疫情期間的犯罪行為勢在必行，旨在更好地維護(hù)國家安全、公共安全以及公共秩序，但寬緩也是不可或缺的。應(yīng)當(dāng)辯證地處置疫情期間的網(wǎng)絡(luò)謠言問題.保障公眾知情權(quán)與自由表達(dá)的權(quán)利。

關(guān)鍵詞：新冠肺炎;常態(tài)法治;刑法的應(yīng)急化;制度供給;寬嚴(yán)相濟(jì)

中圖分類號：DF6 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.03.03

2003年，嚴(yán)重急性呼吸綜合征（SARS）席卷全球，對各國法治乃至全球治理提出了新的挑戰(zhàn)。國際社會更加高度重視應(yīng)急法律制度。這直接催生了我國如何在公共緊急狀態(tài)（公共緊急情況、公共危機(jī)、突發(fā)事件）下達(dá)致有效的法治應(yīng)對與人權(quán)保障之重大課題。實(shí)際上，自此之后，我國加快建立和完善緊急（應(yīng)急）法律制度建設(shè)，并取得了顯著成效。2020年伊始，新型冠狀病毒肺炎（CoronaVirus Disease 2019，COVID-19，簡稱“新冠肺炎”）爆發(fā)，全世界范圍內(nèi)都深陷疫情中，越來越多的國家宣布進(jìn)入緊急狀態(tài)，應(yīng)急法治問題接踵而至，這是對常態(tài)法治的重大考驗(yàn)。這使緊急狀態(tài)下的法治應(yīng)對問題再次提上議程。依法防控疫情是不可動搖的基本原則，但在調(diào)試與適用過程中也出現(xiàn)一些新問題，常態(tài)法治模式的供需矛盾尤為緊張，應(yīng)急狀態(tài)的法治化是重中之重。刑法作為重要且特殊的部門法，在重大公共衛(wèi)生事件爆發(fā)時，應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮其保障功能，但也要充分保障人權(quán)。在此背景下，從常態(tài)到應(yīng)急的往返穿梭中，刑法如何科學(xué)應(yīng)變之課題也再次襲來。當(dāng)代刑法應(yīng)當(dāng)作出積極回應(yīng)，有效釋放刑法功能，實(shí)現(xiàn)由應(yīng)急回歸常態(tài)，并借此促進(jìn)當(dāng)代刑事治理體系的深度進(jìn)階。

一、刑法如何因應(yīng)常態(tài)與應(yīng)急的交互課題？

在社會正常運(yùn)行的情況下，常態(tài)法治模式得以有序運(yùn)轉(zhuǎn)。但是，當(dāng)出現(xiàn)了緊急狀態(tài)后，應(yīng)急的法治問題與常態(tài)法治模式相遭遇，觸發(fā)了新的應(yīng)急問題。新冠肺炎的爆發(fā)與疫情蔓延，加大了常態(tài)法治應(yīng)對應(yīng)急法治問題的難度，也為完善應(yīng)急法律制度提供了“非常”的契機(jī)。為了及時治理重大疫情期間違反、妨害和破壞防控措施的行為，也迫使常態(tài)刑事法治體系必須做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。

（一）緊急狀態(tài)撥開常態(tài)與應(yīng)急法治的分流

緊急狀態(tài)帶來了常態(tài)法治下的應(yīng)急問題。在應(yīng)急狀態(tài)下，對常態(tài)法治持續(xù)提出了特殊與例外的新要求。特殊與例外的累加，容易引起常態(tài)法治的微變量問題。刑法作為最嚴(yán)厲的部門法，在應(yīng)對應(yīng)急法治問題上有制度優(yōu)勢，但也存在風(fēng)險。

1.緊急狀態(tài)、應(yīng)急法治以及例外的“泛化”

新冠肺炎的肆虐，使應(yīng)急法律制度的不足和缺陷急速放大，政府在緊急情況下不得不動用行政緊急權(quán)，才能消除重大危機(jī)并恢復(fù)正常秩序。但是，應(yīng)當(dāng)警惕應(yīng)急法治環(huán)境下裹挾的隱憂。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)政府依法應(yīng)對，最大限度地保護(hù)人民群眾。

在現(xiàn)代法治社會，正常法治的另一面是應(yīng)急下的法治，二者不是必然的對立關(guān)系，但客觀上存在緊張的一面。這是因?yàn)榫o急狀態(tài)所引發(fā)的非“常態(tài)”法治問題，往往都是例外或緊急處置等，給常態(tài)法治帶來了諸多挑戰(zhàn)與難題。常態(tài)法治更崇尚一般性、普遍性以及標(biāo)準(zhǔn)化，以更接近公正價值。然而，在重大疫情面前，不同的地理區(qū)域、群體、行業(yè)以及個體等都處于特定的時空維度。從疫情防控的需要看，都需要在常態(tài)法治模式的內(nèi)部，作出適當(dāng)?shù)摹袄狻卑才?。例如，禁止人群聚集、?qiáng)制佩戴口罩、強(qiáng)制隔離、限制出行等。這些常態(tài)法治下的“例外”做法，在充分滿足疫情防控的需要之余，也可能出現(xiàn)泛化或?yàn)E用等問題，引發(fā)法治“出逃”的公眾認(rèn)知誤區(qū)，甚至在一些特定情形中出現(xiàn)重大偏差。這極大地削弱了公眾對防控疫情工作的自覺認(rèn)同與自主體認(rèn)。而其關(guān)鍵的癥結(jié)就在于國家緊急狀態(tài)下的國家權(quán)力、行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的緊張關(guān)系?，F(xiàn)代刑法體系在參與重大疫情防控問題上，面臨如何在保持克制的前提下進(jìn)行有效干預(yù)的問題。

