阮開欣 唐雯琳

絕銷作品(Out-of-Commerce Works)是指仍受版權(quán)保護(hù)但通過常規(guī)商業(yè)渠道無法獲取的作品(1)本文對(duì)“絕銷作品”中的“作品”采取廣義的理解，即包括版權(quán)和鄰接權(quán)保護(hù)的所有客體。。絕銷作品有著重要的文化、歷史、科學(xué)和教育價(jià)值，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對(duì)其進(jìn)行數(shù)字化利用能極大地豐富公眾可獲取的版權(quán)內(nèi)容，并促進(jìn)其傳播。而在歐盟原有制度下，絕銷作品的版權(quán)許可存在高昂的交易成本，這阻礙了絕銷作品大規(guī)模數(shù)字化工作的開展。2019年4月，歐盟理事會(huì)通過《數(shù)字化單一市場(chǎng)版權(quán)指令》[1](以下簡(jiǎn)稱《2019指令》)，其目的之一即為改善版權(quán)許可制度的實(shí)施，使公眾可以更廣泛地接觸版權(quán)內(nèi)容。該指令第8條至第11條規(guī)定了絕銷作品數(shù)字化規(guī)則，即文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)(Cultural Heritage Institution，CHI)在一定情況下對(duì)絕銷作品進(jìn)行數(shù)字化和公開傳播的特殊規(guī)則。在歐盟范圍內(nèi)，對(duì)絕銷作品進(jìn)行大規(guī)模數(shù)字化對(duì)公共利益、科研教育具有重要意義，可以為公眾娛樂、學(xué)習(xí)研究和重新開發(fā)利用絕銷作品提供機(jī)會(huì)，也可以增加科研資源，提高科研質(zhì)量和效率，為文化產(chǎn)業(yè)和其他相關(guān)產(chǎn)業(yè)帶來直接的經(jīng)濟(jì)效益。

絕銷作品數(shù)字化規(guī)則有利于圖書館、博物館、檔案館、影像音頻遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)等對(duì)絕銷作品進(jìn)行權(quán)利厘清(Rights Clearance)，解決其版權(quán)許可交易成本過高的問題，從而促進(jìn)歐盟內(nèi)部市場(chǎng)的文化傳承和知識(shí)傳播。關(guān)于絕銷作品的數(shù)字化問題，鐘永恒和陳傳夫[2]意識(shí)到了國(guó)內(nèi)圖書館界借鑒歐洲數(shù)字圖書館版權(quán)解決方案的重要性，提出應(yīng)當(dāng)建立絕銷作品數(shù)據(jù)庫，在封閉網(wǎng)絡(luò)內(nèi)向用戶提供絕銷作品數(shù)字化復(fù)制件。但此方案的傳播渠道僅局限于封閉網(wǎng)絡(luò)，絕銷作品無法面向社會(huì)公眾得到廣泛傳播，且絕銷作品數(shù)據(jù)庫的建立需要在統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上對(duì)大量版權(quán)內(nèi)容進(jìn)行篩選，無疑成本過高，因此該方案難以為絕銷作品的大規(guī)模數(shù)字化提供便利。何煉紅和鄭宏飛[3]、陳冰[4]基于歐盟2016年發(fā)布的《2019指令》草案(以下簡(jiǎn)稱《草案》)和歐盟其他層面的立法，呼吁引入延伸性集體管理制度來解決絕銷作品大規(guī)模數(shù)字化問題。但是，《2019指令》正式文本考慮到各國(guó)立法差異及集體管理組織(Collective Management Organization，CMO)現(xiàn)狀，認(rèn)為完全適用延伸集體管理存在缺陷，并在草案的基礎(chǔ)上就絕銷作品數(shù)字化規(guī)則進(jìn)行了大幅修改，提出了更為詳細(xì)的解決方案。本文試圖探析歐盟《2019指令》下絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的成因，闡釋該制度的客體范圍和運(yùn)行機(jī)制，并汲取歐盟的立法經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的建立提供借鑒。

1 絕銷作品的概念辨析

本文將“Out-of-Commerce Works”翻譯為“絕銷作品”而非“絕版作品”，原因在于：

第一，“絕版”意為“書籍毀版不再印行”[5]，即曾被發(fā)行出版但往后不會(huì)再版發(fā)行的書籍。而根據(jù)《2019指令》序言第37條，從未被投入商業(yè)使用的作品也可以屬于絕銷作品?！皬奈幢煌度肷虡I(yè)使用”的作品沒有“曾被發(fā)行出版”，不屬于絕版作品。

第二，“絕版”僅針對(duì)書籍。而《2019指令》中的“絕銷作品”涵蓋所有作品類型，例如電影作品、音樂作品、數(shù)據(jù)庫、錄音制品等。特別是隨著電子商務(wù)渠道的日益普及，以數(shù)字形式出版的文化產(chǎn)品更多的是書籍以外的電子作品。因此，“絕版作品”在客體層面的范圍小于“絕銷作品”。

第三，“絕版作品”的定義不太適用于網(wǎng)絡(luò)語境?！癘ut-of-Print”中的“Print”意為“印刷”，因此“絕版作品”更多地指實(shí)體環(huán)境下不存在作品的復(fù)印件，不涉及電子商務(wù)渠道的流通。而“Out-of-Commerce”中的“Commerce”意為“商品流通”，涵蓋所有領(lǐng)域的流通渠道，不僅包括實(shí)體渠道，還包括網(wǎng)絡(luò)渠道。在實(shí)體渠道“絕版”而在網(wǎng)絡(luò)渠道還存在銷售的作品可以屬于絕版作品，但不能屬于絕銷作品。

