雷晨

摘??要：商標(biāo)權(quán)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的確立和統(tǒng)一對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)十分重要。既然是權(quán)利，從權(quán)利客體入手是全面認(rèn)識(shí)和理解其中含義和本質(zhì)的最好方式。相較于商標(biāo)權(quán)客體的其他學(xué)說，“聯(lián)系說”可以對(duì)我國(guó)目前的各項(xiàng)商標(biāo)法律制度做出更為合理和周延的解釋，能夠保證我們?cè)谔幚硐嚓P(guān)案件時(shí)有一個(gè)清晰的邏輯脈絡(luò)和令人信服的說理證成。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)權(quán)侵權(quán);聯(lián)系說;商標(biāo)權(quán)客體

近年來，隨著國(guó)家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)越來越重視，人們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)越來越強(qiáng)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件的數(shù)量也日益增多。然而我國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定以商品類似和商標(biāo)近似為標(biāo)準(zhǔn)，雖具有較強(qiáng)的操作性，但卻十分僵化，缺乏說理性和邏輯性，也與我國(guó)《商標(biāo)法》的價(jià)值追求不符。這就要求我們?cè)谡J(rèn)定商標(biāo)權(quán)侵權(quán)時(shí)有一個(gè)規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)。

一、商標(biāo)的概念及功能

（一）商標(biāo)的概念

我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第八條規(guī)定，任何能讓自然人、法人或者其他組織區(qū)別開來的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。而且第三條在表達(dá)集體商標(biāo)和證明商標(biāo)的含義可以看出，商標(biāo)其實(shí)是以文字、圖形等各種要素組合起來的一種標(biāo)志或標(biāo)識(shí)本身。

（二）商標(biāo)的功能

1、區(qū)分商品來源的功能

早期英國(guó)商人在自己的貨物貨物包裝上標(biāo)出區(qū)別去其他商人的不同標(biāo)志，以表明自己對(duì)該貨物擁有所有權(quán)，貨物上標(biāo)志所起的作用就是為了甄別海上貿(mào)易中的遺失物或漂流物的所有權(quán)。這里的商標(biāo)雖然還算不上是現(xiàn)代意義上的商標(biāo)，但卻可以體現(xiàn)商標(biāo)最突出的功能—識(shí)別和區(qū)分功能。

2、傳導(dǎo)商品質(zhì)量和商譽(yù)的功能

隨著商標(biāo)的進(jìn)一步發(fā)展，逐漸衍生出了商標(biāo)的第二大功能—傳導(dǎo)功能。商標(biāo)經(jīng)過經(jīng)營(yíng)者一段較長(zhǎng)時(shí)期的使用和廣告宣傳，消費(fèi)者憑借體驗(yàn)、記憶才能聯(lián)想到經(jīng)營(yíng)者的商品或服務(wù)以及營(yíng)業(yè)活動(dòng)產(chǎn)生的商譽(yù)。也就是說，此時(shí)商標(biāo)開始產(chǎn)生傳導(dǎo)功能，包括對(duì)商品、服務(wù)質(zhì)量及商譽(yù)的指代和傳達(dá)能力，商標(biāo)本身并不能保證商品的質(zhì)量，但它作為商品信息的忠實(shí)傳達(dá)器將會(huì)通過市場(chǎng)機(jī)制約束和刺激經(jīng)營(yíng)者維持或提高商品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。

二、商標(biāo)權(quán)的客體

（一）商標(biāo)標(biāo)識(shí)說

該學(xué)說認(rèn)為商標(biāo)權(quán)的客體是商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身，這是對(duì)“商標(biāo)權(quán)”望文生義的結(jié)果。他們簡(jiǎn)單的認(rèn)為，著作權(quán)的客體是作品，專利權(quán)的客體是專利，那么商標(biāo)權(quán)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，其客體也應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)，這是邏輯錯(cuò)誤推演的結(jié)果，缺乏對(duì)商標(biāo)權(quán)的深入思考，沒有正確地認(rèn)識(shí)到上文所述的商標(biāo)法實(shí)施的價(jià)值追求和商標(biāo)權(quán)人的特定利益。商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身在注冊(cè)時(shí)是不包含任何價(jià)值的，標(biāo)識(shí)本身也不能產(chǎn)生經(jīng)營(yíng)者所需要的特定利益，因此不能作為商標(biāo)權(quán)的客體。

