張峣

摘要：我國(guó)《專利法》雖然規(guī)定了專利無效后不具有追溯力的例外情形，但是涉及專利侵權(quán)賠償、許可使用費(fèi)和專利轉(zhuǎn)讓費(fèi)的返還問題，司法實(shí)踐中難以操作。專利無效后，原專利權(quán)人原本的正常收入，對(duì)于相對(duì)人而言可能構(gòu)成一項(xiàng)損失。究竟是否構(gòu)成相對(duì)人利益損失，如果確定需要退還又如何確定退還的比例，未履行的賠償和費(fèi)用是否需要繼續(xù)履行，不僅從現(xiàn)有法律中找不到依據(jù)，而且學(xué)術(shù)界也沒有一致的觀點(diǎn)。為了合理協(xié)調(diào)原專利權(quán)人與相對(duì)人的利益關(guān)系，首先需要對(duì)現(xiàn)有法律規(guī)定的適用進(jìn)行分析，從中發(fā)現(xiàn)問題;其次，需要論證構(gòu)成“主觀惡意”和“顯失公平”的依據(jù);再次，必須界定退還賠償和返還利益的性質(zhì)，最后選擇相對(duì)人利益的法律救濟(jì)方式。

關(guān)建詞：專利無效;相對(duì)人;主觀惡意;顯失公平

中圖分類號(hào)：D923.42 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1003-5168（2020）12-0061-06

據(jù)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局?jǐn)?shù)據(jù)顯示，涉及無效專利的案件數(shù)量迅速增加，2016年無效宣告請(qǐng)求結(jié)案4 100件;2017年，受理無效宣告請(qǐng)求4 565件，審結(jié)4 216件;2018年，無效宣告請(qǐng)求案件5 000多項(xiàng)。無效專利案件處理中依然存在依據(jù)不充分，導(dǎo)致“循環(huán)訴訟”，不僅不利于提高案件審理效率，而且對(duì)案件處理質(zhì)量也產(chǎn)生了一定影響。專利被宣告無效后，關(guān)于專利無效前的侵權(quán)賠償和許可使用費(fèi)、轉(zhuǎn)讓費(fèi)的性質(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為構(gòu)成不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)該全部返還。國(guó)外學(xué)術(shù)界以日本學(xué)者為代表，也以構(gòu)成不當(dāng)?shù)美麨橹髁饔^點(diǎn)，而且為司法實(shí)踐所采納。究竟專利無效后原專利權(quán)人是否應(yīng)該退還已經(jīng)獲得的專利侵權(quán)賠償和實(shí)施費(fèi)用，我國(guó)專利法作出了原則上不退還和有條件退還的規(guī)定，但退還的條件與專利無效的關(guān)聯(lián)性較低，又比較籠統(tǒng)，難以作為司法依據(jù)。本文針對(duì)《專利法》第47條中“相對(duì)人”的概念，確定為與無效專利權(quán)人發(fā)生經(jīng)濟(jì)關(guān)系的人。通過提出問題和對(duì)“主觀惡意”“顯失公平”進(jìn)行認(rèn)定，全面論證符合退還情形的法律救濟(jì)。

1 問題提出

1.1 專利無效及其法律后果

1.1.1 專利無效的概念。專利無效宣告是指針對(duì)現(xiàn)有合法專利，任何人基于該專利存在違背申請(qǐng)?jiān)瓌t、不符合構(gòu)成要件、超越可專利范圍等問題，有權(quán)利向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局請(qǐng)求宣告該專利無效。國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局經(jīng)審查認(rèn)為申請(qǐng)理由成立，即可宣布該專利無效。

1.1.2 專利無效的法律后果。我國(guó)專利法（2008）第47條分三款對(duì)此做出了規(guī)定：一是被宣告無效的專利自始至終不存在法律效力;二是不具有追溯力;三是不具有追溯力的例外情形。本文主要考察不具有追溯力的例外情形。

①不具有追溯力的適用情形。一是在專利權(quán)無效宣告決定生效之前，人民法院對(duì)該專利的侵權(quán)作出且進(jìn)入執(zhí)行程序的判決書或具有法律效力的調(diào)解書。二是己經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的專利糾紛處理決定。三是對(duì)專利權(quán)許可或?qū)＠D(zhuǎn)讓的合同。

②不具有追溯力的例外情形。依據(jù)法條規(guī)定，主要存在三種情形：一是專利被宣告無效后，因?yàn)閷＠麢?quán)人存在主觀惡意并且給相對(duì)人造成損失的，專利權(quán)人需要賠償所造成的損失;二是在專利宣告無效之前，如果侵權(quán)人因法院判決支付了賠償金，如果判斷侵權(quán)賠償金的支付存在顯失公平，那么，專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)全部或部分返還“侵權(quán)人”;三是在專利宣告無效之前，對(duì)已經(jīng)履行的專利許可使用費(fèi)或者轉(zhuǎn)讓費(fèi)，如果發(fā)現(xiàn)存在顯失公平，專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)全部或部分返還。