另外，“絕銷作品”也不能等同于“脫銷作品”。雖然兩個(gè)概念均涉及“作品無法通過常規(guī)商業(yè)渠道獲取”的狀態(tài)，但二者在成因和持續(xù)時(shí)間上存在顯著差異。首先，“脫銷”(Out-of-Stocks)主要指某種商品在市場(chǎng)上供不應(yīng)求、暫時(shí)缺貨的客觀狀態(tài)，作品產(chǎn)生脫銷的原因大多為作品在市場(chǎng)上廣受歡迎，而絕銷作品往往不被市場(chǎng)追捧。其次，作品的脫銷狀態(tài)大多數(shù)情況下不會(huì)長(zhǎng)久持續(xù)，因?yàn)樯a(chǎn)和銷售脫銷作品會(huì)帶來較大的利潤(rùn)，出版者會(huì)積極消除供不應(yīng)求的狀態(tài)。相比之下，公眾無法通過常規(guī)商業(yè)渠道獲取絕銷作品的狀態(tài)是長(zhǎng)期存在的，若法律不加以干預(yù)，公眾或?qū)⒃贌o獲取絕銷作品的可能。再次，我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法對(duì)“脫銷”已存在準(zhǔn)確的成文定義，如《著作權(quán)法實(shí)施條例》第29條將“圖書脫銷”的情形定義為“著作權(quán)人寄給圖書出版者的兩份訂單在6個(gè)月內(nèi)未能得到履行”，這顯然不符合“絕銷”的含義。

2 絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的成因

2.1 現(xiàn)實(shí)成因

歐洲CHI的館藏?cái)?shù)量巨大。據(jù)2010年一項(xiàng)關(guān)于歐洲CHI館藏的研究估計(jì)，歐洲圖書館藏書數(shù)量為5.4億冊(cè)，檔案館存有269.8億頁的檔案記錄，歐洲所有CHI共存有1081萬小時(shí)的有聲材料、1214萬小時(shí)的錄像材料以及104萬小時(shí)的電影資料[6]。但歐洲CHI館藏作品的數(shù)字化規(guī)模很小，例如，芬蘭文學(xué)協(xié)會(huì)藏有2635架米(Shelf Metres)的檔案，其中70%均受版權(quán)法保護(hù)，僅有1%的原始稿件、35.5%的記錄材料、12.6%的照片和47.2%的錄像制品能通過數(shù)字化形式獲取[6]。

大規(guī)模數(shù)字化是保護(hù)CHI館藏的重要舉措，有助于形成巨大的文化資源庫并使絕銷作品獲取“長(zhǎng)尾效應(yīng)”。然而由于絕銷作品較為陳舊，進(jìn)行權(quán)利厘清需要回溯大量積年累月的權(quán)利信息，過程十分復(fù)雜，最終獲得數(shù)字化許可授權(quán)需要付出很高的交易成本。出版商往往對(duì)絕銷作品的數(shù)字化利用缺乏興趣，實(shí)現(xiàn)絕銷作品的大規(guī)模數(shù)字化幾乎完全依賴于CHI積極履行公共文化服務(wù)職能。但是在大多數(shù)情況下CHI不享有作品版權(quán)，若缺乏政策干預(yù)則難以獲得作品數(shù)字化的授權(quán)。在《2019指令》之前，CHI在對(duì)館藏絕銷作品進(jìn)行數(shù)字化前通常需要進(jìn)行權(quán)利厘清，其成本約為每本書53—104歐元、每張照片0.70—1.70歐元、每張海報(bào)5.7—50歐元、每部短片26.70歐元，這通常超過了目標(biāo)作品本身的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和機(jī)構(gòu)預(yù)算[7]。為了降低交易成本，CHI大多傾向于將公有領(lǐng)域的和創(chuàng)作時(shí)間較近的館藏作為數(shù)字化對(duì)象，因?yàn)榍罢卟唤?jīng)權(quán)利人許可即可使用，后者的權(quán)屬信息通常比較清晰，這就導(dǎo)致創(chuàng)作時(shí)間較早、仍受版權(quán)法保護(hù)的館藏作品的數(shù)字化數(shù)量稀少。

2.2 制度成因

盡管版權(quán)法的掣肘是絕銷作品數(shù)字化進(jìn)程中由來已久的問題，但歐盟在《2019指令》之前的法律制度難以提供解決方案。2012年歐盟通過的《孤兒作品指令》[8]建立了對(duì)孤兒作品數(shù)字化和在線傳播的規(guī)則，允許文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)在經(jīng)過勤勉查找(Diligent Search)后仍然無法知曉權(quán)利人的身份或聯(lián)系信息時(shí)，可將作品信息登記到由歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局建立的孤兒作品登記冊(cè)上，并有權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中向公眾傳播該作品。然而，絕銷作品與孤兒作品存在顯著區(qū)別，絕銷作品的權(quán)利主體信息通常是明確的，使用者在尋求授權(quán)時(shí)知曉應(yīng)當(dāng)找尋的權(quán)利人，然而因?yàn)樽髌纺甏眠h(yuǎn)、權(quán)利信息復(fù)雜，加之權(quán)利人也許人數(shù)眾多，獲得授權(quán)的過程存在較高的成本。故《孤兒作品指令》的勤勉查找義務(wù)會(huì)使CHI就搜索作品的來源投入大量時(shí)間和資源，絕銷作品的大規(guī)模數(shù)字化仍然存在困難。

解決CHI對(duì)絕銷作品進(jìn)行數(shù)字化交易成本的問題可以依賴于CMO的介入。CMO運(yùn)行的集體權(quán)利管理是權(quán)利人自愿許可的補(bǔ)充，通過CMO統(tǒng)一發(fā)放許可的方式，能提高CHI獲取授權(quán)的效率。但是CMO通常僅對(duì)會(huì)員授權(quán)的作品和權(quán)利具有代表性，非會(huì)員并未納入其管理范圍。歐盟委員會(huì)于2014年通過的《集體管理組織指令》[9]雖然力圖縮小各成員國(guó)CMO制度的差異，但并未要求CMO的授權(quán)具有延伸效力，因此該指令難以在解決絕銷作品數(shù)字化問題方面產(chǎn)生積極顯著的作用。如果歐盟層面的立法不對(duì)具有延伸效力的集體許可予以明確，那么CMO僅能依據(jù)其代表范圍發(fā)放許可，導(dǎo)致CHI對(duì)于非會(huì)員絕銷作品的數(shù)字化仍面臨侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。要通過CMO來解決數(shù)字化問題必須引入延伸性的集體許可，從而使CMO有權(quán)對(duì)非會(huì)員的絕銷作品授予許可。