2.應(yīng)急狀態(tài)下的法治隱憂

在應(yīng)急狀態(tài)下，由于國家安全、公共安全、公共秩序上升到一個相對更受關(guān)注的地位，在為了有效、盡快防控疫情的特定前提下，集體安全對個體權(quán)益的侵犯風(fēng)險系數(shù)比常態(tài)時要更高。而且，一些例外情形或緊急處置的做法，隱藏了不確定的法治風(fēng)險。這意味著應(yīng)當(dāng)對緊急狀態(tài)下的法治問題持更審慎的態(tài)度。

《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第4條規(guī)定了國家可以宣布社會緊急狀態(tài)。但是，并沒有規(guī)定哪些情況屬于社會緊急狀態(tài)，旨在限制簽約國基于社會緊急狀態(tài)而貶損人權(quán)保障之風(fēng)險。同時，關(guān)于如何理解《治安管理處罰法》第50條規(guī)定的“緊急狀態(tài)情況”，有“事實(shí)狀態(tài)說”“法律設(shè)定說”等意見。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將其界定為“突發(fā)事件響應(yīng)狀態(tài)”。新冠肺炎下“突發(fā)事件響應(yīng)狀態(tài)”的正式發(fā)布，意味著緊急狀態(tài)在法律層面的確立，也宣告應(yīng)急行政權(quán)在疫情防控上的全面“出擊”。因重大疫情而進(jìn)入突發(fā)狀態(tài)后，常態(tài)法治頓然進(jìn)入了一個全新的語境，不僅要繼續(xù)面向過往的老問題，更要解決疫情防控過程中出現(xiàn)的各種棘手情況，例外、特殊等常態(tài)法治忌憚的情況不斷出現(xiàn)。疫情防控是頭等大事，時間就是生命，無法回避，更應(yīng)強(qiáng)力執(zhí)行。由于法律調(diào)整的對象、主體、時空維度出現(xiàn)重大變化，在優(yōu)先滿足疫情防控的實(shí)際需要之際，必須確保不脫離常態(tài)法治的基本要求。在大災(zāi)大難面前，刑法保障功能更容易被予以厚望，但不能脫離出法治的運(yùn)行軌道。

（二）行政權(quán)擴(kuò)張下的法治克制

在緊急狀態(tài)下，常態(tài)法治肩負(fù)了保障安全、維持秩序的重大任務(wù)。當(dāng)前，為了防控新冠肺炎疫情蔓延，行政權(quán)擴(kuò)張是現(xiàn)實(shí)需求。刑法作為最嚴(yán)厲的部門法也無法置身事外，刑法如何選擇合法且正當(dāng)?shù)囊?guī)制方式尤為重要。

1.行政權(quán)擴(kuò)張的外溢風(fēng)險

行政法在一定程度上承認(rèn)行政緊急權(quán)，行政機(jī)關(guān)專門應(yīng)對緊急狀態(tài)的權(quán)力，可以有效維護(hù)社會穩(wěn)定與保障公共利益，但又容易忽視或不當(dāng)限制個體權(quán)益。應(yīng)急法治原則是現(xiàn)代行政法的基本原則，賦予行政主體可以實(shí)施行政應(yīng)急措施，包括已有具體規(guī)定或無法律規(guī)定的行為，甚至是停止某些憲法權(quán)利和法律權(quán)利、中斷某些憲法和法律條款實(shí)施以及突破一般行政程序規(guī)范的行為。

在新冠肺炎疫情下，為了盡快遏制疫情蔓延和傳播，任何國家的行政權(quán)往往會擴(kuò)張，其目的是防控疫情，從而最大限度保障公共衛(wèi)生安全。為了從根源上切斷“人傳人”的傳染鏈條及蔓延風(fēng)險，就必須嚴(yán)格執(zhí)行“報告”“隔離”“居家”等一系列防疫措施。但是，這些防控措施也嚴(yán)重地限制了常態(tài)下的行動自由、生活自由等。如果不適度強(qiáng)化行政權(quán)，就很難有效執(zhí)行防控措施。這就需要容忍行政權(quán)在重大疫情期間可以適度擴(kuò)張。然而，行政主體仍然堅持法治、保障人權(quán)、行政公開等基本原則，并處于《憲法》的規(guī)制下，為行政緊急權(quán)的行使提供合法性與正當(dāng)性，并充分保障公民基本權(quán)利。

行政權(quán)的擴(kuò)張，可能為常態(tài)法治下的行政法與刑法之間的理性關(guān)系帶來新的發(fā)展變量。其中，行政執(zhí)法的擴(kuò)大，以及針對疫情防控的行政管理之強(qiáng)化，容易擴(kuò)大行政違法的范圍，增加可能進(jìn)入刑事違法的“總流量”，迫使刑法更頻繁地啟用。而且，刑法基于防控疫情的需要，在應(yīng)急情況下，更強(qiáng)化了從嚴(yán)的一面。盡管現(xiàn)代刑法體系對行政犯罪（法定犯）的擴(kuò)張不再“陌生”，但是，過往的應(yīng)對邏輯與經(jīng)驗(yàn)仍不斷警醒，刑法應(yīng)當(dāng)對行政權(quán)的擴(kuò)張保持獨(dú)立且審慎的回應(yīng)姿態(tài)。