1.2 法條規(guī)定存在的問題

研究上述規(guī)定可見，我國(guó)專利法47條第三款規(guī)定了三種情形可以追溯，即因?qū)＠麩o效給相對(duì)利益人造成的損失可以要求退還和賠償，而且確定了“存在惡意和顯失公平”作為法律救濟(jì)的依據(jù)，但是，在實(shí)施中此規(guī)定暴露出可操作性不足、救濟(jì)情形不夠明確等問題。

1.2.1 現(xiàn)有規(guī)定不具體的問題。專利法規(guī)定，如果專利權(quán)人存在主觀惡意，應(yīng)該賠償損失。問題是“主觀惡意”如何界定。如果作為侵權(quán)人或使用人、受讓人已經(jīng)支付費(fèi)用，發(fā)現(xiàn)存在顯失公平，應(yīng)該部分或全部返還，此時(shí)“顯失公平”如何把握。

1.2.2 現(xiàn)有規(guī)定遺漏情形。第一，在專利無效前判決專利侵權(quán)，但尚未履行或尚未全部履行，專利無效后未履行的部分是否繼續(xù)履行;不履行必然與現(xiàn)有規(guī)定不相符，繼續(xù)履行專利已經(jīng)不存在的侵權(quán)賠償，無疑將一錯(cuò)再錯(cuò)，顯失公平。第二，在專利無效前簽訂了許可使用或轉(zhuǎn)讓契約，專利無效后部分費(fèi)用尚未履行支付，是否需要繼續(xù)支付，同樣存在規(guī)定的漏洞。

1.2.3 現(xiàn)有規(guī)定有失偏頗的問題。我國(guó)專利法第47條雖然規(guī)定了不具有追溯力的例外，但似乎與專利無效并沒有必然關(guān)系，試想即使專利有效，如果專利權(quán)人存在主觀惡意給相對(duì)人造成了損失，所簽訂的專利許可或轉(zhuǎn)讓合同存在顯失公平，就不應(yīng)該進(jìn)行退還處理嗎？非主觀惡意給相對(duì)人造成損失是否應(yīng)該賠償？非主觀惡意造成損失不賠償是否屬于顯失公平？因此，這一條規(guī)定實(shí)難成為專利無效法律后果的例外。

上述問題，法律規(guī)定不明確，學(xué)術(shù)界意見也不一致，已經(jīng)成為司法難題，有必要進(jìn)行分析和界定。

2 “主觀惡意”在專利無效后作為損失救濟(jì)依據(jù)的分析

2.1 “主觀惡意”的理解

惡意一詞可以追溯到羅馬法的規(guī)定，目的在于明確法律保護(hù)的方向和范疇，拒絕對(duì)惡意支配的行為給予保護(hù)。但是，惡意畢竟是一種心理反映，其表現(xiàn)形態(tài)主要包括明知和重大過失應(yīng)知兩種，因此，羅馬法沒有給出惡意的明確定義。

總結(jié)學(xué)者們的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，主觀惡意至少需要兩個(gè)構(gòu)成要件：一是明知或應(yīng)該知道不能為而為之，確定存在主觀故意;二是該主觀故意的動(dòng)機(jī)存在不良性。與之相對(duì)應(yīng)的是，如果明知自己不會(huì)游泳，卻挺身而出挽救落水者，就是舍己救人，一定是主觀善意。

2.2 “主觀惡意”在專利無效中的體現(xiàn)

2.2.1 法律規(guī)定及其存在問題。專利法規(guī)定，專利無效后，原專利權(quán)人如果存在主觀惡意，應(yīng)該退還原專利侵權(quán)人的侵權(quán)賠償和實(shí)施人繳納的實(shí)施費(fèi)用。可見，相對(duì)人是否可以獲得賠償退還，關(guān)鍵在于認(rèn)定原專利權(quán)人是否存在主觀惡意。在現(xiàn)有法律未能明確主觀惡意判斷標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任不明確的前提下，司法實(shí)踐一般要求原專利權(quán)人和相對(duì)人分別提供不存在主觀惡意和存在主觀惡意的證據(jù)，作為判斷的事實(shí)依據(jù)。

現(xiàn)有法律存在的突出問題：第一，專利權(quán)人主觀界定不明確。專利法規(guī)定，專利無效后，如果發(fā)現(xiàn)或有證據(jù)證明專利權(quán)人存在惡意并給相對(duì)人造成經(jīng)濟(jì)損失的，原專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)賠償。顯失公平的構(gòu)成要件也針對(duì)專利權(quán)人所存在的主觀故意或者存在一定過失而設(shè)立。但是，如何判定原專利權(quán)人存在的主觀問題，缺少相應(yīng)的法律依據(jù)，甚至學(xué)術(shù)界也不存在一致的觀點(diǎn)可以參照。第二，專利權(quán)人“惡意”的判定缺少明確的標(biāo)準(zhǔn)。專利權(quán)人是否存在惡意，完全是一個(gè)主觀問題，很難在司法實(shí)踐中加以把握。筆者認(rèn)為，在訴訟過程中，判斷專利權(quán)人存在主觀惡意的考慮因素：一是支撐訴訟請(qǐng)求的事實(shí)和法律依據(jù)明顯不足;二是訴訟目的在于自身獲利，而使相對(duì)人合法利益受損。由此可以推斷專利權(quán)人存在主觀惡意。美國(guó)學(xué)術(shù)界則將濫用訴權(quán)歸為“訴訟權(quán)利脫離了一般被認(rèn)同的訴訟行為標(biāo)準(zhǔn)而不公正行使，并導(dǎo)致嚴(yán)重后果”[1]。我國(guó)司法實(shí)踐中，認(rèn)定專利權(quán)人具有主觀惡意并作為其訴訟請(qǐng)求的主要內(nèi)容明顯缺乏事實(shí)和法律根據(jù)。