具有延伸性的集體許可分為兩類：延伸集體許可(Extended Collective Licensing Mechanism，ECL)和推定集體許可(Presumption of Representation Mechanism，PoR)，二者最大的區(qū)別在于，ECL的延伸效力基于許可協(xié)議，而PoR基于CMO的法定代表性。在ECL下，權(quán)利人和CMO之間許可協(xié)議的效力能夠延伸至非會(huì)員，CMO可與CHI自由協(xié)商，公平合理地確定許可協(xié)議價(jià)格，不一定必須授予許可。例如，除北歐五國(guó)(芬蘭、冰島、丹麥、挪威和瑞士)自1960年代起就一直采用ECL外，歐洲的其他許多國(guó)家也逐漸建立起ECL，如愛沙尼亞、英國(guó)和匈牙利等[6]。在PoR下，CMO基于法律強(qiáng)制規(guī)定而直接代表非會(huì)員利益。但不同于ECL中的CMO享有自由決定是否授予許可的權(quán)利，PoR中的CMO具有授予許可的義務(wù)，如德國(guó)《集體管理組織法》第51條規(guī)定了絕銷圖書的PoR[10]。

為了有針對(duì)性地解決絕銷作品數(shù)字化問題，歐盟的出版商、作者、集體組織和歐洲圖書館代表團(tuán)體在歐盟委員會(huì)的組織下，于2011年聯(lián)合簽署了《絕銷作品數(shù)字化和向公眾傳播的關(guān)鍵規(guī)則備忘錄》[11]。盡管該備忘錄作為“軟法”不具有強(qiáng)制效力，但其為歐盟成員國(guó)建立絕銷作品數(shù)字化規(guī)則提供了指引。例如，波蘭于2015年修改了《著作權(quán)和鄰接權(quán)法》，其第35條第10—12款引入了關(guān)于絕銷圖書利用的例外，涉及采用延伸集體許可規(guī)制絕銷圖書的復(fù)制和數(shù)字化傳播[12]。然而，即使歐盟部分成員國(guó)存在行之有效的集體許可機(jī)制，但其效力范圍僅限于該成員國(guó)地域范圍內(nèi)，難以產(chǎn)生跨境影響，因此亟需歐盟層面的正式立法[11]。

2.3 歷史成因

《2019指令》關(guān)于絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的立法一定程度上回應(yīng)了歐盟法院對(duì)“Soulier案”做出的判決意見。在“Soulier案”中，法國(guó)的兩位作家薩拉·多克和馬克·蘇里爾以《法國(guó)20世紀(jì)絕銷書籍?dāng)?shù)字化法令》[13](以下簡(jiǎn)稱《2012-287號(hào)法令》)限制作者行使權(quán)利為由，于2013年5月向法國(guó)最高行政法院請(qǐng)求廢除該法令。法國(guó)最高行政法院拒絕了兩位作家的請(qǐng)求，并將法令是否違反《歐盟信息社會(huì)版權(quán)指令》[14](以下簡(jiǎn)稱《2001指令》)的問題移交歐盟法院審理。歐盟法院的判決意見認(rèn)為[15]，《2001指令》第2(a)條(復(fù)制權(quán))和第3(1)條(公眾傳播權(quán))禁止成員國(guó)采取類似于《2012-287號(hào)法令》的國(guó)內(nèi)立法，即賦予經(jīng)批準(zhǔn)的CMO授予以數(shù)字形式復(fù)制和向公眾傳播絕銷圖書的權(quán)利，同時(shí)允許這些圖書的權(quán)利人基于法律規(guī)定的條件提出反對(duì)意見。主要理由如下：第一，根據(jù)《2001指令》第2(a)條和第3(1)條，成員國(guó)應(yīng)當(dāng)為作者提供排他性的復(fù)制權(quán)和公眾傳播權(quán)，對(duì)這兩項(xiàng)權(quán)利的保護(hù)不應(yīng)局限于作者享有的權(quán)利，還應(yīng)擴(kuò)展到作者對(duì)權(quán)利的實(shí)際行使，任何未經(jīng)作者事先同意利用作品的行為都屬于侵權(quán)行為；第二，允許推定作者同意授權(quán)的情形必須在立法中嚴(yán)格規(guī)定，在作品被利用前，不得剝奪作者事先同意利用作品的權(quán)利；第三，法國(guó)模式雖然允許作者退出，但是無法確保作者知曉其作品的預(yù)期用途，不能將作者未提出反對(duì)意見等同于默認(rèn)CMO可以使用其作品。

實(shí)際上，歐盟法院并未完全禁止各成員國(guó)以消費(fèi)者和社會(huì)整體的文化利益為出發(fā)點(diǎn)而建立絕銷作品數(shù)字化立法的機(jī)會(huì)，但追求該目標(biāo)和利益不能在缺乏歐盟立法的情況下減損《2001指令》所保護(hù)的作者權(quán)利。這就暗示了立法者在“Soulier案”之后，需采取更加謹(jǐn)慎的方式對(duì)待關(guān)于絕銷作品數(shù)字化的立法，在設(shè)置運(yùn)行機(jī)制時(shí)應(yīng)保障版權(quán)人的權(quán)利行使與選擇退出自由，確?！?001指令》在歐盟層面確立的規(guī)則以及歐盟法院在“Soulier案”中闡述的理由得到尊重[16]。為此，《2019指令》為各成員國(guó)建立絕銷作品數(shù)字化規(guī)則提供了合法依據(jù)，特別是其中第10條規(guī)定各成員國(guó)應(yīng)當(dāng)在立法中納入公告措施，這可以保障權(quán)利人知曉相關(guān)許可協(xié)議和選擇退出的權(quán)利?！癝oulier案”的判決是基于法國(guó)2012年頒布的《2012-287號(hào)法令》，而該法令為《2019指令》提供了歷史經(jīng)驗(yàn)。

3 絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的客體范圍

3.1 作品類型

《2019指令》中絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的客體范圍涵蓋所有作品類型，而歐盟在《草案》頒布前，對(duì)于適用絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的作品類型范圍存在爭(zhēng)議?！恫莅浮匪綆У摹队绊懺u(píng)估報(bào)告》提出了兩種方案：方案一僅包括書籍和期刊，前文述及的波蘭、法國(guó)和德國(guó)均采用此種方案；方案二則涵蓋所有作品類型，斯洛伐克共和國(guó)和挪威等國(guó)選擇此種方案[6]。

