【摘 要】 《民法典·侵權責任編》在現(xiàn)行侵權責任法的基礎上完善了網(wǎng)絡侵權責任制度，細化了權利人通知規(guī)則和網(wǎng)絡服務提供者的轉通知規(guī)則。網(wǎng)絡新技術環(huán)境下，不斷衍生出諸如云服務平臺、小程序平臺等新型網(wǎng)絡服務提供者，此類新型網(wǎng)絡服務提供者在網(wǎng)絡技術和服務提供上具有獨特性，理應承擔相應的特殊注意義務以充分平衡權利人、網(wǎng)絡服務提供者與網(wǎng)絡用戶等各方的利益，如構建通知受理機制、獨立實施轉通知、判斷必要措施的必要性等。

【關鍵詞】 新型網(wǎng)絡服務提供者 特殊注意義務 網(wǎng)絡侵權責任

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，各類網(wǎng)絡侵權行為頻發(fā)。權利人向直接侵權人追責面臨難以明確身份信息、難以獲取聯(lián)系方式、直接侵權人賠償能力有限、維權效率低下等多重困難，權利人逐漸轉向明確的網(wǎng)絡服務提供者尋求救濟。網(wǎng)絡新技術環(huán)境下，不斷衍生出各類新型網(wǎng)絡服務提供者，因其在網(wǎng)絡技術和服務提供上具有獨特性，在其能否適用既有的網(wǎng)絡侵權責任規(guī)則、侵權責任如何界定以及其是否應承擔特殊的注意義務等問題上，存在較大爭議。

一、民法典關于網(wǎng)絡服務提供者侵權責任的規(guī)定及其內涵

2020年5月28日十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》，《民法典·侵權責任編》在《侵權責任法》的基礎上完善了網(wǎng)絡侵權責任制度。在此之前，網(wǎng)絡服務提供者的侵權責任主要被規(guī)定在《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》與《侵權責任法》中。為了更好地保護權利人的利益，《民法典》細化了網(wǎng)絡侵權責任的具體規(guī)定，完善了權利人通知規(guī)則和網(wǎng)絡服務提供者的轉通知規(guī)則?！睹穹ǖ洹返谝磺б话倬攀鍡l、第一千一百九十六條規(guī)定的內容可以概括理解為“通知—轉通知—必要措施—反通知”規(guī)則，在延續(xù)《侵權責任法》關于必要措施為刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施這一規(guī)定的同時，直接將轉通知和反通知規(guī)定為網(wǎng)絡服務提供者的法定義務。將轉通知規(guī)定為網(wǎng)絡服務提供者的法定義務是為了維護權利人的利益，同時可以對涉嫌侵權人產(chǎn)生一定的威懾警告作用，有助于遏制侵權行為的發(fā)展，亦有助于侵權相關信息的高效傳輸，促使網(wǎng)絡服務提供者充分發(fā)揮好權利人與涉嫌侵權人之間溝通橋梁的作用。

吸取相關司法實踐經(jīng)驗，《民法典》第一千一百九十五條規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者可以根據(jù)權利人提供的構成侵權的初步證據(jù)和自身的服務類型采取相應的必要措施，這意味著網(wǎng)絡服務提供者應當根據(jù)權利人提供的構成侵權的初步證據(jù)對涉嫌侵權行為進行初步判斷。這一規(guī)定看似加重了網(wǎng)絡服務提供者的義務，實則僅需其作出是否侵權的最初步判斷即可。在信息網(wǎng)絡傳播權侵害中，結合權利人提供的構成侵權的證據(jù)，對于網(wǎng)絡服務提供者來說做出是否構成侵權的初步判斷并不困難，但其判斷、識別能力始終有限，不應讓其承擔更多關于侵權是否構成的實質性判斷。這樣的規(guī)定能確保網(wǎng)絡服務提供者的中立性、強化其程序性角色的功能，亦有利于其準確恰當?shù)貙嵤┫鄳谋匾胧?，平衡權利人與涉嫌侵權人的利益，亦可在一定程度上避免因過錯未實施或實施不恰當?shù)拇胧┒袚謾嘭熑?。根?jù)服務類型采取必要措施的規(guī)定回應了當前司法實踐的迫切需求。網(wǎng)絡服務提供者的類型多樣，對侵權信息的產(chǎn)生、傳播等行為的控制力不同，不同服務類型的網(wǎng)絡服務提供者針對涉嫌侵權人可采取的必要措施類型亦不同，但其目的都是為了防止侵權損害進一步擴大，故根據(jù)不同的服務類型加以區(qū)分，將使之更具有針對性。網(wǎng)絡服務提供者可以根據(jù)自身所提供的服務類型采取恰當?shù)谋匾胧?，這不僅有利于涉嫌侵權內容的高效處理，亦有助于網(wǎng)絡服務提供者自身利益的保障。從立法規(guī)定上看，網(wǎng)絡服務提供者對采取何種必要措施具有選擇權，但是與網(wǎng)絡服務提供者服務類型相匹配的必要措施標準尚不明確，有待在相關特別法和司法實踐中進一步探索明確。