2.2.2 專利無效中的主觀惡意的構(gòu)成要件。在專利無效中的主觀惡意，筆者認(rèn)為，一是專利權(quán)人明知專利存在瑕疵，仍然與相對(duì)人進(jìn)行許可使用和轉(zhuǎn)讓活動(dòng);二是隱瞞專利無效的事實(shí)，仍然實(shí)施有償許可或轉(zhuǎn)讓;三是對(duì)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的專利仍然實(shí)施有償許可使用。在此值得討論的是，除了上述三種情形，還存在專利無效后原專利侵權(quán)賠償尚未執(zhí)行或未全部執(zhí)行的金額，如果原專利權(quán)人明知專利無效仍然請(qǐng)求執(zhí)行，是否可以認(rèn)定為主觀惡意。現(xiàn)有法律僅規(guī)定了已經(jīng)執(zhí)行的賠償不追溯，尚未執(zhí)行的如何處理沒有法律依據(jù)。本文分析：第一，“不追溯”的規(guī)定原本就是效率的體現(xiàn)，沒有兼顧公平，因此，專利無效決定生效后，法院判決未執(zhí)行的賠償應(yīng)該自動(dòng)終止，或由審理法院作出不執(zhí)行的認(rèn)定，這樣，不僅阻止了一錯(cuò)再錯(cuò)的發(fā)生，而且維護(hù)了無效專利“自始即不存在”的法律效力。第二，有人認(rèn)為，專利無效后的侵權(quán)賠償是否繼續(xù)進(jìn)行，應(yīng)該以法院判決為準(zhǔn)，否則，就是對(duì)不執(zhí)行法院判決的鼓勵(lì)。雖然理由充足，但事實(shí)上反映出另一個(gè)問題，這就要求專利侵權(quán)的審理法院遇到專利無效審查，應(yīng)當(dāng)中止審理，或?qū)徖斫Y(jié)果暫緩判決，不應(yīng)該再講究效率而忽視案件審理質(zhì)量。[2]第三，對(duì)于專利無效后原專利權(quán)人對(duì)未執(zhí)行的賠償繼續(xù)提出請(qǐng)求，應(yīng)該認(rèn)定為存在主觀惡意，法院不予受理。以上論述也適用于許可使用費(fèi)或轉(zhuǎn)讓費(fèi)未全部繳納部分，即使有合同約定，相對(duì)人也可以請(qǐng)求法院予以認(rèn)定。

3 “顯失公平”在專利無效后作為損失救濟(jì)依據(jù)的分析

專利無效后，對(duì)于相對(duì)人的“損失”，既存在原則上不具有追溯力的規(guī)定，同樣存在不追溯即顯失公平的客觀情況。因此，法律明確對(duì)于專利無效后相對(duì)人顯失公平的“損失”應(yīng)予返還。如何認(rèn)定“顯失公平”就成為判斷是否返還的依據(jù)。

3.1 顯失公平在我國(guó)法律中的體現(xiàn)

3.1.1 顯失公平的內(nèi)涵。首先，我國(guó)民法關(guān)于顯失公平原則及其適用的情形作出了規(guī)定，但沒有規(guī)定具體標(biāo)準(zhǔn)。如我國(guó)《民法通則》第59條規(guī)定，一方當(dāng)事人認(rèn)為其他當(dāng)事人的民事行為不符合公平原則，可以請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)關(guān)撤銷或者變更該民事行為。值得關(guān)注的是，民法中的公平原則一般體現(xiàn)的是一種道德原則，既要合情又要合理，不能將一方獲利建立在另一方利益受損的基礎(chǔ)上。又如我國(guó)《合同法》第54條規(guī)定，如果發(fā)現(xiàn)合同履行中存在顯失公平情形的，任何一方當(dāng)事人都可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)撤銷或者變更該合同。[3]合同法中公平原則的體現(xiàn)就是權(quán)利和義務(wù)對(duì)等，如果合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系出現(xiàn)失衡，就會(huì)形成顯失公平合同。[4]

其次，關(guān)于顯失公平的概念。最高人民法院在貫徹《民法通則》若干問題的意見中進(jìn)行了明確，即顯失公平是指經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，一方當(dāng)事人利用自身所具有的優(yōu)勢(shì)及對(duì)方所處于的某些劣勢(shì)，使雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于不對(duì)等的狀態(tài)，在自己獲取利益的同時(shí)使對(duì)方利益受損，實(shí)質(zhì)上違反了等價(jià)有償和公平原則。