方案一保護(hù)的客體范圍較小，故而從總量上降低了交易成本，能在短期內(nèi)迅速產(chǎn)生效益，有助于絕銷書籍和期刊的傳播，是現(xiàn)階段歐盟大部分成員國(guó)的選擇。但該方案的影響范圍難以輻射至其他作品類型，除文字作品外均無法獲得開發(fā)利用，隨之產(chǎn)生的獲利機(jī)會(huì)也與這些作品類型的權(quán)利人毫無關(guān)系。方案二則為所有類型作品的作者創(chuàng)造了獲利機(jī)會(huì)，能更廣泛地對(duì)藝術(shù)、科學(xué)、教育等領(lǐng)域的作品權(quán)利人產(chǎn)生影響。與此同時(shí)，CHI能自由選擇希望利用的作品類型，尤其在電影作品領(lǐng)域，這將為一些作為文化遺產(chǎn)的老電影帶來新的開發(fā)機(jī)會(huì)。與方案一相比，方案二覆蓋的作品類型齊全、權(quán)利人數(shù)量更多，為公眾接觸絕銷作品提供了更多機(jī)會(huì)。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，方案二在促進(jìn)文化的傳承和發(fā)展方面更具有持續(xù)性，因此《2019指令》最終選用了方案二。

3.2 獲取的有限性

“絕銷作品”不意味著其絕對(duì)地難以被獲取，只是獲取途徑具有一定的限制性。根據(jù)《2019指令》第8條第5款之規(guī)定，在做出合理努力以確定公眾是否可以獲得作品后，如果能夠善意地推定公眾無法通過常規(guī)商業(yè)渠道獲得整個(gè)作品，該作品可以被認(rèn)定為絕銷作品。

“合理努力”和“常規(guī)商業(yè)渠道”是決定絕銷作品可獲取性的重要因素。判斷“合理努力”需考慮以下四個(gè)方面：第一，結(jié)合特定作品的性質(zhì)，評(píng)估作品是否在常規(guī)商業(yè)渠道內(nèi)流通；第二，“合理努力”不要求為了確定絕銷作品的性質(zhì)反復(fù)對(duì)作品進(jìn)行搜索，而應(yīng)當(dāng)考慮作品容易被接觸的證據(jù)；第三，考慮相關(guān)信息的可獲得性、通過商業(yè)渠道獲取作品的可能性以及預(yù)期的交易成本，一般不需要逐項(xiàng)對(duì)作品的可獲得性進(jìn)行評(píng)估；第四，查證范圍通常限于CHI所在成員國(guó)地域范圍內(nèi)，除非有必要跨境搜索，例如，存在顯而易見的證據(jù)證明某電影作品在其他成員國(guó)內(nèi)通過常規(guī)商業(yè)渠道極易獲取，則有必要在該成員國(guó)內(nèi)進(jìn)行搜索[6]。

“常規(guī)商業(yè)渠道”包括線下渠道和線上渠道，例如書店和在線購物網(wǎng)站。其中“常規(guī)”是指符合比例原則，即理論上可搜索的范圍與實(shí)際搜索的范圍之間應(yīng)有適當(dāng)?shù)谋壤?，在確定絕銷作品時(shí)應(yīng)當(dāng)采用適當(dāng)?shù)姆绞?，但不能超過必要的限度。雖然在二手商店或拍賣場(chǎng)所內(nèi)公眾仍有獲取絕銷作品的可能性，但是《2019指令》序言第38條指出，由于二手商店和理論上能獲得作品的商業(yè)渠道限制了獲取作品的可能性，不具備常規(guī)屬性，因此，即使公眾能通過上述渠道成功接觸到作品，也不能斷定這些作品不屬于絕銷作品。

3.3 其他版本的可替代性

絕銷作品的改編版本不具有對(duì)絕銷作品本身的可替代性。根據(jù)《2019指令》序言第37條，常規(guī)商業(yè)渠道內(nèi)作品改編版本的可獲得性不影響將其視為絕銷作品。此處的“改編”不僅包括文字作品的其他語言版本，還包括視聽改編。例如，某德語版本的絕銷作品在常規(guī)商業(yè)渠道內(nèi)已經(jīng)無法獲取，雖然其法語版本在流通，該作品的德語版本仍可以認(rèn)定為絕銷作品；再如，某小說可在常規(guī)商業(yè)渠道內(nèi)獲取，不影響由其改編而成的電影作品屬于絕銷作品。而作品的后續(xù)版本可以改變絕銷作品的認(rèn)定結(jié)果，即后續(xù)版本對(duì)于認(rèn)定絕銷作品具有可替代性，若作品存在不屬于改編的后續(xù)版本，則不能將其視為絕銷作品。例如，文學(xué)作品的后續(xù)出版物，電影作品的可替換性剪輯版本，以及同一作品存在的其他數(shù)字形式和實(shí)體印刷版本，均可以排除絕銷作品的認(rèn)定。

值得注意的是，《草案》第7條第2款規(guī)定作品改編版本具有可替代性，《2019指令》對(duì)此則予以刪除，僅保留了作品的后續(xù)版本具有可替代性的規(guī)定，從而擴(kuò)大了絕銷作品的客體范圍。

3.4 作品發(fā)表時(shí)間的限制

絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的客體范圍不僅包括從未投入商業(yè)使用的作品，還包括曾經(jīng)投入商業(yè)使用、但目前已不在常規(guī)商業(yè)渠道內(nèi)流通的作品。根據(jù)《2019指令》序言第37條，從未投入商業(yè)使用的作品包括兩種情況：第一，作品已經(jīng)發(fā)表但從未投入商業(yè)使用，例如公益海報(bào)和傳單；第二，作品未曾發(fā)表，即作品從未被公諸于眾。需要注意的是，適用絕銷作品數(shù)字化規(guī)則利用未發(fā)表的作品時(shí)，不得影響作者行使版權(quán)中的精神權(quán)利。

另外，《2019指令》第8條第5款還允許各成員國(guó)設(shè)置特別要求，包括設(shè)定構(gòu)成絕銷作品的發(fā)表截止日期(Cut-Off Date)。例如，德國(guó)《集體管理組織法》第51條將絕銷作品的客體范圍限定于1966年1月1日前在書籍、期刊、報(bào)紙或其他著作中發(fā)表的作品[10]，波蘭《版權(quán)法》的絕銷作品只限于在波蘭發(fā)表，且為發(fā)表時(shí)間早于1994年5月24日的印刷形式作品[12]。此種“一刀切”的做法免去了判斷絕銷作品獲取有限性的過程，不失為設(shè)立絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的一條捷徑。然則其弊端也顯而易見：首先，因?yàn)榘鏅?quán)保護(hù)具有時(shí)間限制，隨著時(shí)間的推移，原先設(shè)置的時(shí)間節(jié)點(diǎn)前能保護(hù)的作品數(shù)量將越來越少，采取此種立法方式的國(guó)家可能需要定期修改截止日期；其次，在截止日期后發(fā)表的作品也有成為絕銷作品的可能，如此規(guī)定將導(dǎo)致相當(dāng)數(shù)量的絕銷作品不得利用。