《民法典》第一千一百九十六條規(guī)定的反通知規(guī)則全新設置了合理期限的規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者在轉送聲明到達權利人后的合理期限內，未收到權利人已經(jīng)投訴或者提起訴訟通知的，應當及時終止所采取的措施。如果說反通知制度的設置是為了保障涉嫌侵權人的利益，那么反通知后合理期限的規(guī)定則是為了充分保障權利人的利益。在信息網(wǎng)絡侵權維權中，權利人處于相對被動和弱勢的地位，如果僅憑涉嫌侵權人的反通知就終止采取的措施對權利人利益的保障極其不利，甚至可能導致侵權行為進一步擴大蔓延。在反通知后規(guī)定合理期限使得權利人有充足的準備時間進行投訴或者提起訴訟，有助于進一步平衡各方利益。美國數(shù)字千年版權法案 （ DMCA）§512（g）（2）（B）規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者在收到反通知后將副本轉發(fā)給權利人，并告知權利人其將在10日內恢復被刪除的內容或斷開的鏈接。如果權利人告知網(wǎng)絡服務提供者其已經(jīng)提起訴訟，則無需恢復之前被刪除的內容或斷開的鏈接。DMCA將合理期限設置為10天的規(guī)定為各國提供了有效的參考，但是對于我國而言，合理期限時長標準尚未明確，亦有待在相關特別法和司法實踐中進一步探索明確。

以上兩個條款的相關規(guī)定似乎仍無法解決司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)的下述問題，某一新型網(wǎng)絡服務提供者接到權利人的通知并轉通知后，發(fā)現(xiàn)根據(jù)自己的服務類型無法采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等需要相關技術支撐的必要措施時，能否以轉通知作為必要措施以免除相關侵權責任。這一問題單純從法條的規(guī)定看并不能妥善解釋解答，而此前司法實踐中已提出過轉通知可以作為獨立的必要措施加以適用的裁判觀點。全國人大法工委在《侵權責任法》條文解釋與立法背景中亦做過相關說明。故這一問題的解決仍有待司法實踐進一步通過個案的審判加以明確，從而細化有關規(guī)定的適用標準，以此明晰新型網(wǎng)絡服務提供者的責任邊界，為其確定行為規(guī)范。

二、新型網(wǎng)絡服務提供者的特殊注意義務

除了立法明確規(guī)定的網(wǎng)絡服務提供者責任外，新型網(wǎng)絡服務提供者還應承擔適當?shù)奶厥庾⒁饬x務。基于新頒布的《民法典·侵權責任編》完善了權利人的通知規(guī)則和網(wǎng)絡服務提供者的轉通知規(guī)則，故根據(jù)其對于網(wǎng)絡服務提供者侵權責任規(guī)定的邏輯順序對新型網(wǎng)絡服務提供者在不同階段應承擔的相應的特殊注意義務進行分析。

（一）通知階段——通知受理機制的構建

科學合理的知識產(chǎn)權保護機制理應包括便捷通暢的通知受理程序的設置，這是獨立于法定必要措施外的措施，該程序的設置貫穿整個涉嫌侵權通知受理的過程，并不依賴于必要措施的存在而存在。設置通知受理程序的要求乃是基于網(wǎng)絡服務提供者處在信息傳輸?shù)闹袠形恢?，即便其在處理侵權的能力和權利上有所欠缺，仍能使來自權利人的警告通知及時到達被控侵權人，從而在一定程度上起到威懾作用和低成本維權的目的。通知受理程序的設置具有其獨立價值，即便服務商在接到通知以后缺乏判斷的能力，其仍然可以借助通知程序為侵權防范作出貢獻。甚至當網(wǎng)絡服務提供者對于通知是否合格的判斷出現(xiàn)錯誤，如誤將合格的通知當成不合格的通知處理時，即使其未實施后續(xù)刪除、斷開鏈接等必要措施，但其設置的通知受理程序仍在進行，對于在通知合格的情況下尚且不宜實施刪除、斷開鏈接等必要措施的新型網(wǎng)絡服務提供者而言，或許可以將通知受理程序的設置作為另一種必要措施的形式。