學(xué)術(shù)界認(rèn)為，顯失公平是指合同雙方在權(quán)利和義務(wù)關(guān)系設(shè)置中，其中一方獲得的利益超出了合理的限度，相對(duì)于另一方獲利情況明顯存在不合理性。[5]可見，顯失公平原則的目的在于矯正獲得不當(dāng)利益的行為。為此，筆者認(rèn)為，在判斷顯失公平的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，既要考慮形式公平，更要注重實(shí)質(zhì)公平。

3.1.2 顯失公平的構(gòu)成要件。在此，我們以合同法為例，在合同中出現(xiàn)何種情形構(gòu)成顯失公平呢？從總體上看，一方面形式公平和實(shí)質(zhì)公平不具有統(tǒng)一性，表現(xiàn)在形式公平但實(shí)質(zhì)不公平;另一方面，雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系不具有對(duì)等性，表現(xiàn)在雙方獲得的經(jīng)濟(jì)利益嚴(yán)重失衡，因而違反了公平合理原則。依據(jù)上述原則，筆者認(rèn)為顯失公平的構(gòu)成要件可以歸納為三個(gè)方面：第一，合同確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在嚴(yán)重不合理，其中有一方承擔(dān)較重的義務(wù)卻享有較少的權(quán)利，另一方則相反。第二，不平等合同的形成在于其中一方存在主觀上的故意，或者在合同簽訂中存在明顯的過失。第三，合同相對(duì)一方必須存在能力弱勢(shì)問題，如對(duì)合同談判、簽訂等經(jīng)驗(yàn)不足，或?qū)贤瑑?nèi)容的審核能力嚴(yán)重缺乏，或者簽訂合同不體現(xiàn)自愿原則，但又不得不簽訂。第四，無論是主觀原因還是客觀原因，已經(jīng)造成了實(shí)質(zhì)上不公平的結(jié)果。

3.2 專利無效后顯失公平原則的適用

3.2.1 專利法第47條規(guī)定的顯失公平情形。在專利無效后，顯失公平主要針對(duì)原專利權(quán)人不賠償給相對(duì)人造成的損失、不返還相對(duì)人的侵權(quán)賠償、不退還專利實(shí)施費(fèi)用。具體情形有三種：第一，專利無效之前，有證據(jù)證明原專利權(quán)人存在主觀惡意，并且給相對(duì)人造成了經(jīng)濟(jì)損失，如果不賠償明顯有違自愿、公平和誠(chéng)實(shí)信用原則，那么相對(duì)人有權(quán)申請(qǐng)法院判決原專利權(quán)人賠償損失。第二，雖然不能證明原專利權(quán)人存在主觀惡意，但存在過失，如其訴訟行為仍給相對(duì)人造成了經(jīng)濟(jì)損失，不賠償有違公平原則的，相對(duì)人也有權(quán)申請(qǐng)司法救濟(jì)。第三，專利無效后，如果原專利權(quán)人不返還已經(jīng)獲得的專利侵權(quán)賠償金、專利實(shí)施費(fèi)用存在明顯違反公平原則的，相對(duì)人可以顯失公平為由請(qǐng)求司法救濟(jì)。

3.2.2 專利無效后顯失公平認(rèn)定的法律依據(jù)不足。雖然專利法就專利無效后如果對(duì)相對(duì)人利益顯失公平，作出了不具有追溯力的例外規(guī)定，但是如何認(rèn)定顯失公平，并非存在法律依據(jù)。

第一，關(guān)于顯失公平認(rèn)定的主觀要件問題?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定，如果協(xié)議雙方中，在一方處于相對(duì)優(yōu)勢(shì)，而另一方經(jīng)驗(yàn)嚴(yán)重不足，導(dǎo)致協(xié)議中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不平衡，足以被認(rèn)定為顯失公平。這一情形可見，行為人的主觀要件直接影響顯失公平的認(rèn)定。但是，專利法第47條關(guān)于顯失公平的認(rèn)定主要針對(duì)應(yīng)該返還而得不到返還的結(jié)果，忽視了主觀惡意的影響。筆者認(rèn)為，為了全面分析顯失公平的理由，此規(guī)定可以依據(jù)民商事法律的有關(guān)規(guī)定。

第二，顯失公平前提下實(shí)施賠償或者返還的依據(jù)問題。為了彌補(bǔ)現(xiàn)有規(guī)定不夠明確的問題，筆者認(rèn)為，基于專利許可或轉(zhuǎn)讓主要通過簽訂合同來約定雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，可以依據(jù)合同法確定費(fèi)用退還事宜;專利侵權(quán)賠償?shù)囊罁?jù)是人民法院的相關(guān)判決或者調(diào)解書，因此返還的依據(jù)缺少法律規(guī)定。同理，給相對(duì)人造成損失的賠償也需要通過立法確定。

第三，應(yīng)當(dāng)賠償或者返還的標(biāo)準(zhǔn)問題。專利法雖然規(guī)定了原專利權(quán)人在例外情形下應(yīng)該部分或全部退還，但退還的標(biāo)準(zhǔn)不夠明確，司法解釋也沒有作出相應(yīng)的規(guī)定，導(dǎo)致相對(duì)人利益難以得到相應(yīng)的救濟(jì)。