3.5 屬于CHI的永久館藏

絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的客體范圍應(yīng)當(dāng)是CHI擁有所有權(quán)或永久保存的館藏，包括所有權(quán)轉(zhuǎn)讓、簽訂許可協(xié)議和法定存檔義務(wù)等情形，《2019指令》序言第29條對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定。相反，由CHI暫時(shí)保存的館藏不屬于絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的客體范圍，例如一個(gè)博物館通過借展的方式，將其他博物館或權(quán)利人所有的絕銷作品納入其臨時(shí)保存范圍內(nèi)向公眾展出的。

需要指出的是，絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的適用不要求CHI的永久館藏僅限于作品原件，作品復(fù)制件亦屬于該范圍。而且，CHI的永久館藏并不一定是版權(quán)人授權(quán)下的作品復(fù)制件，也可以是基于版權(quán)例外規(guī)則形成的作品復(fù)制件。

4 絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的運(yùn)行機(jī)制

4.1 運(yùn)行機(jī)制的分類

《2019指令》中絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的運(yùn)行機(jī)制分為“許可機(jī)制”和“二級(jí)機(jī)制”兩種類型(見圖1所示)。許可機(jī)制是使CHI通過集體許可獲得授權(quán)、利用絕銷作品的首選機(jī)制。若CMO對(duì)相關(guān)絕銷作品的類型、權(quán)利人以及權(quán)利具有充足代表性，并能確保平等對(duì)待所有權(quán)利人，則CMO可根據(jù)權(quán)利人的要求與CHI達(dá)成非商業(yè)性、非排他性的許可，將CHI館藏中的絕銷作品進(jìn)行復(fù)制、發(fā)行、向公眾傳播或提供。在此過程中無需考慮其權(quán)利人是否為CMO會(huì)員，《2019指令》第8條第1款對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定。二級(jí)機(jī)制是在缺乏具有充足代表性的CMO時(shí)觸發(fā)的版權(quán)例外機(jī)制，即在不存在適用許可機(jī)制時(shí)CHI無需獲得CMO的授權(quán)，可直接將絕銷作品置于非商業(yè)性網(wǎng)站中供公眾接觸，同時(shí)需要注明權(quán)利人信息，《2019指令》第8條第2款對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定。

由于絕銷作品的權(quán)利人通常難以被吸收為CMO的會(huì)員，因此許可機(jī)制的運(yùn)行需要延伸機(jī)制的介入。然而，具有延伸效力的許可制度目前未被大多數(shù)歐盟成員國(guó)所采納，這意味著許可機(jī)制并不一定能廣泛運(yùn)行。《2019指令》第12條規(guī)定了延伸機(jī)制，但該規(guī)定并不是一項(xiàng)強(qiáng)制性義務(wù)，各成員國(guó)可自由選擇是否采納該制度。在一國(guó)缺乏延伸機(jī)制的情況下，二級(jí)機(jī)制則是絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的主要運(yùn)行機(jī)制。

需要注意的是，《2019指令》第8條第4款設(shè)置了退出規(guī)則(Opt-Out)，以保障絕銷作品權(quán)利人的支配權(quán)。權(quán)利人在兩種運(yùn)行機(jī)制下均可以選擇退出，且均無時(shí)間限制。權(quán)利人的退出時(shí)間既可以在CHI使用之前也可以在CHI使用之后。權(quán)利人選擇退出后，CHI應(yīng)在適當(dāng)期限內(nèi)停止利用絕銷作品，CMO則應(yīng)當(dāng)在接到通知后立即停止發(fā)放許可。權(quán)利人的退出不影響其在許可機(jī)制下對(duì)于作品的實(shí)際利用主張報(bào)酬。

4.2 運(yùn)行機(jī)制的特點(diǎn)

4.2.1 許可機(jī)制的特點(diǎn)

在許可機(jī)制下，CHI應(yīng)當(dāng)從其所屬成員國(guó)內(nèi)具有充足代表性的CMO處獲得許可?！俺渥愦硇浴币馕吨鳦MO能在作品類型和專有權(quán)利方面代表相當(dāng)數(shù)量的權(quán)利人。值得注意的是，許可機(jī)制不一定僅適用于本國(guó)作品。根據(jù)《2019指令》第8條第7款的規(guī)定，許可機(jī)制的運(yùn)行通常不適用于在第三國(guó)首次發(fā)表的作品，但是在CMO對(duì)第三國(guó)的權(quán)利人具有“充足代表性”的情況下，許可機(jī)制可適用于第三國(guó)的作品(視聽作品除外)。而且根據(jù)《2019指令》第9條第1款，許可機(jī)制下CHI可在歐盟成員國(guó)范圍內(nèi)使用其作品，并不限于其所在國(guó)家。

圖1 絕銷作品數(shù)字化規(guī)則運(yùn)行機(jī)制

CMO會(huì)員所授予的作品類型和權(quán)利范圍是延伸許可的限定條件，CMO對(duì)非會(huì)員作品的版權(quán)許可不能超出特定的作品類型或?qū)Ｓ袡?quán)利。例如，CMO通過與相當(dāng)數(shù)量的會(huì)員達(dá)成協(xié)議獲取發(fā)放音樂作品許可的授權(quán)后，該組織基于此對(duì)非會(huì)員的許可范圍只限于音樂作品，不能延伸至其他作品類型。再如，CMO在前數(shù)字時(shí)代從相當(dāng)數(shù)量的會(huì)員處獲取的專有權(quán)利不涉及數(shù)字化利用，CMO基于此的延伸許可范圍則不包括數(shù)字化傳播權(quán)。為了明晰CMO的代表性，丹麥文化部明確將CMO從會(huì)員那里獲得的授權(quán)內(nèi)容視為作品類型和專有權(quán)利的結(jié)合[17]，CMO的章程和會(huì)員合同是審查CMO代表性的重要內(nèi)容。