2.應(yīng)急狀態(tài)下治理的本真是遵循現(xiàn)代法治精神

可以認(rèn)為，完整意義上的現(xiàn)代法治，不僅是常態(tài)的，也應(yīng)當(dāng)包括應(yīng)急情狀，二者是有機(jī)結(jié)合的。在現(xiàn)代法治框架內(nèi)，緊急狀態(tài)法律體系是現(xiàn)代社會應(yīng)對緊急狀態(tài)的重要途徑，旨在消除緊急狀態(tài)、克服法治危機(jī)并恢復(fù)到常態(tài)。SARS以來，我國應(yīng)急法律制度得到了長足的發(fā)展，但是，也存在立法制度不健全、政府職責(zé)明確不足、公眾參與度不夠等問題。只有法治才能為應(yīng)對突發(fā)事件提供可靠的制度保障，不僅使在正常狀態(tài)下被遮蔽的法律缺陷可以被暴露和發(fā)現(xiàn)，也有助于快速通過“法治體檢”的方式，實(shí)現(xiàn)法治的跳躍性發(fā)展。但是，應(yīng)當(dāng)充分警惕緊急狀態(tài)下，容易進(jìn)一步放大現(xiàn)行立法的局限性等問題，以及緊急處置權(quán)適用過程中的不確定性風(fēng)險，加劇權(quán)力與權(quán)利、國家與個人之間的不適感乃至對立性。

應(yīng)急管理機(jī)制以及應(yīng)急法制體系，本質(zhì)上就是要實(shí)現(xiàn)公共應(yīng)急管理機(jī)制的法治化。新冠肺炎是對常態(tài)法治尤其是應(yīng)急法律制度的“體檢”，而應(yīng)急法治是考驗(yàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的試金石?！吨泄仓醒腙P(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》（簡稱《中共中央決定》）要求，堅持和完善中國特色社會主義法治體系，全面推進(jìn)依法治國。習(xí)近平總書記在統(tǒng)籌推進(jìn)新冠肺炎疫情防控和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展工作部署會議上強(qiáng)調(diào)，必須依法防控疫情，疫情防控越是到最吃勁的時候，越要堅持依法防控。這為依法防控疫情的“戰(zhàn)役”指明了方向和錨定了戰(zhàn)略。疫情使維護(hù)社會穩(wěn)定上升為特定時期的首要任務(wù)，強(qiáng)化公共衛(wèi)生安全是全體公民的集體訴求與主要關(guān)切，也是保障人權(quán)的最直接、最樸素的方式。在疫情防控過程中，既應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化政府職能專門化和立體化，厘清秩序與權(quán)利的關(guān)系，又要擴(kuò)大公民參與權(quán)、知情權(quán)，促使緊急狀態(tài)下的公共危機(jī)處置遵循法治化、制度化的現(xiàn)代治理軌道。

（三）國家治理能力與治理體系現(xiàn)代化應(yīng)當(dāng)成為制度出口

緊急狀態(tài)使常態(tài)法治模式陷入了大面積的撕裂與分割狀態(tài)，對安全與自由的追求不能偏廢。在重大公共衛(wèi)生事件中，歷史反復(fù)證明，刑法應(yīng)當(dāng)積極擔(dān)負(fù)起保駕護(hù)航的重任。國家治理能力與治理體系現(xiàn)代化可以提供最原初的制度供給。

1.“爆炸式”剛需與刑法的科學(xué)介入

緊急狀態(tài)的出現(xiàn)，使得公眾熟悉的常態(tài)法治模式，可能瞬間陷入停頓、中止，至少出現(xiàn)不適或失效的情狀。同時，為了從法治上有效因應(yīng)緊急狀態(tài)中的法律問題，就必然在短時期內(nèi)“構(gòu)筑”一套非典型的應(yīng)急法治機(jī)制，包括例外、特殊、從重等因素。這種由常態(tài)到應(yīng)急法治的急速轉(zhuǎn)變，會給追求法的安定性的刑法帶來前所未有的沖擊，同時也給刑法應(yīng)對新型犯罪提出了更高、更迫切的要求。

在新冠肺炎疫情出現(xiàn)后，全國各地統(tǒng)一行動，建立起非常嚴(yán)密的疫情防控措施，包括居家隔離、強(qiáng)制告知行程信息等。這些措施對有效管控疫情和強(qiáng)化預(yù)防傳染具有非常積極的意義。但是，應(yīng)當(dāng)警惕“亂執(zhí)法”問題，即應(yīng)當(dāng)依法嚴(yán)懲妨害疫情防控的違法行為。不構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)根據(jù)《治安管理處罰法》處置，而不能一律由刑法介入，導(dǎo)致行政處罰與刑罰處罰之間的界限模糊化。但是，由于防控新冠肺炎的任務(wù)與防控措施等都是新情況，使刑法在介入時，面臨更復(fù)雜的司法環(huán)境。在疫情期間，出現(xiàn)了“不戴口罩者被游街示眾”“抗拒社區(qū)管理的民眾被毆打”“社區(qū)過度強(qiáng)制戒嚴(yán)并限制正常出行與生活需要”，以及湖北省孝感市“一家三口在家打麻將，防疫人員沖進(jìn)來砸桌子、抽耳光”等情形。這無助于保障疫情防控，而會引發(fā)牢騷不滿甚至對立情緒，違背了依法疫情防控的要求。

