孫皓辰

（圖/IC Photo）

2020年4月2日，美國(guó)紐約州通過(guò)了“兒童家長(zhǎng)安全法案”（The Child Parent Security Act）。這部將于2021年2月15日正式生效的法案不僅承認(rèn)了商業(yè)代孕行為的合法性，并且通過(guò)“產(chǎn)前規(guī)則”的方式從胎兒誕生時(shí)刻起確認(rèn)意向家長(zhǎng)在法律上的家長(zhǎng)身份。自此，美國(guó)充分承認(rèn)代孕行為合法的州又增加了一個(gè)。然而，截至目前美國(guó)并無(wú)一套統(tǒng)一的適用于代孕行為的法律規(guī)制模式，各州往往各行其是且規(guī)定有時(shí)大相徑庭。

首要問(wèn)題：什么是代孕

通常所指的代孕，是一位代孕母親為另一個(gè)人或另一對(duì)伴侶實(shí)施妊娠行為的過(guò)程，生下的嬰兒將成為尋求幫助的個(gè)人或伴侶的孩子，并將與代孕母親斷開(kāi)法律上的聯(lián)系。通常而言，尋求代孕幫助的群體往往是生理上無(wú)法妊娠的個(gè)人、妊娠風(fēng)險(xiǎn)過(guò)大但又渴望成為母親的女性、渴望養(yǎng)育孩子的單身男性或男性伴侶等。在醫(yī)學(xué)上，代孕技術(shù)被認(rèn)為是輔助生殖技術(shù)的一種。常見(jiàn)的代孕模式有兩種，即傳統(tǒng)代孕和妊娠代孕。這兩種代孕方式的區(qū)別在于卵細(xì)胞的提供者。如果胎兒的卵細(xì)胞來(lái)源于代孕母親，即為傳統(tǒng)代孕，也稱自然代孕。在這種情況下，胎兒與代孕母親具有血緣關(guān)系，而這也是在生物技術(shù)并不發(fā)達(dá)時(shí)傳統(tǒng)且唯一的代孕方式。妊娠代孕，或稱完全代孕，即指精、卵細(xì)胞完全來(lái)源于供體，代孕母親僅負(fù)責(zé)妊娠過(guò)程的代孕方式。

無(wú)論在技術(shù)層面，還是在法律層面上，這兩種代孕方式的法律要求在很多法律轄區(qū)也并不相同。出于對(duì)嬰兒買(mǎi)賣或社會(huì)道德等各方面的擔(dān)憂，有些法律轄區(qū)僅承認(rèn)某一類代孕行為的合法性。

在實(shí)施代孕行為前，意向家長(zhǎng)和代孕母親往往需要簽訂代孕協(xié)議。在所有承認(rèn)代孕行為合法的司法轄區(qū)中，這份代孕協(xié)議都將成為明確意向家長(zhǎng)和代孕母親權(quán)利義務(wù)最重要的法律憑證。在代孕行為開(kāi)始實(shí)施時(shí)，很多意向家長(zhǎng)希望對(duì)于這個(gè)未誕生的嬰兒的家長(zhǎng)身份有更多的保障，很多司法轄區(qū)也會(huì)要求意向家長(zhǎng)申請(qǐng)領(lǐng)養(yǎng)這個(gè)未出世的胎兒，從而明確家長(zhǎng)身份。

除此以外，由于妊娠行為本身就是一項(xiàng)艱苦且耗時(shí)的行為，代孕母親往往需要為一個(gè)或者多個(gè)“別人家的孩子”投入大量的時(shí)間、精力還有金錢(qián)開(kāi)銷。在實(shí)踐中，意向家長(zhǎng)因此往往會(huì)為代孕母親的“辛苦工作”支付一定的金錢(qián)作為對(duì)價(jià)。在代孕協(xié)議中，如果這筆錢(qián)被認(rèn)為是對(duì)代孕母親某種意義上的勞動(dòng)所支付的酬勞，那么這種代孕行為就會(huì)被認(rèn)定為商業(yè)代孕。如果這筆錢(qián)只是對(duì)代孕母親在妊娠期間的花銷的償付，那么這種代孕就會(huì)被認(rèn)定為“利他代孕”。通常而言，在承認(rèn)代孕行為合法的法律轄區(qū)內(nèi)，利他代孕都是合法的，但對(duì)于商業(yè)代孕行為的合法性，美國(guó)各州目前有各種不同的規(guī)定。