（二）商譽(yù)說

商譽(yù)說認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)的客體是商標(biāo)所承載的商譽(yù)。商譽(yù)是消費(fèi)者對(duì)特定經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、經(jīng)營(yíng)理念以及商品質(zhì)量、品種、售后服務(wù)等客觀方面的感受而形成的肯定性綜合評(píng)價(jià)。它必須依附特定的經(jīng)營(yíng)主體才能對(duì)其評(píng)估作價(jià)，另外，其價(jià)值具有變動(dòng)性和不穩(wěn)定性。商譽(yù)并不是任何商標(biāo)都固有的，商標(biāo)在未使用的情況下向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，其未曾產(chǎn)生過商譽(yù)，但此時(shí)商標(biāo)申請(qǐng)人通過商標(biāo)的注冊(cè)取得商標(biāo)專用權(quán)，此時(shí)會(huì)出現(xiàn)擁有權(quán)利卻沒有權(quán)利客體的尷尬情形，對(duì)于大多數(shù)資質(zhì)平平的經(jīng)營(yíng)者來說，無商譽(yù)乃是經(jīng)營(yíng)的常態(tài)，但這并不妨礙其利用商標(biāo)的識(shí)別功能區(qū)分商品來源。

其次，反向假冒也是商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的一種，但這一行為并沒有侵害到經(jīng)營(yíng)者的商譽(yù)，把它視為一種侵權(quán)行為是不符合邏輯的。此外，即使一些商標(biāo)承載著巨大的商譽(yù)，也可能由于喪失了識(shí)別性而失去商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。例如知名商標(biāo)向通用名稱的轉(zhuǎn)化，其背后蘊(yùn)藏著巨大的商譽(yù)價(jià)值，但是由于商標(biāo)本身的識(shí)別功能不復(fù)存在，也就無法獲得商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。由此可見，將商譽(yù)作為商標(biāo)權(quán)的客體也是不合適的。

（三）聯(lián)系說

聯(lián)系說認(rèn)為商標(biāo)權(quán)的客體是相關(guān)公眾所認(rèn)知的商標(biāo)與商品之間的特定聯(lián)系。經(jīng)營(yíng)者通過申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)所取得的商標(biāo)權(quán)其實(shí)就是使這一商標(biāo)與今后所經(jīng)營(yíng)的商品建立和維持特定聯(lián)系的權(quán)利。消費(fèi)者對(duì)商品來源的認(rèn)知并非靠單純的商標(biāo)標(biāo)志就能夠?qū)崿F(xiàn)，只有商家將某種標(biāo)志用在其所提供的商品或服務(wù)之上，建立了一種標(biāo)志同商品或服務(wù)來源的指代關(guān)系，消費(fèi)者認(rèn)知才能夠圓滿實(shí)現(xiàn)。不與商品相聯(lián)系的標(biāo)識(shí)是沒有任何商標(biāo)意義的。只要通過申請(qǐng)注冊(cè)取得了商標(biāo)權(quán)，就可以在不受他人干涉的情況下在商標(biāo)之上建立特定的聯(lián)系，賦予商標(biāo)專用權(quán)其實(shí)就是保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的這種可期待利益。商標(biāo)權(quán)人也可以對(duì)其進(jìn)行許可和轉(zhuǎn)讓，以讓他人也可以讓此注冊(cè)商標(biāo)與自己的商品建立聯(lián)系。為了保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，我國(guó)《商標(biāo)法》第四十二條和四十三條規(guī)定，受讓人應(yīng)該保證使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量，許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)商標(biāo)權(quán)客體的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采取聯(lián)系說。

三、商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在理清商標(biāo)的概念、功能和商標(biāo)權(quán)客體之后，我們?cè)賮硖接懮虡?biāo)權(quán)侵權(quán)問題就比較明了了。既然商標(biāo)權(quán)的客體是商標(biāo)標(biāo)識(shí)與特定商品和服務(wù)之間的特定聯(lián)系，除非他人獲得了商標(biāo)專用權(quán)人的許可，那么任何妨礙、干涉、和破壞商標(biāo)專用權(quán)人建立、維持以及獨(dú)占這種特定聯(lián)系的行為都應(yīng)該認(rèn)定為商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的行為。