2.現(xiàn)代刑事治理能力的躍升契機(jī)

對于刑事法治而言，重大公共衛(wèi)生事件是一次難得的優(yōu)勝劣汰契機(jī)，是發(fā)現(xiàn)常態(tài)法治中的不足與弊端的良性端口，也是常態(tài)法治模式積極建立健全應(yīng)急之需以及實(shí)現(xiàn)常備兼顧的新起點(diǎn)。我國國家治理體系和治理能力是中國特色社會主義制度及其執(zhí)行能力的集中體現(xiàn)。中央全面依法治國委員會第三次會議強(qiáng)調(diào)：全面提高依法防控依法治理能力，為疫情防控提供有力法治保障。2月5日，中央全面依法治國委員會第三次會議審議通過的《中央全面依法治國委員會關(guān)于依法防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情、切實(shí)保障人民群眾生命健康安全的意見》（以下簡稱《意見》）指出，堅持運(yùn)用法治思維和法治方式，從立法、執(zhí)法、司法、守法各環(huán)節(jié)發(fā)力，全面提高依法防控、依法治理能力。

1.疫情防控中的刑事違法性判斷

為了依法及時有效管控疫情，先后出臺了一系列規(guī)范性法律文件，使刑事違法性的判斷進(jìn)入了新的“認(rèn)識”狀態(tài)。2月6日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《疫情防控違法犯罪意見》）。從2月11日至4月9日，最高人民檢察院已經(jīng)發(fā)布了九批次妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例，有效地指導(dǎo)了法律適用。盡管上述做法，在短時期內(nèi)，以密集發(fā)布政策文件、司法解釋、指導(dǎo)意見、典型案例等“告知（普法）”方式，通過全覆蓋的信息公開與法制宣傳等途徑，竭力向社會公開疫情防控不是“兒戲”，而應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。但是，實(shí)踐中的問題仍然存在。

《疫情防控違法犯罪意見》對妨害疫情防控的各類違法犯罪進(jìn)行了規(guī)定，其中，不乏一些“新內(nèi)容”。例如，以暴力、威脅方法阻礙雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事疫情防控公務(wù)的人員依法履行為防控疫情而采取的防疫、檢疫、強(qiáng)制隔離、隔離治療等措施的，以妨害公務(wù)罪定罪處罰。據(jù)此，包括社區(qū)工作人員、社區(qū)志愿者以及村委會工作人員等特定情況，也按照國家機(jī)關(guān)工作人員對待，具有明顯的“擴(kuò)大解釋”。又如，鑒于疫情暴發(fā)很大可能與野生動物傳播有關(guān)。2月3日，習(xí)近平總書記在中央政治局常委會會議上明確指出，堅決取締和嚴(yán)厲打擊非法野生動物市場和貿(mào)易，堅決革除濫食野生動物的陋習(xí)，從源頭上控制重大公共衛(wèi)生風(fēng)險。在來不及全面修訂的情況下，2月24日，全國人大常委會通過了《關(guān)于禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實(shí)保障人民群眾生命健康安全的決定》（以下簡稱《決定》），全面禁止食用野生動物和以食用為目的獵捕、交易、運(yùn)輸。這與1997年《刑法》對保護(hù)野生動物犯罪的規(guī)定明顯有“出入”，主要是擴(kuò)大了刑法規(guī)制范圍。這不僅涉及《刑法》的時間效力問題，更是對《刑法》中的法定犯及其違法性的判斷影響很大。其中，野生動物及其名錄對于公眾而言，屬于高度專業(yè)化的“冷門”知識，公眾的充分認(rèn)知與了解，也直接左右了刑事違法性的判斷以及入罪問題。

2.法律的活性化與查缺補(bǔ)漏

在重大公共緊急狀態(tài)下，法治供給難免相對不足。對于刑事法治而言，法定犯時代高度依賴盡善盡美的法律規(guī)范體系，否則，法定犯的合法性與正當(dāng)性總是處于令人不安的狀態(tài)。這既暴露了應(yīng)急法律制度的建設(shè)不到位等實(shí)際問題，也揭示了過往對應(yīng)急法治未雨綢繆不夠的短板，使刑法應(yīng)對的“天花板”容易觸底。

為了解決好疫情期間的刑事違法性判斷難題，以面向未來的立場觀察，就需要進(jìn)一步完善立法，強(qiáng)化立法內(nèi)容的前瞻性與預(yù)見性，為今后應(yīng)急狀態(tài)做好規(guī)范儲備。實(shí)際上，《意見》也要求應(yīng)完善疫情防控相關(guān)立法，加強(qiáng)配套制度建設(shè)，完善處罰程序，強(qiáng)化公共安全保障，構(gòu)建系統(tǒng)完備、科學(xué)規(guī)范、運(yùn)行有效的疫情防控法律體系。中央全面深化改革委員會第十二次會議明確強(qiáng)調(diào)，健全國家公共衛(wèi)生應(yīng)急管理體系，提高應(yīng)對突發(fā)重大公共衛(wèi)生事件的能力水平。這不僅涉及應(yīng)急法律制度的立法問題，也涉及刑法如何做出同步銜接與回應(yīng)的立法挑戰(zhàn)。