入鄉(xiāng)隨俗：因州而異的代孕制度

在美國(guó)聯(lián)邦和各州兩套法律系統(tǒng)中，代孕及相關(guān)法律均屬于州政府的管轄范圍內(nèi)。因此，代孕和合法性及法律要求往往因州而異、大相徑庭。有些州關(guān)于這一事項(xiàng)出臺(tái)了成文的法律文件，另一些州則仍然按照普通法的規(guī)則對(duì)代孕相關(guān)的法律問(wèn)題做出規(guī)定。部分州對(duì)于代孕行為及代孕協(xié)議表現(xiàn)出了明顯的積極態(tài)度，而其他州則拒絕強(qiáng)制執(zhí)行任意形式的代孕協(xié)議，且會(huì)懲罰涉嫌進(jìn)行商業(yè)代孕的行為。

對(duì)于大部分支持代孕行為的州，商業(yè)代孕和利他代孕的合法性往往都能得到承認(rèn)，而意向家長(zhǎng)作為胎兒法律家長(zhǎng)的身份也能以最直接的方式獲得。也有些支持代孕行為的州僅對(duì)異性的已婚伴侶提供代孕的幫助。通常而言，在美國(guó)只有妊娠代孕能得到法律的承認(rèn)，而傳統(tǒng)代孕往往難以得到任何法律幫助。

目前，支持代孕行為的州包括加利福尼亞州、伊利諾伊州、阿肯色州、馬里蘭州、華盛頓特區(qū)、俄勒岡州、新罕布什爾州等。新澤西州和華盛頓州都通過(guò)了允許商業(yè)代孕行為的法案。新法案已于2019年1月1日生效。

即使同是支持代孕行為合法的州，其規(guī)定往往也有差異。以阿肯色州為例，作為最早支持代孕行為合法的州之一，阿肯色州同時(shí)承認(rèn)妊娠代孕和傳統(tǒng)代孕方式。如果一對(duì)夫妻打算采取傳統(tǒng)代孕模式并且由丈夫捐獻(xiàn)的精子和代孕母親本人的卵子結(jié)合，那么該丈夫的妻子仍然可以成為胎兒的母親，盡管其與胎兒并無(wú)生物學(xué)上的聯(lián)系。與此類似，單身男性也可以成為孩子的法律家長(zhǎng)。不僅如此，與孩子沒(méi)有基因關(guān)系的女性也可以成為由代孕母親生下的孩子的家長(zhǎng)，只要胚胎的精子來(lái)源于匿名的精子提供者。但是，阿肯色州的法律并未規(guī)定同性伴侶是否可以從代孕法律中獲益，因?yàn)楫?dāng)時(shí)阿肯色州并未承認(rèn)同性伴侶的婚姻權(quán)利。

“人命關(guān)天”：誰(shuí)是孩子的真正父母

由于各州法律制度不同，使得代孕行為的風(fēng)險(xiǎn)在美國(guó)經(jīng)常很不確定，而在完全確定胎兒歸屬之前，在實(shí)踐中還有很多問(wèn)題需要考慮。

對(duì)于意向家長(zhǎng)和代孕母親而言，雙方首先要考慮的第一個(gè)問(wèn)題就是代孕行為是否合法，因?yàn)橹挥性诔姓J(rèn)代孕行為合法的州，意向家長(zhǎng)的法律身份才能得到承認(rèn)。但隨之而來(lái)的一個(gè)問(wèn)題即為，雙方應(yīng)當(dāng)考慮代孕行為在所在州是否合法。在美國(guó)的法律實(shí)踐中，雙方實(shí)際上的合同執(zhí)行地即為代孕母親居住地和胎兒出生地。就此而言，即使意向家長(zhǎng)居住在一個(gè)不支持代孕行為的州，其同樣可以從支持代孕的州法中獲益，只要他們和居住在支持代孕的州的母親合作并且確保嬰兒誕生在支持代孕的州即可。