（一）商標(biāo)權(quán)的客體決定了商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定了商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的行為表現(xiàn)，并將傳統(tǒng)的混淆理論引入法條。混淆行為包括兩類：直接混淆和間接混淆。直接混淆是指讓消費(fèi)者誤認(rèn)為商品直接來源于商標(biāo)所有人，間接混淆是指讓消費(fèi)者誤認(rèn)為商品的來源和商標(biāo)所有人之間存在贊助或許可關(guān)系?！奥?lián)系說”都可以為這兩種行為做出合理的解釋，因?yàn)檫@兩種行為都破壞了商標(biāo)與原商品之間的獨(dú)一無二的聯(lián)系，使消費(fèi)者誤認(rèn)為商標(biāo)與他人的商品建立起了聯(lián)系。

但是單純的混淆理論的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有其邏輯上的不周延性，因?yàn)榛煜袨橹皇瞧骗h(huán)注冊(cè)商標(biāo)與特定商品或服務(wù)之間的特定聯(lián)系的一種可能性，商標(biāo)權(quán)侵權(quán)還有其他的表現(xiàn)形式，從“聯(lián)系說”的角度來看，它還有更大的外延，而這單憑混淆理論是不能做出合理解釋的。比如，我們前面已經(jīng)提到過的反向假冒行為，它也被認(rèn)定是商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為的一種，如果用混淆理論對(duì)其認(rèn)定，可能無法做出合理的解釋，因?yàn)榉聪蚣倜叭耸窃谒旱粼瓉淼纳虡?biāo)之后換上了自己合法擁有的商標(biāo)，消費(fèi)者完全意識(shí)不到另一個(gè)商標(biāo)權(quán)主體的存在，所以很難說造成了什么混淆。但是我們?nèi)绻捎蒙虡?biāo)權(quán)客體“聯(lián)系說”的理論，就能很好的解釋這一行為。

另外，我國(guó)商標(biāo)法第五十七條第七款作為一個(gè)兜底條款，對(duì)尚未納入前六項(xiàng)的其他可能的商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為提供了救濟(jì)的空間，例如，許多學(xué)者將“淡化行為”也認(rèn)定為商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為，淡化行為主要針對(duì)的是構(gòu)成馳名事實(shí)的商標(biāo)，它是指在不相同或不相類似的商品或服務(wù)上使用與馳名商標(biāo)相同或相近似的商標(biāo)，即使不會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆，但是只要這種商標(biāo)的長(zhǎng)期使用行為會(huì)損害馳名商標(biāo)與其所指的商品或服務(wù)之間的特定聯(lián)系，也構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。雖然前六項(xiàng)并未規(guī)定這一行為，但我們可以以聯(lián)系說客體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)用最后的兜底條款來對(duì)這一行為加以認(rèn)定。因此，聯(lián)系說可以為不同的商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為提供統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和強(qiáng)大的解釋力。

（二）混淆可能性的認(rèn)定

我國(guó)新商標(biāo)法第五十七條第二款在認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為時(shí)，保留了相似性標(biāo)準(zhǔn)，增加了混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)，此類商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為是所有商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為中最常見的，因此在認(rèn)定此類侵權(quán)行為時(shí)這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)也不容忽視。我們可以通過此一條款的表述和分析來判斷這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的邏輯順序，相似性應(yīng)當(dāng)被理解為判斷混淆可能性的前提條件，相似性和混淆可能性是兩個(gè)相互獨(dú)立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我們?cè)谂袛嘞嗨菩允遣粦?yīng)考慮混淆可能性的標(biāo)準(zhǔn)，在判斷混淆可能性時(shí)也不考慮相似性，否則我們將陷入無限循環(huán)的論證之中。相似性的判斷應(yīng)當(dāng)采用客觀性的標(biāo)準(zhǔn)，混淆可能性才是我們判斷商標(biāo)侵權(quán)的最終要件。因此對(duì)相似性的認(rèn)定可以采取較低的標(biāo)準(zhǔn)，從而不至于使那些相似性程度較低但結(jié)合其他因素卻具有混淆可能性的商標(biāo)侵權(quán)行為逃脫法律的制裁。在判斷混淆可能性時(shí)，我們可以從“聯(lián)系說”的角度出發(fā)，看注冊(cè)商標(biāo)與特定商品或服務(wù)之間的聯(lián)系是否被破壞，從而從商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)去判斷被訴行為是否構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為。

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轉(zhuǎn)引自郭富青：《論商譽(yù)在商標(biāo)權(quán)保護(hù)中的功能定位》，載《西部法學(xué)評(píng)論》2013年第5期。

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