在黨中央、國務(wù)院以及全國人民齊心協(xié)力下，國內(nèi)疫情在2020年3月下旬基本得到控制，并轉(zhuǎn)入預(yù)防境外輸入的疫情防控階段。更重要的是，新冠肺炎進(jìn)一步強(qiáng)化了“從源頭上控制重大公共衛(wèi)生風(fēng)險”的必要性與重大性，不能止于修改《野生動物保護(hù)法》，應(yīng)當(dāng)制定專門的《禁止野生動物交易和食用法》，同時修改相關(guān)法律法規(guī)。更進(jìn)一步地說，傳染病防治關(guān)系到人民健康和公共衛(wèi)生以及國家安全戰(zhàn)略。修訂《傳染病防治法》《突發(fā)事件應(yīng)對法》以及完善《基本醫(yī)療衛(wèi)生和健康促進(jìn)法》等已經(jīng)刻不容緩。相應(yīng)地，《刑法》中有關(guān)野生動物犯罪的規(guī)定及其罪名，都需要做出修改。有鑒于此，理論與立法上應(yīng)當(dāng)及時做好準(zhǔn)備。

（三）刑法工具主義的有序釋放

在緊急狀態(tài)下，充分實(shí)現(xiàn)刑法保障功能是十分關(guān)鍵和重要的。對于違反、妨害以及破壞新冠肺炎防控措施的行為，應(yīng)當(dāng)秉持刑法工具主義的基本立場，對新出現(xiàn)的涉疫情防控犯罪予以及時懲治與控制，并強(qiáng)化積極的一般預(yù)防效果。

1.刑法保障功能的充分實(shí)現(xiàn)

刑法不應(yīng)當(dāng)一味地充當(dāng)其他部門法的事后法或保障法，在針對違法犯罪行為的介入時機(jī)和地位上，不存在時間的先后，而應(yīng)當(dāng)是合適與正當(dāng)?shù)娜∩?。《通知》要求充分發(fā)揮各項(xiàng)檢察職能，為打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)營造有利司法環(huán)境、依法從嚴(yán)從重懲治妨害疫情防控犯罪，震懾違法犯罪。最高人民法院會議要求準(zhǔn)確適用法律，依法嚴(yán)懲抗拒疫情防控措施以及各類違法犯罪。《疫情防控違法犯罪意見》要求準(zhǔn)確適用法律，依法嚴(yán)懲抗拒疫情防控措施犯罪、暴力傷醫(yī)犯罪、懲治假售假犯罪、哄抬物價犯罪、嚴(yán)懲詐騙、聚眾哄搶犯罪、造謠傳謠犯罪、疫情防控失職瀆職、貪污挪用犯罪、破壞交通設(shè)施犯罪、破壞野生動物資源犯罪等九類共計幾十個常見罪名。例如，對醫(yī)務(wù)人員實(shí)施撕扯防護(hù)裝備、吐口水等行為，致使醫(yī)務(wù)人員感染新型冠狀病毒的，以故意傷害罪定罪處罰。這顯然是非常及時的“補(bǔ)充規(guī)定”，明確了法律適用邊界。不僅是對醫(yī)務(wù)人員生命的負(fù)責(zé)，更是對疫情防控大局的保障。又如，故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，既要考慮是否確診新冠肺炎與確診時間，也應(yīng)當(dāng)審查是否有證據(jù)證明行為人明知且對結(jié)果并希望或放任。對此，《疫情防控違法犯罪意見》規(guī)定，已經(jīng)確診的病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具的;疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的，以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。

這些常態(tài)法治模式中的罪名，為了滿足疫情防控的需要，通過對其構(gòu)成要件要素中的部分內(nèi)容作出必要的修正或增補(bǔ)。這就激活了現(xiàn)有罪名的（擴(kuò)大）適用潛質(zhì)，可以滿足疫情時期的需要。當(dāng)然，也存在超出立法原意的“解釋”等問題。

2.積極的一般預(yù)防之強(qiáng)化

從疫情防控的需要看，不僅要及時懲治破壞疫情防控的“極少數(shù)”，更要積極引導(dǎo)支持和肯定疫情防控的“絕大多數(shù)”。易言之，在公共衛(wèi)生法律中，“預(yù)防尺度”不僅必要且在重大疫情期間往往有所增量。從犯罪學(xué)的基本原理、情景預(yù)防理論以及“破窗理論”看，應(yīng)當(dāng)及時消除引發(fā)或誘發(fā)違法犯罪行為的誘因、條件或者環(huán)境。一個“不良好”的“示范”，容易引發(fā)“蝴蝶效應(yīng)”，甚至是“多米諾骨牌”現(xiàn)象。這意味著對待疫情防控期間的違法犯罪行為，不僅要對個案進(jìn)行及時的懲治，更需要通過個案或類案的方式防控潛在的失范現(xiàn)象。

由于新冠肺炎具有“人傳人”的特征，必須采取分類隔離措施，限制出行自由。這對正常的生產(chǎn)生活產(chǎn)生了極大的限制。而且，疫情形勢不容樂觀，隔離時間越長，積壓的負(fù)面情緒不斷累積，容易滋生不安、對抗以及破壞疫情防控政策與措施，但不少是“一時沖動”“理解不到位”等輕微情況，或者處于違法犯罪邊緣的灰色地帶。對于這些潛在的公共風(fēng)險，不能一刀切。這涉及行為導(dǎo)向與結(jié)果處罰導(dǎo)向的取舍問題。以疫情期間的“報告”制度為例，由于是否接觸、感染以及確診的情況不一，對于個體而言，不及時報告或隱瞞、謊報等的，其是否最終必然引起“傳染不特定多數(shù)人”的危害結(jié)果或者高度的危險，是無法進(jìn)行準(zhǔn)確的預(yù)測或評估。然而，從疫情防控的需要看，提前介入有必要，但必須遵循適度的精神。對“頂風(fēng)作案”的予以及時嚴(yán)懲，凸顯了對積極的一般預(yù)防之側(cè)重。盡管對疫情防控過程涉及的刑事責(zé)任有了較為原則性或特定性的規(guī)定，但從這次新型肺炎疫情發(fā)生、發(fā)展的過程看，刑法的適當(dāng)早期化和前置化介入是必要且具有積極意義的。