許可機(jī)制下CMO應(yīng)確保所有權(quán)利人享受平等待遇，對(duì)會(huì)員和非會(huì)員不得歧視對(duì)待，《2019指令》第8條第1款b項(xiàng)規(guī)定了此條件。根據(jù)《2019指令》序言第34條，待遇平等的具體內(nèi)容可參考《集體管理組織指令》[9]的規(guī)定。參照該指令的規(guī)定，會(huì)員與非會(huì)員待遇平等應(yīng)主要包括三個(gè)方面：第一，平等的信息透明度。CMO應(yīng)保證每年至少一次以平等方式向會(huì)員和非會(huì)員提供相關(guān)信息，包括CMO向權(quán)利人支付的金額、應(yīng)扣除的管理費(fèi)用或因其他合理目的扣除的費(fèi)用、權(quán)利人未被支付的報(bào)酬等。第二，平等的報(bào)酬發(fā)放。CMO應(yīng)保證在收到報(bào)酬后的同等期限內(nèi)向會(huì)員和非會(huì)員發(fā)放同等數(shù)額的報(bào)酬。第三，平等的報(bào)酬留存。如果無法在規(guī)定的期限內(nèi)發(fā)放報(bào)酬，CMO應(yīng)當(dāng)將其存放在單獨(dú)的賬戶中，在規(guī)定時(shí)間(至少三年)內(nèi)不能使用或重新發(fā)放這些報(bào)酬。

4.2.2 二級(jí)機(jī)制的特點(diǎn)

依據(jù)《2019指令》第8條第3款，CHI所在國(guó)不存在具有充足代表性的CMO時(shí)，CHI可適用二級(jí)機(jī)制使用絕銷作品。二級(jí)機(jī)制運(yùn)行的前提包括兩種情形：其一，對(duì)某種作品類型不存在具有充足代表性的集體管理機(jī)構(gòu)，對(duì)于某種作品類型的所有使用都可適用二級(jí)機(jī)制；其二，CMO僅對(duì)某種作品類型的部分專有權(quán)利具有充足代表性，那么該作品類型的其他專有權(quán)利可適用二級(jí)機(jī)制。值得注意的是，若CMO客觀上有權(quán)授予許可，但自身無授權(quán)意愿，則無法觸發(fā)二級(jí)機(jī)制。如果CHI在要約時(shí)提供的許可費(fèi)過低，CMO有權(quán)拒絕許可，雙方無法協(xié)商一致對(duì)CMO具有充足的代表性不產(chǎn)生影響，在此情況下許可機(jī)制的運(yùn)行條件在客觀上是滿足的，不構(gòu)成觸發(fā)二級(jí)機(jī)制的條件。

在二級(jí)機(jī)制下，CHI只能在非商業(yè)性網(wǎng)站上傳播絕銷作品，同時(shí)應(yīng)盡量注明作者或其他可識(shí)別的權(quán)利人的身份信息。CHI在二級(jí)機(jī)制下的使用方式不包括復(fù)制行為和有形載體的發(fā)行，遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于許可機(jī)制下的使用方式。二級(jí)機(jī)制本質(zhì)上屬于版權(quán)的例外或限制規(guī)則，其不能與權(quán)利人的正常商業(yè)利用產(chǎn)生沖突，因此有必要限制二級(jí)機(jī)制下絕銷作品的傳播渠道。

二級(jí)機(jī)制下的非商業(yè)性網(wǎng)站是開放式平臺(tái)，在歐盟所有成員國(guó)范圍內(nèi)的行為人均可免費(fèi)訪問此網(wǎng)站。此非商業(yè)性網(wǎng)站無需設(shè)置地域屏蔽措施，行為人可在CHI所在地以外的國(guó)家訪問該網(wǎng)站，該傳播行為只適用CHI所在地國(guó)家的法律，不受其他成員國(guó)法律的規(guī)制。雖然這一定程度上違背了版權(quán)地域性原則，但更有利于絕銷作品在歐盟范圍內(nèi)的跨境傳播?！?019指令》第9條第2款采用了法律擬制的方法，將二級(jí)機(jī)制下使用作品的行為視為發(fā)生于CHI所在地國(guó)家，從而避免絕銷作品的跨境利用受到成員國(guó)之間法律差異的影響。

4.3 運(yùn)行機(jī)制的配套措施

《2019指令》還規(guī)定了絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的配套措施，其第10條規(guī)定了“公告措施”，即成員國(guó)應(yīng)確保至少在CHI根據(jù)許可機(jī)制或二級(jí)機(jī)制利用絕銷作品的六個(gè)月前通過門戶網(wǎng)站公開與絕銷作品相關(guān)的信息，確保公眾能夠永久、簡(jiǎn)單、有效地通過門戶網(wǎng)站獲取相關(guān)信息。該信息內(nèi)容包括：(1)出于識(shí)別許可機(jī)制或二級(jí)機(jī)制下絕銷作品的目的，由CHI、CMO或相關(guān)政府部門提供的信息；(2)退出規(guī)則的相關(guān)信息，即權(quán)利人有權(quán)選擇退出許可機(jī)制或二級(jí)機(jī)制的信息；(3)許可協(xié)議的當(dāng)事人、地域范圍和使用方式的相關(guān)信息。該門戶網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)由歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局根據(jù)歐盟《關(guān)于委托內(nèi)部市場(chǎng)協(xié)調(diào)局執(zhí)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)任務(wù)的第386/2012號(hào)條例》[18]建立和管理。為了引起權(quán)利人的普遍注意，在必要的情況下成員國(guó)還應(yīng)當(dāng)做出適當(dāng)?shù)母郊庸?。采取附加公告措施的地域范圍是許可機(jī)制下尋求成為許可行為實(shí)施地的成員國(guó)，或是二級(jí)機(jī)制下CHI所在成員國(guó)。若有證據(jù)(例如作品的來源)顯示在其他成員國(guó)或第三國(guó)可以更有效地引起權(quán)利人的普遍注意，該公告措施還應(yīng)當(dāng)涉及其他成員國(guó)或第三國(guó)。

《2019指令》第11條規(guī)定了“利益相關(guān)方對(duì)話”，即要求各成員國(guó)在根據(jù)指令第8條第5款規(guī)定絕銷作品范圍的具體要件之前應(yīng)當(dāng)詢問權(quán)利人、CMO和CHI，并鼓勵(lì)作品使用的代表方、權(quán)利人組織(包括CMO)以及其他利益相關(guān)方進(jìn)行定期對(duì)話，從而增強(qiáng)許可機(jī)制的相關(guān)性和可操作性，并確保對(duì)權(quán)利人的保護(hù)措施行之有效。