3.3 專利無效后構(gòu)成顯失公平的適用分析

專利無效后，構(gòu)成顯失公平的情形呈現(xiàn)多樣性。

3.3.1 原專利權(quán)人主觀惡意并給相對(duì)人造成損失的情形。專利法第47條第二款規(guī)定，如果原專利權(quán)人存在主觀惡意，客觀上已經(jīng)給相對(duì)人造成了經(jīng)濟(jì)損失的，依法應(yīng)當(dāng)賠償，相對(duì)人在專利無效后有權(quán)追償。關(guān)于主觀惡意的界定，上文已經(jīng)做過分析，因?yàn)閷＠麢?quán)人故意隱匿重大事實(shí)或者存在欺詐行為，使相對(duì)人蒙受損失，如果不予賠償顯然有失公平。

3.3.2 原專利權(quán)人非惡意造成損失的情形。專利無效后，只要客觀上給相對(duì)人造成了損失，即使原專利權(quán)人不具有主觀惡意，或者是相對(duì)人不能證明原專利權(quán)人存在主觀上惡意，原專利權(quán)人也應(yīng)該予以賠償，否則就構(gòu)成顯失公平。在我國(guó)司法實(shí)踐中，只要原專利權(quán)人行為與相對(duì)人損失存在因果關(guān)系，相對(duì)人可以向法院請(qǐng)求專利權(quán)人賠償?？梢姡瓕＠麢?quán)人給相對(duì)人造成經(jīng)濟(jì)損失是賠償?shù)那疤帷?/p>

3.3.3 原專利權(quán)人需要返還專利權(quán)侵權(quán)賠償金的情形。我國(guó)專利法第47條第三款規(guī)定，如果原專利權(quán)人已經(jīng)獲得的侵權(quán)賠償不返還導(dǎo)致顯失公平的應(yīng)當(dāng)返還?？梢姡@失公平是返還的前提條件。首先，專利被宣告無效后，專利權(quán)人獲得專利侵權(quán)賠償金的法律依據(jù)不存在了，應(yīng)當(dāng)返還給原侵權(quán)人，具體返還全部還是部分，一般視主觀程度確定。其次，需要返還的侵權(quán)賠償是針對(duì)無效專利，前提是專利無效前存在侵權(quán)賠償?shù)氖聦?shí);繼續(xù)有效的專利侵權(quán)賠償不需要返還。其三，在專利無效前，法院判決的侵權(quán)賠償尚未執(zhí)行或部分賠償未執(zhí)行，此時(shí)專利無效決定生效后，其賠償行為是繼續(xù)還是終止，這就涉及是判決優(yōu)先還是執(zhí)行結(jié)果優(yōu)先。如果執(zhí)行結(jié)果優(yōu)先，專利無效后就應(yīng)該終止執(zhí)行。從專利法規(guī)定看，已經(jīng)履行的不具有追溯力，那么未履行的部分自然應(yīng)該不再執(zhí)行。

3.3.4 原專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)返還專利實(shí)施費(fèi)用的情形。依據(jù)專利法47條，專利無效后，對(duì)已經(jīng)履行的專利許可使用費(fèi)、專利轉(zhuǎn)讓費(fèi)，如果合同執(zhí)行存在顯失公平，原專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)部分或者全部返還。但是，“部分”和“全部”如何把握，規(guī)定不夠明確。法國(guó)的司法實(shí)踐中，強(qiáng)調(diào)專利實(shí)施合同的客觀公正性，以“給付對(duì)價(jià)”為法定原則，原合同雖然是建立在雙方自愿基礎(chǔ)上的，但專利無效后，合同標(biāo)的自始不存在了，公正原則優(yōu)于自愿原則，當(dāng)事人雙方客觀上產(chǎn)生了嚴(yán)重利益失衡，無論是主觀上存在過失還是存在意外都可以構(gòu)成顯失公平。[6]可見，專利無效后，專利使用費(fèi)或轉(zhuǎn)讓費(fèi)不予返還就存在顯失公平。即使不存在主觀惡意，也應(yīng)該部分返還。

此外，如果專利使用費(fèi)或轉(zhuǎn)讓費(fèi)在合同約定中是分期支付，專利無效后尚未支付部分是否應(yīng)該繼續(xù)支付。不支付有違原合同約定，繼續(xù)支付顯然有失公平。

4 專利無效中“惡意”和“顯失公平”如何認(rèn)定

上文中對(duì)專利法47條的適用作了分析，如果在專利侵權(quán)訴訟、許可使用或轉(zhuǎn)讓中存在“惡意”，專利權(quán)人應(yīng)該進(jìn)行賠償;上述行為中實(shí)施費(fèi)用構(gòu)成顯失公平應(yīng)該部分或全部返還。那么，如何設(shè)立“惡意”和“顯失公平”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)呢？