對于類似云服務平臺、小程序平臺等新型網(wǎng)絡服務提供者而言，尤其是日常經(jīng)營中可能接收大量侵權投訴通知的服務類別，由于網(wǎng)絡技術的限制導致其對于侵權內容的實際控制力較低，為充分平衡多方利益，應當構建合理的通知受理機制。具體來說，網(wǎng)絡服務提供者可以結合自身服務類型的特點分梯度設置通知受理程序，如根據(jù)權利人侵權投訴的次數(shù)、被投訴人實際構成侵權的次數(shù)、數(shù)次侵權行為的時間間隔等因素來設置不同情形對應的合理適度的受理措施，這些內容應當在與用戶的網(wǎng)絡服務合同中寫明，必要時還能通過發(fā)動合同條款的方式制止侵權。

通知受理機制的設置為網(wǎng)絡服務提供者在采取法定的必要措施前增加了一小段緩沖期，網(wǎng)絡服務提供者在接到權利人發(fā)出的侵權通知后，并不一定要立刻采取刪除、斷開鏈接等必要措施，而可以根據(jù)自身通知受理機制預先處理該問題。通知受理機制可以與轉通知、反通知等程序結合共同發(fā)揮作用，有助于網(wǎng)絡服務提供者扮演好投訴人與被投訴人之間的溝通橋梁角色，這樣的一種平衡機制亦有助于將大量發(fā)生在平臺的爭議解決于法庭之外。當然，如果在通知受理程序中發(fā)現(xiàn)情節(jié)嚴重的侵權行為或反復惡意侵權行為，網(wǎng)絡服務提供者也能及時采取最嚴厲的措施。此外，為防止通知受理機制被濫用，網(wǎng)絡服務提供者在通知受理程序中需履行一定的判斷義務，針對權利人不恰當行使其通知權利、惡意投訴頻發(fā)等情況，可以在通知受理機制中設置必要合理的懲罰。

另外，網(wǎng)絡服務提供者在收到瑕疵通知時亦應當履行一定的注意義務。實踐中經(jīng)常出現(xiàn)權利人向網(wǎng)絡服務提供者發(fā)出的通知不合格的情況，阿里云計算有限公司與北京樂動卓越科技有限公司侵害信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案（以下簡稱阿里云案）二審的爭議焦點之一就是樂動卓越公司向阿里云公司發(fā)出的通知是否符合法律規(guī)定。但是僅因通知不合格就免除網(wǎng)絡服務提供者的侵權責任，會導致其把受理侵權通知的重心放在對權利人發(fā)出通知的嚴格審核上，這樣的傾向不利于權利人利益的保護，也終將導致平臺內部侵權肆虐。例如針對有輕微瑕疵的通知，網(wǎng)絡服務提供者可以要求權利人補正通知;而對于有較嚴重瑕疵的通知，網(wǎng)絡服務提供者可以通知權利人重新發(fā)出通知，這些溝通程序亦可以融入到通知受理機制的具體設置中。

（二）轉通知階段——轉通知的獨立實施

早在2015年，司法實踐中就已經(jīng)出現(xiàn)將轉通知認定為獨立的必要措施的觀點，最高人民法院發(fā)布的第83號指導案例曾指出，必要措施應根據(jù)所侵害權利的性質、侵權的具體情形和技術條件等來加以綜合確定。網(wǎng)絡服務提供者基于其對于侵權判斷的主觀能力、侵權投訴勝訴概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求其在接受投訴后立即采取刪除和屏蔽措施，采取的必要措施應當秉承審慎、合理原則，以免損害被投訴人的合法權益。但是轉通知當屬其應當采取的必要措施之一。前述阿里云案與杭州刀豆網(wǎng)絡科技有限公司與長沙百贊網(wǎng)絡科技有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案（以下簡稱微信小程序案）亦提出了類似裁判觀點。其中，阿里云案二審法院認為，阿里云公司在接到侵權通知后，仍應當在技術可能做到的范圍內采取必要措施，如果采取這些措施會使其違反普遍服務義務，在技術和經(jīng)濟上增加不合理的負擔，該網(wǎng)絡服務提供者可以將侵權通知轉送服務對象。微信小程序案二審判決中提到“通知—刪除”規(guī)則中的轉通知是為了保護被采取必要措施的服務對象而設置的環(huán)節(jié)，并不是網(wǎng)絡服務提供者根據(jù)權利人通知采取的一項獨立措施。但是隨著“通知—刪除”規(guī)則擴張至《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》以外的場合，轉通知本身具有了成為獨立必要措施的價值。上述裁判觀點表明了司法實踐對于轉通知具有獨立實施價值的充分肯定態(tài)度。