（四）刑事訴訟的簡便化與程序正義

在新冠肺炎期間，針對涉疫情的刑事訴訟活動突出了“快”字?！锻ㄖ窂?qiáng)調(diào)要堅決依法從嚴(yán)從快追訴妨害疫情防控犯罪。《指導(dǎo)意見》要求應(yīng)以案卷書面審查為主要方式，盡量不采取當(dāng)面方式。對被刑事拘留的犯罪嫌疑人不予訊問的，以聽取書面意見為準(zhǔn)。最高人民法院明確，對于符合事實(shí)清楚、證據(jù)充分、被告人承認(rèn)自己罪行等法定條件的案件，采取速裁程序或者簡易程序?qū)徖?，?shí)現(xiàn)“快立、快審、快判”。最高人民法院《關(guān)于新冠肺炎疫情防控期間加強(qiáng)和規(guī)范在線訴訟工作的通知》要求深入積極依托中國移動微法院、訴訟服務(wù)網(wǎng)、12368訴訟服務(wù)熱線等在線訴訟平臺，全面推進(jìn)在線訴訟模式。充分考慮案件類型、難易程度、輕重緩急等因素，尊重當(dāng)事人對案件辦理模式的選擇權(quán)以及知情權(quán)。同時，大力完善在線辦理流程和在線訴訟規(guī)程，制定發(fā)布內(nèi)容全面、指引清晰、簡便易行的操作指南，且相關(guān)內(nèi)容不得突破現(xiàn)行法律和司法解釋規(guī)定。

當(dāng)前，訴訟期限的“極度壓縮”，對疫情防控有積極的司法宣導(dǎo)意義，但是，對訴訟程序的過程性以及結(jié)論的正當(dāng)性，會帶來一定的負(fù)面作用。在“快審、快判”的情況下，如何保障案件質(zhì)量是關(guān)鍵，是貫徹落實(shí)好以審判為中心的訴訟制度改革、庭審實(shí)質(zhì)化以及司法責(zé)任制的重要內(nèi)容，也是科學(xué)進(jìn)行程序分流的必然要求。疫情防控“不等人”，時間就是生命。突如其來的疫情防控，導(dǎo)致常態(tài)的刑事審判面臨新問題、新挑戰(zhàn)，不得不采取一些應(yīng)急措施，以滿足依法嚴(yán)格、及時辦案以及懲治效果的要求。訴訟期限壓縮甚至“頂格”適用等做法，是保障疫情防控秩序的現(xiàn)實(shí)需要。但是，必須遵循刑法及刑事訴訟法之基本精神與規(guī)定，不能突破罪刑法定、證據(jù)裁判、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，始終堅持以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的辦案要求。根據(jù)司法責(zé)任制的基本要求，在疫情期間，妨害疫情防控刑事案件的辦理，雖然有程序上的“壓縮”，但案件質(zhì)量要經(jīng)得起法律和歷史檢驗(yàn)。只有嚴(yán)格遵守《刑事訴訟法》，依法保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利，才能確?！皬目鞆乃佟惫淌胤ㄖ芜吔纾冀K維護(hù)程序正義而不喪失。可以“解渴”，但絕不能飲鴆止渴。

三、刑法如何更好地寬嚴(yán)相濟(jì)？

重大疫情防控給國家與社會按下了“暫停鍵”。緊急狀態(tài)下要采取嚴(yán)厲手段，但仍需遵循現(xiàn)代法治的基本要求。在充分釋放刑法保障疫情防控任務(wù)之際，也要強(qiáng)化罪刑法定主義的貫徹與實(shí)現(xiàn)，遵循寬嚴(yán)相濟(jì)政策，滿足新時期的治理需求。

（一）寬與嚴(yán)的理性相濟(jì)及具化

在疫情防控過程中，針對嚴(yán)重破壞疫情防控措施的行為，刑法應(yīng)當(dāng)介入。目前，從嚴(yán)從重處理成為“主旋律”，但寬嚴(yán)相濟(jì)應(yīng)當(dāng)成為不可或缺的“調(diào)和劑”。

1.從嚴(yán)從重與寬緩

最高人民法院會議要求，堅持依法從嚴(yán)從快懲處?！锻ㄖ访鞔_要求嚴(yán)厲懲治嚴(yán)重妨害疫情防控的犯罪行為。各省也都要求依法予以嚴(yán)厲打擊處理疫情期間的違法犯罪行為，如廣西省的《關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊涉新型冠狀病毒肺炎疫情違法犯罪的通告》。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在疫情防控期間實(shí)施妨害疫情防控的犯罪，行為及其后果的客觀危害、行為人的主觀惡性和人身危險性，都具有從重處罰的充分根據(jù)。疫情防控是一盤大棋，需要全體群眾配合與服從，任何妨害疫情防控措施的行為都不被允許，從嚴(yán)從重處理可以強(qiáng)化積極一般預(yù)防效果，但不能極端化。