4.1 “惡意”在專利訴訟、許可或轉(zhuǎn)讓中的認(rèn)定

4.1.1 “惡意”訴訟的認(rèn)定。關(guān)于“惡意”訴訟，我國(guó)尚沒有法律規(guī)定，學(xué)術(shù)界也沒有統(tǒng)一的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，“惡意”訴訟是以自身獲得利益為目的，以自己明知有問題的“合法”理由為依據(jù)，以相對(duì)人損失為結(jié)果所提起的訴訟。具體到專利惡意訴訟，是指專利權(quán)的合法擁有人，在沒有合法的事實(shí)和理由的情形下，為了謀取不正當(dāng)利益而損害他人合法利益，故意以他人侵犯其專利權(quán)為由提起之訴訟。[7]其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為應(yīng)主要考慮兩個(gè)因素：

第一，主觀要件。在專利惡意訴訟中，既要客觀分析原專利權(quán)人主觀上的不良態(tài)度，又要嚴(yán)格界定惡意訴訟侵權(quán)責(zé)任的范圍，防止將惡意訴訟的范圍擴(kuò)大化，給正當(dāng)訴訟造成不利影響，因此，必須將“惡意”與故意區(qū)別開來，不能簡(jiǎn)單等同。從具體行為考察：

一是專利權(quán)人基于實(shí)用新型專利授權(quán)程序簡(jiǎn)單，不以審查新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性為實(shí)質(zhì)條件，明知申請(qǐng)案不符合“三性”要求而申請(qǐng)專利，如果申請(qǐng)成功獲得了專利權(quán)，就構(gòu)成“惡意”申請(qǐng)。此時(shí)，其專利本身存在瑕疵，也為專利無效埋下了隱患。

二是明知他人針對(duì)某項(xiàng)技術(shù)申請(qǐng)了專利，基于專利法保護(hù)整體技術(shù)方案，故意選擇整體技術(shù)方案的分支技術(shù)申請(qǐng)專利，以制約他人專利技術(shù)的實(shí)施。

三是明知自己的專利不符合“三性”要求，而對(duì)專利侵權(quán)提起訴訟。

第二，行為要件。在專利惡意訴訟的行為要件討論時(shí)，學(xué)術(shù)界存在兩種意見：一種意見是將一般侵權(quán)行為的行為違法性要件直接引入到專利惡意訴訟中;另一種意見認(rèn)為，專利惡意訴訟的行為要件不應(yīng)該確定為該行為具有違法性，而是其行為缺乏合法依據(jù)。[8]本文贊成后一種觀點(diǎn)，應(yīng)將訴訟行為缺乏合法依據(jù)作為專利惡意訴訟的行為要件。其理由：一是專利的有效性屬于國(guó)家專利機(jī)關(guān)的權(quán)利范圍，而不是法院的權(quán)力。訴訟本身不具有違法性，只是訴訟行為存在不良目的導(dǎo)致了成為一種違法手段;二是提起專利訴訟是以問題專利為基礎(chǔ)，盡管專利和訴訟都是合法的，但因?yàn)樵V權(quán)行使的依據(jù)不合法，因此認(rèn)定為惡意。

4.1.2 “惡意”許可或轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定。在專利許可或轉(zhuǎn)讓合同簽訂中，本文認(rèn)為，原專利權(quán)人“惡意”存在于合同前和合同后兩種不同情形：

其一，在專利許可或轉(zhuǎn)讓合同簽訂之前，如果專利權(quán)人明知自己的專利存在瑕疵，或存在被無效的可能，故意隱瞞其重大事實(shí)，仍然堅(jiān)持與相對(duì)人簽訂合同，其合同可以認(rèn)定為“惡意”合同。一方面違背了民法規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則，另一方面在自己獲得不正當(dāng)利益的同時(shí)，給相對(duì)人造成了損失。

其二，在專利許可或轉(zhuǎn)讓合同簽訂之后，專利權(quán)人發(fā)現(xiàn)已經(jīng)許可使用或轉(zhuǎn)讓的專利存在瑕疵，故意隱瞞此重大事實(shí)，不及時(shí)告知相對(duì)人，仍然堅(jiān)持合同的履行，按照合同約定收取相關(guān)費(fèi)用。盡管專利權(quán)人在專利申請(qǐng)和合同簽訂中屬于善意，但并不能掩蓋其此后故意隱瞞事實(shí)的“惡意”情形。

4.2 “顯失公平”在訴訟、許可或轉(zhuǎn)讓費(fèi)用返還中的認(rèn)定

專利無效后，如果專利權(quán)人存在“惡意”情形應(yīng)該進(jìn)行賠償，那么，在此主要針對(duì)專利權(quán)人不存在“惡意”，但只要符合“顯失公平”要件也應(yīng)該實(shí)施部分或全部返還?？梢姡瑳Q定是否返還和返還多少的標(biāo)準(zhǔn)就取決于對(duì)“顯失公平”如何認(rèn)定。