5 歐盟絕銷作品數(shù)字化規(guī)則對(duì)我國(guó)的啟示

5.1 我國(guó)建立絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的必要性

自“十三五”以來我國(guó)始終重視“數(shù)字中國(guó)”建設(shè)，將數(shù)字化建設(shè)視為引領(lǐng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展新常態(tài)的有效助力，以及增強(qiáng)文化軟實(shí)力和提高綜合國(guó)力的戰(zhàn)略舉措。建立絕銷作品數(shù)字化規(guī)則正順應(yīng)了時(shí)代發(fā)展的潮流，有助于推進(jìn)數(shù)字化進(jìn)程并提高文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)的公共服務(wù)水平，讓公眾充分享受數(shù)字化為生活帶來的便利?？紤]到我國(guó)的現(xiàn)狀與歐盟設(shè)立絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的背景具有同質(zhì)性，我國(guó)有必要就絕銷作品利用問題做出具有針對(duì)性的規(guī)定。

就現(xiàn)實(shí)境況而言，我國(guó)CHI數(shù)量眾多，文化資源優(yōu)厚，極具開發(fā)潛力和傳承價(jià)值，這些是建設(shè)“數(shù)字中國(guó)”的潛在動(dòng)力和特色優(yōu)勢(shì)，但我國(guó)有大量的絕銷作品資源難以傳播至公眾。以圖書館為例，截至2018年，全國(guó)3176個(gè)公共圖書館館藏總量共計(jì)10.3716億冊(cè)[19]，但每年55%的出版圖書在出版后便退出了常規(guī)商業(yè)流通渠道而成為絕銷圖書[20]，自20世紀(jì)下半葉出版后處于絕銷狀態(tài)的圖書更是難以計(jì)數(shù)。當(dāng)前，我國(guó)數(shù)字化技術(shù)日益成熟，公眾閱讀習(xí)慣也隨之改變，如此大量的絕銷作品資源應(yīng)該借助數(shù)字化手段加以利用。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2018年國(guó)民數(shù)字化閱讀方式的接觸率高達(dá)76.2%，較2017年增長(zhǎng)了3.2%[21]。建立絕銷作品數(shù)字化規(guī)則無疑是在大規(guī)模數(shù)字化背景下順應(yīng)我國(guó)公眾閱讀方式變化趨勢(shì)的可行之舉，有利于絕銷作品的利用和傳承。

就制度內(nèi)容而言，我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法難以為CHI充分利用館藏作品提供便利，亟需絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的引入。例如，我國(guó)《著作權(quán)法》第22條將CHI“為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品”作為著作權(quán)合理使用情形之一，但該規(guī)定只限于作品的復(fù)制而不包括向公眾傳播，絕銷作品數(shù)字化規(guī)則則適用于發(fā)行和向公眾傳播行為?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第7條允許CHI可在不經(jīng)權(quán)利人許可的情況下通過信息網(wǎng)絡(luò)向館舍內(nèi)的服務(wù)對(duì)象非商業(yè)性地提供特定數(shù)字化作品，但該規(guī)定與歐盟的絕銷作品數(shù)字化規(guī)則相距甚遠(yuǎn)。其一，第7條的傳播范圍僅限于館舍內(nèi)的服務(wù)對(duì)象，公眾在館舍之外無權(quán)接觸到館舍內(nèi)的數(shù)字化作品，而絕銷作品數(shù)字化規(guī)則下的CHI可以通過任何數(shù)字化形式向公眾提供作品。其二，第7條在客體范圍上與歐盟絕銷作品數(shù)字化規(guī)則有所不同。第7條的客體范圍包括“本館收藏的合法出版的數(shù)字作品”和“依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品”兩種。前者僅限于收藏時(shí)即為數(shù)字化版本的作品，而絕銷作品數(shù)字化規(guī)則沒有將作品收藏時(shí)的狀態(tài)限定為數(shù)字化形式。后者限于“已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲(chǔ)格式已經(jīng)過時(shí)，并且在市場(chǎng)上無法購買或者只能以明顯高于標(biāo)定的價(jià)格購買的作品”，這實(shí)際上采用了極為嚴(yán)格的存續(xù)狀態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，即要求待數(shù)字化復(fù)制的館藏本身可自然存續(xù)的條件極為苛刻，若不采取數(shù)字化保存措施加以干預(yù)，這些作品或?qū)⑼耆?。這種“搶救式數(shù)字化”的方式不僅會(huì)導(dǎo)致待數(shù)字化作品的數(shù)量基礎(chǔ)小，而且難以保證數(shù)字化內(nèi)容的質(zhì)量。

5.2 我國(guó)引入絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的具體建議

我國(guó)立法引入絕銷作品數(shù)字化規(guī)則符合絕大多數(shù)人的利益訴求，該立法改革會(huì)得到公共文化機(jī)構(gòu)、創(chuàng)作者、文化傳播者等多方主體的支持。絕銷作品數(shù)字化規(guī)則正是以保護(hù)公共利益為出發(fā)點(diǎn)建立的，相較于時(shí)下流行的作品，絕銷作品在利用效率方面通常處于弱勢(shì)地位，而建立絕銷作品數(shù)字化規(guī)則有利于社會(huì)公眾更廣泛地接觸作品。絕銷作品數(shù)字化規(guī)則雖然在某種意義上屬于一種版權(quán)的限制規(guī)則，但其能夠增加版權(quán)人的知名度或經(jīng)濟(jì)收益，基本不會(huì)遭到版權(quán)內(nèi)容生產(chǎn)者的反對(duì)。《2019指令》草案的《影響評(píng)估報(bào)告》綜合分析了絕銷作品數(shù)字化規(guī)則對(duì)于利益相關(guān)者(包括CHI、版權(quán)人與公眾)的影響，各方主體可從中獲得共贏的預(yù)測(cè)致使絕銷作品數(shù)字化規(guī)則在歐盟的通過幾乎不存在爭(zhēng)議[22]。