在“從嚴(yán)從重”的指揮棒之下，也要對其進(jìn)行必要的監(jiān)督和校正，使其不違反刑事法規(guī)定?？偟膩碚f：一是應(yīng)當(dāng)立足疫情防控的大局，也要充分關(guān)切個體在疫情恐慌下的特定行為。及時懲治是為了勸解、警示和引導(dǎo)公正積極自覺遵循防控，而不是制造對立面。因此，必須依法從嚴(yán)從重打擊，同時要具體分析，防止“一刀切”和簡單化，使政治效果、社會效果和法律效果能夠?qū)崿F(xiàn)有機(jī)統(tǒng)一。二是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，在嚴(yán)厲懲治嚴(yán)重妨害疫情防控的犯罪行為之政策下，必須嚴(yán)格區(qū)分違法行為與刑事犯罪之間的界限，依法辦案是嚴(yán)厲打擊不能逾越的底線。三是針對個案，要綜合評價行為與行為人的情況，對行為的社會危害性以及防控疫情時期的特殊危害性、惡劣情節(jié)、主觀惡性，以及其他的犯罪情節(jié)等因素，從而決定從嚴(yán)從重的范圍和程度。四是重視認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的積極意義，鼓勵涉案人員積極認(rèn)罪認(rèn)罰，節(jié)約司法資源。對于疫情期間的違法犯罪行為，應(yīng)當(dāng)以化解矛盾與釋法說理為重要思維，防止辦案再激化情緒或增加矛盾。

在疫情防控期間，對妨害疫情防控的犯罪，采取從重處罰的特殊從嚴(yán)政策，是應(yīng)急下的常態(tài)做法，不會沖破寬嚴(yán)相濟(jì)基本刑事政策的貫徹。同時，也要兼顧從“寬”一面，對自首、坦白、偶犯等具有從寬情節(jié)的犯罪分子，酌情從寬處理。

2.國家安全、集體安全的重大性與優(yōu)先性

公共應(yīng)急系統(tǒng)是國家安全機(jī)制重要組成部分，凸顯了重大疫情期間保障國家安全、集體安全的優(yōu)先性以及重大性。《通知》也強(qiáng)調(diào)要全力做好疫情防控期間相關(guān)檢察業(yè)務(wù)工作，維護(hù)防疫工作秩序，維護(hù)社會穩(wěn)定、公共安全和國家安全?！兑咔榉揽剡`法犯罪意見》要求政法機(jī)關(guān)提高政治站位，充分認(rèn)識疫情防控時期維護(hù)社會大局穩(wěn)定的重大意義。最高人民法院會議同樣要求，堅決把疫情防控作為當(dāng)前壓倒一切的頭等大事來抓。這具有明顯的國家政策導(dǎo)向效應(yīng)，凸顯了重大疫情防控下維護(hù)國家安全、公共安全、公共秩序以及經(jīng)濟(jì)安全的相對優(yōu)位性。

為了公共衛(wèi)生安全、國家安全以及公共秩序，限制或限縮個人權(quán)益等做法是不得已的，具有正當(dāng)性與合法性。然而，在這個動態(tài)的價值權(quán)衡過程中，應(yīng)急下的例外或特殊做法，不能僭越現(xiàn)代法治的基石，要遵循比例原則。刑法在積極發(fā)揮工具主義屬性與效能時，要堅守住人權(quán)保障的底線，防止片面化和一刀切。

3.重大疫情下正當(dāng)化事由的適用

在緊急狀態(tài)下，集體行為往往可能出現(xiàn)不規(guī)則、混亂乃至失控的程度。這不僅因?yàn)橹卮蠊残l(wèi)生事件出現(xiàn)后，集體僥幸性或集體從眾性在廣泛地蔓延，同時也是個體尋求白保的正常反應(yīng)。

在常態(tài)法治下，個體往往是高度接近“理性經(jīng)濟(jì)人”的預(yù)設(shè)立場。對于應(yīng)當(dāng)知法、守法的個體，追究法律責(zé)任是必要且正當(dāng)?shù)摹５?，重大疫情下使這一常態(tài)法治的應(yīng)然前提有所松動，非理性因素占據(jù)了個體的更多一面，人類的自保性與恐懼性上升，使法律責(zé)任不得不考慮特定的正當(dāng)化事由，為個體的違法犯罪行為設(shè)置有效的“通道”，使其得以消解，并與疫情防控的大格局毫無“違和感”。

現(xiàn)代刑法體系基本上規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、義務(wù)沖突、被害人同意、執(zhí)行命令等正當(dāng)行為（正當(dāng)化事由），其意義就是為具有正當(dāng)性的行為提供出罪的通道，鼓勵良好的社會風(fēng)氣，宣揚(yáng)正確的倫理道德觀念。在新冠肺炎疫情期間，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行疫情防控措施，依法嚴(yán)厲打擊違反或破壞防控措施的行為，但也要妥善處置具有正當(dāng)性的“例外情形”，如社區(qū)人員依法執(zhí)行防控措施的正當(dāng)性、個別不知情或不明知的病毒攜帶者的聚集行為等。只要充分關(guān)注重大疫情期間的正當(dāng)行為及其依法適用，才能彰顯緊急狀態(tài)下的人文關(guān)懷與法治溫度。