4.2.1 在專利侵權(quán)訴訟中存在“顯失公平”的認(rèn)定。面對(duì)專利侵權(quán)賠償已經(jīng)履行或強(qiáng)制執(zhí)行決定已經(jīng)下達(dá)，相對(duì)人已經(jīng)賠償?shù)碾y以追溯，尚未賠償?shù)男枰男袕?qiáng)制執(zhí)行的決定。但是，如果存在“顯失公平”，不僅已經(jīng)履行的賠償需要返還，而且沒有履行的也可以終止履行。此認(rèn)定，筆者認(rèn)為主要需要從以下兩個(gè)方面進(jìn)行。

一方面，在專利侵權(quán)賠償中，已經(jīng)履行的依法不具有追溯力，那么專利無效后，尚未履行的部分如果繼續(xù)履行就構(gòu)成“顯失公平”。至于如此認(rèn)定有可能與法院判決執(zhí)行效果會(huì)產(chǎn)生沖突問題，可以在專利法修改中進(jìn)行調(diào)整。

另一方面，在專利侵權(quán)訴訟中，如果專利權(quán)人申請(qǐng)?jiān)V前或訴中保全措施，給相對(duì)人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)直接造成了經(jīng)濟(jì)損失，專利無效后相對(duì)人可以要求專利權(quán)人賠償，不賠償就構(gòu)成顯失公平。

4.2.2 “顯失公平”在許可或轉(zhuǎn)讓費(fèi)用返還中的認(rèn)定。專利法規(guī)定，專利無效后已經(jīng)履行的合同不具有追溯力，但如果顯失公平，應(yīng)該部分或全部返還。這一規(guī)定，雖然維護(hù)了《合同法》的效力，但也帶來了新的不公平。

第一，如果專利無效的理由是申請(qǐng)案不符合創(chuàng)造性和實(shí)用性的條件，只要專利權(quán)人不屬于主觀故意，專利合同不應(yīng)該認(rèn)定為“顯失公平”。理由：一是創(chuàng)造性的判斷是比較的結(jié)果，即使申請(qǐng)案不符合專利保護(hù)的創(chuàng)造性條件，也難以否認(rèn)技術(shù)成果存在的客觀性;二是實(shí)用性在可專利性審查中雖然十分重要，但申請(qǐng)專利的技術(shù)并沒有要求立即可以應(yīng)用，因此，即使專利因不符合實(shí)用性條件，也不能將專利無效的責(zé)任歸咎于專利權(quán)人;三是相對(duì)人作為使用人或受讓人，在合同簽訂之前有義務(wù)對(duì)專利技術(shù)的先進(jìn)性和實(shí)用性進(jìn)行考察，應(yīng)用中出現(xiàn)相關(guān)問題不應(yīng)由專利權(quán)人承擔(dān)全部責(zé)任。

第二，如果專利無效的理由是不符合新穎性條件，那么專利合同應(yīng)該認(rèn)定“顯失公平”。理由：一是不符合新穎性的專利技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)，原本任何人都可以無償使用，但相對(duì)人在使用中支付了費(fèi)用，存在利益不平衡性;二是相對(duì)人對(duì)現(xiàn)有技術(shù)的有償使用，必然加大了產(chǎn)品成本，削弱了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，影響了經(jīng)濟(jì)效益，一定程度上造成了投資浪費(fèi)，直接造成了經(jīng)濟(jì)損失。專利無效后，專利權(quán)人不返還費(fèi)用明顯存在不公平性。

第三，專利許可使用或轉(zhuǎn)讓合同中，大多對(duì)費(fèi)用支付采取了分次陸續(xù)到位的方式，那么，專利無效后未支付的部分如果繼續(xù)支付也構(gòu)成顯失公平。

5 專利無效后相對(duì)人利益救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)

上文對(duì)專利的“惡意”申請(qǐng)和訴訟進(jìn)行了認(rèn)定，明確了專利合同中“顯失公平”的標(biāo)準(zhǔn)。在認(rèn)定的基礎(chǔ)上，如何實(shí)施對(duì)相對(duì)人的救濟(jì)需要加以明確。

5.1 專利侵權(quán)賠償退還的救濟(jì)

這一救濟(jì)的本質(zhì)是要求退還侵權(quán)賠償，即專利無效后，已經(jīng)履行的侵權(quán)賠償被認(rèn)定為“惡意”取得或取得有違公平，需要退還相對(duì)人。要實(shí)施以退還為內(nèi)容的救濟(jì)，就必須界定需要退還侵權(quán)賠償?shù)男再|(zhì)和退還的比例。

5.1.1 侵權(quán)賠償?shù)男再|(zhì)。專利無效后，對(duì)原專利權(quán)人而言，此前獲得的侵權(quán)賠償?shù)男再|(zhì)如何界定。本文認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?/p>

首先，不當(dāng)?shù)美捌錁?gòu)成要件。我國(guó)民法通則規(guī)定，如果在缺少合法根據(jù)的前提下，獲得了不當(dāng)利益，造成他人損失，應(yīng)當(dāng)返還受損失人的不當(dāng)利益就是不當(dāng)?shù)美?。由此可見不?dāng)?shù)美臉?gòu)成要件：一是由一方獲得了財(cái)產(chǎn)性利益;二是相對(duì)一方遭受到經(jīng)濟(jì)損失;三是上述雙方的獲利與受損存在因果關(guān)系，即一方的獲利是因另一方損失獲得的。