有學者提出轉通知措施不但是保障平臺溝通權利人以及被控侵權人之間的橋梁，而且有助于網(wǎng)絡服務提供者“警示”侵權人，有利于防止損害后果的擴大，可以成為網(wǎng)絡服務提供者免責的條件。轉通知可以被認定為一種獨立的必要措施，主要是針對基于利益平衡原則考量而無法采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的新型網(wǎng)絡服務提供者而言的。新型網(wǎng)絡服務提供行業(yè)的發(fā)展要求我們不能對新型網(wǎng)絡服務提供者苛求過高的注意義務，否則其將投入大量精力和資源到相關法律風險的防范上，運營成本的不合理增加將阻礙行業(yè)的發(fā)展。相對于刪除、屏蔽、斷開鏈接這些措施，轉通知在技術和成本可接受的范圍內較易實現(xiàn)，且網(wǎng)絡服務提供者發(fā)出的轉通知更能夠引起涉嫌侵權人的重視，在一定程度上有利于防止侵權損害后果的擴大，也使得網(wǎng)絡服務提供者在承擔了相應的特殊注意義務的情況下能夠免除侵權責任。

尤其在網(wǎng)絡服務提供者將不宜實施刪除、屏蔽等必要措施作為其承擔相應注意義務的擋箭牌時，對于涉嫌侵權的行為不加限制處理，將導致平臺內部侵權行為肆虐，助長不正當競爭，最終也會造成網(wǎng)絡服務終端用戶利益的損害，不利于新型網(wǎng)絡服務提供行業(yè)長久穩(wěn)健地發(fā)展。因此，轉通知應當被認定為新型網(wǎng)絡服務提供者可以實施的一種獨立的必要措施，同時也是其在收到權利人通知后應承擔的一項特殊的注意義務，有助于防止侵權造成的損失進一步擴大，促進維權行為的實現(xiàn)，保障權利人的利益?；诖耍睹穹ǖ洹返谝磺б话倬攀鍡l已經(jīng)將轉通知規(guī)定為網(wǎng)絡服務提供者采取必要措施前的法定義務，從立法層面明確了其具有獨立價值。

（三）必要措施階段——必要措施的必要性判斷

網(wǎng)絡服務提供者收到投訴人發(fā)出的通知后需要對通知內容進行一定判斷，必要措施的必要性判斷是非常關鍵的問題，楊立新提出，網(wǎng)絡服務提供者采取何種措施，首先應當就權利人提出的措施進行判斷，進而予以認定。一旦權利人沒有明確提出要求采取的措施的種類和范圍，網(wǎng)絡服務提供者應當自行衡量，在可以實現(xiàn)特定目的的措施范圍內選擇損害最小的必要措施。投訴人通常會在其發(fā)出的通知中明確提出希望網(wǎng)絡服務提供者采取的措施，但是當該要求明顯不當時，網(wǎng)絡服務提供者可以拒絕并結合實際情況自行判斷選擇。必要措施的嚴厲程度往往取決于侵權的嚴重程度，針對具體侵權內容的刪除、屏蔽等措施對于侵權人的影響是相對小的，而關停賬戶或者取消其網(wǎng)絡接入等措施對其影響是巨大的，網(wǎng)絡服務提供者須謹慎為之，但是必要時亦能采取，如針對反復惡意侵權人，以防侵權人的利益被過分強調，權利人的利益被無理忽視。

實施必要措施須考慮與欲達目的相適的問題，手段與目的相適應也是比例原則的應有之義。司法實踐早已將比例原則適用于網(wǎng)絡服務提供者采取必要措施的必要性判斷中，如前述阿里云案與微信小程序案，法院對于必要措施的考量均基于比例原則之下。網(wǎng)絡服務提供者采取何種必要措施以及在多大范圍內采取必要措施即必要措施的必要性判斷亦可置于比例原則下檢視。比例原則由三個分支原則構成，且三個分支原則在司法適用過程中呈現(xiàn)出位階化，依次是：適當性原則、必要性原則、均衡性原則。網(wǎng)絡服務提供者完全可以依據(jù)這三個分支原則來輔助判斷必要措施的必要性，尤其對于能夠采取的措施的種類、范圍等較為局限的新型網(wǎng)絡服務提供者而言，在采取必要措施前率先檢視一番，會使其必要措施的實施更為合理適當，有助于各方利益的平衡。