即便代孕合法，意向家長(zhǎng)還需要考慮其是否能夠取得家長(zhǎng)身份。其重點(diǎn)因素有兩個(gè)：意向家長(zhǎng)們的婚姻狀況和性取向。這兩點(diǎn)往往互有聯(lián)系。讓我們?cè)俅我园⒖仙轂槔?。該州的?guī)定為只有已婚伴侶才能通過(guò)代孕行為合法獲得家長(zhǎng)身份，但與此同時(shí)，2008年該州投票通過(guò)同性伴侶不能結(jié)婚的事項(xiàng)。值得注意的是，2015年美國(guó)聯(lián)邦最高法院一份新的判例承認(rèn)了婚姻作為公民的基本權(quán)利被各類伴侶廣泛享有，其中包括了同性伴侶。盡管阿肯色州的法律規(guī)定因此失效了，但是意向家長(zhǎng)仍然需要在簽訂代孕協(xié)議時(shí)注意他們的婚姻身份和性取向是否在協(xié)議的執(zhí)行州得到保護(hù)。

胎兒歸屬問(wèn)題是代孕過(guò)程中關(guān)鍵而復(fù)雜的一個(gè)法律問(wèn)題。由于十月懷胎，代孕母親往往容易對(duì)胎兒產(chǎn)生感情，因而不愿意將胎兒給予意向家長(zhǎng)撫養(yǎng)，這一問(wèn)題在世界各地的代孕案例中都常有體現(xiàn)，尤其是傳統(tǒng)代孕。在美國(guó)，如果該州有明確的成文法規(guī)定，那么法院通常會(huì)嚴(yán)格根據(jù)法律條文執(zhí)行代孕合同，意味著法院將強(qiáng)制給予意向家長(zhǎng)受法律認(rèn)可的家長(zhǎng)身份。但若該州的法律規(guī)定都是建立在判例之上，法官的自由裁量權(quán)會(huì)擴(kuò)大，并有可能根據(jù)公序良俗做出相對(duì)主觀的決定。1988年，新澤西州一位代孕母親采取傳統(tǒng)代孕方式生下胎兒后，便決定自行撫養(yǎng)這一胎兒而拒絕將其交給意向家長(zhǎng)。由于相關(guān)法律并不清晰，胎兒的家長(zhǎng)身份成了合同雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。最終，新澤西州根據(jù)社會(huì)公共秩序原則判定這一份傳統(tǒng)代孕協(xié)議無(wú)效，但仍然給予意向家長(zhǎng)撫養(yǎng)權(quán)，因?yàn)橄噍^于代孕母親，意向家長(zhǎng)更有能力撫養(yǎng)這個(gè)孩子，而代孕母親仍然保留對(duì)嬰兒的探視權(quán)。由于普通法的不確定性，即使在同一法律轄區(qū)，法官們也有可能做出不同的法律判決，意向家長(zhǎng)和代孕母親同樣需要考慮這一點(diǎn)。

對(duì)于跨國(guó)的代孕行為而言，嬰兒國(guó)籍可能是另一個(gè)需要關(guān)注的問(wèn)題。由于意向家長(zhǎng)在實(shí)踐中有可能聯(lián)系另一國(guó)家的代孕母親，這對(duì)胎兒的國(guó)籍認(rèn)定帶來(lái)了問(wèn)題。根據(jù)美國(guó)法律，如果這一胎兒需要被認(rèn)定為美國(guó)國(guó)籍，那么這一胎兒的生物學(xué)父母必須至少有一方持有美國(guó)國(guó)籍。

綜上所述，截至目前，由于美國(guó)各州有關(guān)代孕的法律制度差異很大，代孕行為在美國(guó)不確定性和風(fēng)險(xiǎn)都很大，對(duì)于意向家長(zhǎng)和代孕母親而言，往往需要富有經(jīng)驗(yàn)的當(dāng)?shù)芈蓭煵輸M代孕合同，來(lái)保障各方當(dāng)事人的利益。

編輯：黃靈? yeshzhwu@foxmail.com