其次，專利無效后需要退還的侵權(quán)賠償構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。首先，專利無效后，作為侵權(quán)賠償?shù)臉?biāo)的已經(jīng)不復(fù)存在，實(shí)施賠償不具有法律依據(jù)。其次，原專利權(quán)人獲得的賠償與侵權(quán)人的賠償構(gòu)成對(duì)應(yīng)關(guān)系。由此可見，已經(jīng)履行完畢的侵權(quán)賠償完全構(gòu)成了原專利權(quán)人的不當(dāng)?shù)美?/p>

5.1.2 具體救濟(jì)方式。一是專利權(quán)人對(duì)于“惡意”訴訟獲得的侵權(quán)賠償，應(yīng)該全額退還相對(duì)人，其中履行完畢的部分全額退還，未履行的賠償相對(duì)人不再支付賠償。二是無效專利權(quán)人因訴訟中采取保全措施，給相對(duì)人造成的損失，構(gòu)成了顯失公平，應(yīng)按照實(shí)際損失的50%賠償。

5.2 專利合同涉嫌“惡意”和“顯失公平”的救濟(jì)

5.2.1 救濟(jì)原則。對(duì)于顯失公平的民事行為，《民法通則》確認(rèn)可以變更或撤銷?！逗贤ā返?5條也規(guī)定，對(duì)于顯失公平的合同，當(dāng)事人任何一方有權(quán)請(qǐng)求法院變更或者撤銷。由此推彼，如果專利實(shí)施或轉(zhuǎn)讓合同涉嫌“惡意”和“顯失公平”，同樣適用《民法》和《合同法》的變更或撤銷原則。關(guān)于如何具體規(guī)定，首先要明確專利實(shí)施費(fèi)用是專利轉(zhuǎn)讓合同或者許可協(xié)議的一部分，依據(jù)合同當(dāng)事人的意思自治原則，合同變更后相關(guān)費(fèi)用是否返還，需要尊重變更后的合同條款。其次，專利合同撤銷后將發(fā)生兩方面效力，一是合同自始無效，相對(duì)人無需繼續(xù)履行合同;二是原專利權(quán)人基于合同獲得的利益，應(yīng)當(dāng)全部返還給相對(duì)人。

5.2.2 具體救濟(jì)方式。無效專利權(quán)人涉嫌“惡意”簽訂和實(shí)施的專利許可或轉(zhuǎn)讓合同的，應(yīng)承擔(dān)全部違約責(zé)任。相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求法院終止合同，合同已經(jīng)履行的費(fèi)用，由原專利權(quán)人全額退還。依據(jù)合同未履行的費(fèi)用，因合同終止而終止支付。

原專利權(quán)人因?qū)＠痪哂行路f性導(dǎo)致專利無效的，相對(duì)人應(yīng)該請(qǐng)求法院終止合同，原專利權(quán)人應(yīng)按照已經(jīng)履行的合同金額50%返還相對(duì)人，合同未履行的費(fèi)用部分隨著合同無效而不再履行。

6 《專利法》47條修改的具體建議

根據(jù)本文對(duì)專利無效后相關(guān)規(guī)定的適用分析，通過對(duì)無效專利權(quán)人涉嫌“惡意”和“顯失公平”認(rèn)定的論證，筆者建議對(duì)現(xiàn)行《專利法》47條進(jìn)行修改。

6.1 修改原則

第一，尊重原規(guī)定原則。對(duì)原規(guī)定的原則性條款保持穩(wěn)定。

第二，修改內(nèi)容旨在實(shí)現(xiàn)現(xiàn)有規(guī)定的合理性、全面性和可操作性。

第三，有利于專利無效后利益糾紛的迅速解決。

6.2 具體修改意見

第一款保持不變，即宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在。

第二款前一句不變構(gòu)成第二款，即宣告專利權(quán)無效的決定，對(duì)在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書，已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實(shí)施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。

第三款，原第二款的后一句，“但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。”修改為“基于第二款情形，如果專利權(quán)人存在惡意申請(qǐng)專利、惡意訴訟和隱瞞事實(shí)簽訂并實(shí)施專利許可實(shí)施合同、轉(zhuǎn)讓合同，給相對(duì)人造成損失的，專利權(quán)人不僅要全部退還已經(jīng)履行的賠償或收益，而且未履行的賠償和費(fèi)用支付即行終止。”

第四款，在原第三款基礎(chǔ)上修改，原第三款“依照前款規(guī)定不返還專利侵權(quán)賠償金、專利使用費(fèi)、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)，明顯違反公平原則的，應(yīng)當(dāng)全部或者部分返還?！毙薷臑椤霸瓕＠麢?quán)人因?qū)＠痪哂行路f性導(dǎo)致專利無效的，已經(jīng)履行的專利許可使用費(fèi)、專利轉(zhuǎn)讓費(fèi)應(yīng)按照已經(jīng)履行的合同金額50%返還相對(duì)人，合同未履行的費(fèi)用部分不再履行?！?/p>

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