我國(guó)著作權(quán)法采取大陸法系的立法模式，與歐盟大多數(shù)國(guó)家具有類似的著作權(quán)法框架，引入絕銷作品數(shù)字化規(guī)則不會(huì)影響我國(guó)著作權(quán)法立法的體系性。鑒于我國(guó)存有的絕銷作品數(shù)量不勝枚舉，客體類型也繁復(fù)多樣，為了實(shí)現(xiàn)其利用價(jià)值最大化，我國(guó)在引入絕銷作品數(shù)字化規(guī)則時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)客體范圍采用與歐盟類似的寬松標(biāo)準(zhǔn)，即將所有作品類型和鄰接權(quán)客體納入絕銷作品的范圍，同時(shí)將絕銷作品的構(gòu)成條件限定為在常規(guī)商業(yè)渠道下通過合理的努力善意推定公眾難以獲得作品。

絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的價(jià)值實(shí)現(xiàn)離不開有效的運(yùn)行機(jī)制。在運(yùn)行模式方面，我國(guó)可以對(duì)絕銷作品數(shù)字化規(guī)則優(yōu)先考慮許可機(jī)制，因?yàn)槔眉w管理制度的優(yōu)點(diǎn)可以使絕銷作品的利用效率最大化，同時(shí)充分保障權(quán)利人的利益。我國(guó)現(xiàn)有的CMO包括中國(guó)文字著作權(quán)協(xié)會(huì)、中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)、中國(guó)音像集體管理協(xié)會(huì)、中國(guó)攝影著作權(quán)協(xié)會(huì)和中國(guó)電影著作權(quán)協(xié)會(huì)，他們分別在文字作品、音樂作品、音像節(jié)目、攝影作品和影視作品的管理中發(fā)揮作用。一旦我國(guó)引入絕銷作品數(shù)字化規(guī)則，對(duì)于前述作品類型，CMO在具有充足代表性的情況下可采用許可機(jī)制，即CMO有權(quán)許可CHI復(fù)制、發(fā)行、向公眾傳播或向公眾提供絕銷作品。

不過，許可機(jī)制在我國(guó)的有效運(yùn)作需要克服一定的障礙，建立運(yùn)作成熟的集體管理制度是必需跨越的門檻。絕銷作品數(shù)字化規(guī)則在集體管理制度下的運(yùn)行需要延伸機(jī)制的支撐，我國(guó)著作權(quán)法改革也試圖引入延伸機(jī)制，2014年公布的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》的第63條就音樂作品和視聽作品規(guī)定了延伸集體許可機(jī)制。延伸機(jī)制在我國(guó)的引入得到不少學(xué)者的支持，其可以減少版權(quán)交易成本，保護(hù)無力管理或怠于管理作品的權(quán)利人的利益[23]。然而，目前我國(guó)集體管理制度尚不成熟，CMO缺乏透明度，存在許可效率低下的問題，難以充分保障版權(quán)人的利益。延伸機(jī)制的引入在我國(guó)也不乏反對(duì)的聲音，認(rèn)為孤立地將其引入而忽略其產(chǎn)生地的著作權(quán)產(chǎn)業(yè)形態(tài)和產(chǎn)業(yè)主體特點(diǎn)，可能會(huì)損害著作權(quán)人利益并破壞著作權(quán)市場(chǎng)機(jī)制[24]?？偟膩碚f，在集體管理制度完善的情況下，適當(dāng)?shù)匾胙由鞕C(jī)制是得到我國(guó)學(xué)術(shù)界肯定的。有學(xué)者認(rèn)為，在我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定廣泛法定許可且集體管理組織不夠完善的情況下，應(yīng)僅規(guī)定特定領(lǐng)域使用作品可適用延伸性集體許可制度[25]。也有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)移植該制度有利于促進(jìn)作品的利用、保護(hù)非會(huì)員著作權(quán)人的利益、解決外國(guó)文化產(chǎn)品的利用問題，但是在移植該制度時(shí)應(yīng)嚴(yán)格限制實(shí)施延伸性集體管理的資格條件、適用范圍及程序，尊重非會(huì)員著作權(quán)人的意愿，并完善著作權(quán)集體管理制度，積極引導(dǎo)著作權(quán)人參與著作權(quán)集體管理[26]。

在許可機(jī)制條件尚未成熟的現(xiàn)狀下，我國(guó)可以直接對(duì)絕銷作品數(shù)字化規(guī)則采用二級(jí)機(jī)制，即允許CHI直接通過非商業(yè)性網(wǎng)站在線傳播其永久館藏的絕銷作品?！?019指令》草案原本規(guī)定了單一的許可機(jī)制，正是考慮到部分歐盟成員國(guó)的集體管理制度無法適應(yīng)，所以在正式通過的文本中加入了二級(jí)機(jī)制，以供成員國(guó)選擇采納。我國(guó)對(duì)于絕銷作品數(shù)字化規(guī)則中二級(jí)機(jī)制的規(guī)定,應(yīng)借鑒《2019指令》的文本。鑒于二級(jí)機(jī)制屬于版權(quán)例外規(guī)則，我國(guó)不能對(duì)其設(shè)定過大的范圍而威脅到版權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)防其違反版權(quán)國(guó)際條約的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)和自動(dòng)保護(hù)原則，確保其符合“三步檢驗(yàn)法”的要求。二級(jí)機(jī)制下絕銷作品的使用主體和使用方式都應(yīng)予以明確的限制，同時(shí)保障絕銷作品的版權(quán)人可以自由地選擇退出二級(jí)機(jī)制。

另外，我國(guó)在設(shè)立絕銷作品數(shù)字化規(guī)則時(shí)還需要建立相應(yīng)的配套措施。第一，可以參考?xì)W盟版權(quán)局建立相關(guān)門戶網(wǎng)站的做法，指定由主管全國(guó)著作權(quán)管理工作的國(guó)家版權(quán)局建設(shè)功能類似的官方門戶網(wǎng)站。第二，絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的制定和有效運(yùn)行一定程度上取決于利益相關(guān)方的開放性和意愿。為此，我國(guó)相關(guān)政府部門應(yīng)發(fā)起基于特定行業(yè)的“利益相關(guān)方對(duì)話”，對(duì)話成果應(yīng)確保：(1)為絕銷作品數(shù)字化規(guī)則所建立的許可機(jī)制是相關(guān)的、切實(shí)可行的；(2)權(quán)利人的利益得到充分保護(hù)；(3)為CMO充足代表性和絕銷作品客體范圍提供法律上的確定性。