網(wǎng)絡服務提供者在采取必要措施時還面臨侵犯用戶隱私權的風險，對隱私權的保護亦應納入對于必要措施必要性的考量。法國、澳大利亞等國家，基于對隱私權的保護，網(wǎng)絡服務提供者一般沒有義務也不能夠隨意披露用戶的個人信息?！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權保護條例》似乎沒有充分考慮這點，甚至在第二十五條規(guī)定了網(wǎng)絡服務者協(xié)助提供用戶信息的義務。實踐中，網(wǎng)絡服務提供者在提供用戶相關信息時，部分涉及其隱私的內容可能一并泄露，網(wǎng)絡服務提供者尚且可以在與用戶的服務合同中對這部分用戶權利的讓渡進行事先協(xié)議，但是沒有辦法控制和保證的是所謂的權利人獲得該用戶相關信息后的用途。DMCA§512（h）（2）（C）規(guī)定，要求網(wǎng)絡服務提供者提供信息之前，權利人必須保證以此獲得的信息僅用于保護其在著作權法下的權利?！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權保護條例》對此未做規(guī)定，對于網(wǎng)絡服務提供者的協(xié)助義務也并未作出區(qū)分，對于不實際控制用戶內容的新型網(wǎng)絡服務提供者而言，即使其技術上可以實現(xiàn)對用戶信息的獲取，但是相較于傳統(tǒng)的網(wǎng)絡服務提供者而言，對其似乎苛求過甚，故相關規(guī)定亟待完善。

三、結語

隨著互聯(lián)網(wǎng)高新技術的發(fā)展，涉及新型網(wǎng)絡服務提供者侵權責任承擔的案件必將日益增多，根據(jù)既有的網(wǎng)絡侵權責任規(guī)則界定其相關責任時，應當在充分考慮其主體特殊性的情況下作出更多實際的考量，以充分平衡權利人、網(wǎng)絡服務提供者與網(wǎng)絡用戶等各方的利益，維持網(wǎng)絡服務提供領域的正常秩序。新型網(wǎng)絡服務者在網(wǎng)絡技術和服務提供上具有獨特性不應成為其逃避侵權責任承擔的理由，相反，基于其特殊地位，理應承擔更多的特殊注意義務。為進一步明確新型網(wǎng)絡服務提供者的特殊注意義務，在《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》或者其他特別法中設置相關條款規(guī)定不失為一個可行的辦法。

【參考文獻】

[1] 楊立新.中國侵權責任法研究（第二卷）[M].北京：中國人民大學出版社，2018.

[2] 蔣紅珍.論比例原則：政府規(guī)制工具選擇的司法評價[M].北京：法律出版社，2010.

[3] 王晨.關于《中華人民共和國民法典（草案）》的說明[N].人民日報，2020-05-23（006）.

[4] 劉文杰.“通知刪除”規(guī)定、必要措施與網(wǎng)絡責任避風港——微信小程序案引發(fā)的思考[J].電子知識產(chǎn)權，2019（04）：4-13.

[5] 畢文軒.新型網(wǎng)絡服務提供者的定性與責任建構——兼評阿里云服務器案[J].電子知識產(chǎn)權，2020（02）：79-94.

[6] 魏求月.網(wǎng)絡服務提供者侵權責任的障礙與解構[J].中國高校社會科學，2020（02）125-134+160.

[7] 最高人民法院第83號指導案例：浙江省高級人民法院（2015）浙知終字第186號。

[8] 阿里云案一審判決書：北京市石景山區(qū)人民法院（2015）石民（知）初字第8279號。

[9] 阿里云案二審判決書：北京知識產(chǎn)權法院（2017）京73民終字1194號。

[10] 微信小程序案一審判決書：杭州互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）浙0192 民初7184號。

[11] 微信小程序案二審判決書：杭州市中級人民法院（2019）浙01民終4268號 。

作者簡介：葉鉦茹（1996年—），女，漢族，浙江杭州人，浙江工商大學法學院知識產(chǎn)權法學專業(yè)研究生。