4.個人權(quán)益的保護(hù)

在新冠肺炎防控期間，刑法應(yīng)當(dāng)充分保護(hù)個人權(quán)益。其中，尤其是以下兩點(diǎn)：（1）公民生命安全與身體健康地位的不可動搖性。在風(fēng)險社會，集體法益呈現(xiàn)出擴(kuò)張態(tài)勢。在重大疫情出現(xiàn)后，有效防控疫情是頭等大事，及時并全面保護(hù)集體法益已經(jīng)刻不容緩。但在此期間，不免對公民個體自由形成擠壓?！兑庖姟肥冀K把人民群眾生命安全和身體健康放在第一位?！锻ㄖ窂?qiáng)調(diào)要把維護(hù)人民群眾生命安全和身體健康放在第一位。最高人民法院會議要求始終將人民群眾的生命安全和身體健康放在第一位。在重大疫情下，信息不對稱、專業(yè)知識匱乏以及傳染病的蔓延性，導(dǎo)致疫情籠罩下的個體恐慌性，往往達(dá)到了峰值。在任何情況，人的自保性是最原始并最值得尊重的需求，也是人類道德倫理規(guī)則的底線所在。在疫情防控面前，對于各種利益訴求相互交錯的情況，人的生命健康地位不能動搖。（2）重視個人信息安全保護(hù)。新冠肺炎具有“人傳人”的特性，從流行病學(xué)的基本原理看，就必須采取隔離觀察等防控措施，包括居家隔離觀察、居家隔離醫(yī)學(xué)觀察和集中隔離醫(yī)學(xué)觀察;對于經(jīng)過檢測并確定感染的，則需要進(jìn)行單獨(dú)封閉治療。但是，從醫(yī)學(xué)角度看，如何確定潛在的病毒攜帶者，比通過醫(yī)療設(shè)備檢測并確定病毒感染者更難。為此，就需要如實(shí)報告?zhèn)€人在疫情發(fā)生前后的旅行史、接觸史、地理位置、行蹤軌跡、住宿信息、健康生理信息等涉及個人信息的內(nèi)容，這是分析疫情傳播和防控疫情的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。而且，所有人都必須接受疫情防控部門及其工作人員的“核實(shí)”與“檢查”，通過“無死角”“無遺漏”的全覆蓋，篩查出個體所處的健康狀態(tài)，以便為執(zhí)行或調(diào)整疫情防控措施提供依據(jù)。這使個人信息幾乎全部“公開”，并匯總為龐大的個人信息數(shù)據(jù)庫。目前，對于上述個人信息收集、使用、共享以及保護(hù)等問題，尚處于“不確定”狀態(tài)或保護(hù)不周的情況。《網(wǎng)絡(luò)安全法》（2016年）與《民法總則》對個人信息權(quán)利以及安全保護(hù)等作出了規(guī)定。《刑法》也規(guī)定了侵犯公民個人信息犯罪。但是，當(dāng)下的保護(hù)是不充分和及時的。在疫情結(jié)束后，應(yīng)當(dāng)及時完善立法，加強(qiáng)保護(hù)力度。

（二）依法精準(zhǔn)打擊造謠傳謠行為

在疫情防控期間，網(wǎng)絡(luò)謠言四起，真假難辨。不僅嚴(yán)重干擾了正常的疫情防控活動，也可能誤導(dǎo)公眾的疫情認(rèn)知，甚至引發(fā)次生連鎖反應(yīng)。這涉及《刑法》應(yīng)當(dāng)如何更精準(zhǔn)地應(yīng)對疫情期間的“網(wǎng)絡(luò)謠言”問題。既要充分保障公眾知情權(quán)以及言論自由，消除集體性恐慌與猜忌，通過信息公開透明的方式，樹立正確的防控觀念與強(qiáng)化防控信念，也要嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)中散布謠言等行為，以正視聽，科學(xué)引導(dǎo)疫情防控，使公眾在正確的防控輿情下參與、支持并促進(jìn)疫情防控的法治水平。

《治安管理處罰法》第25條第1款規(guī)定，散布“謠言”，故意擾亂公共秩序，應(yīng)處以拘留或罰款?！缎谭ā返?91條之一第2款規(guī)定了編造、故意傳播虛假信息罪，并對在信息網(wǎng)絡(luò)傳播的行為作出規(guī)定。根據(jù)《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》以及《疫情防控違法犯罪意見》，應(yīng)當(dāng)依法嚴(yán)懲惡意編造虛假疫情信息，制造社會恐慌，挑動社會情緒，擾亂公共秩序，特別是惡意攻擊黨和政府，借機(jī)煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的行為。但是，對疫情期間的謠言進(jìn)行依法處置，不能影響公眾知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)，以及自由表達(dá)的權(quán)利，準(zhǔn)確劃分公民的言論自由權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)時代言論型犯罪的界限。對于“虛假”的判斷，可以將信息的客觀真實(shí)、主觀確信的真實(shí)等作為重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格把握人罪標(biāo)準(zhǔn)。對虛假疫情信息案件，不能一味嚴(yán)懲。要兼顧疫情下的個體認(rèn)知不清楚、個體恐慌、集體跟風(fēng)等個案情況，結(jié)合網(wǎng)上言論的實(shí)際情況與線下的危害結(jié)果等，依法、精準(zhǔn)、恰當(dāng)?shù)奶幹?。特別是對于因輕信而傳播虛假疫情信息，危害不大的，不以犯罪論處。