陳侃

刑法的任務(wù)是保護(hù)人類社會(huì)生活的共同秩序。

——漢斯·海因里希·耶塞克

隨著社會(huì)的不斷發(fā)展變化，各種新類型的案件也層出不窮。對(duì)于這些案件，是否構(gòu)成刑事犯罪，是否需要?jiǎng)佑眯谭▉磉M(jìn)行規(guī)制往往也會(huì)引起不少爭論，比如先前的南京一女子利用航班延誤騙保300余萬元究竟是否構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪等。在關(guān)于罪與非罪的眾多辯護(hù)理由當(dāng)中，刑法的謙抑性原則往往是被引用得最多的一條，甚至大有動(dòng)輒以“刑法應(yīng)當(dāng)具有謙抑性”來為每個(gè)案件辯護(hù)之勢(shì)。事實(shí)上，刑法的確應(yīng)當(dāng)具有謙抑性，但是刑法的謙抑性也并非就可以適用于每一個(gè)個(gè)案，更不能在刑事辯護(hù)中被濫用。

對(duì)懲罰主義的批評(píng)

眾所周知，罪刑法定原則是刑法的基本原則之一。概言之，便是法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰。罪刑法定原則還涵蓋了幾大子原則，包括法律主義、禁止溯及既往、禁止類推解釋、處罰的明確性以及處罰的適正性。其中，處罰的適正性要求禁止處罰不當(dāng)罰的行為，亦即刑罰法規(guī)只能將具有處罰根據(jù)，或者值得科處刑罰的行為規(guī)定為犯罪，以限制立法權(quán)，進(jìn)而限制司法權(quán)。

所謂刑法的謙抑性原則，也被稱為最后手段原則，指的是刑法應(yīng)當(dāng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍及程度，凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪;凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法。

其實(shí)，作為一個(gè)舶來品，刑法的謙抑性在國外的刑法學(xué)界也存在非常熱烈的討論。比如，德國的刑法學(xué)者就認(rèn)為，刑事法律若要有效，也必須滿足一般法律的生效條件。對(duì)于刑事法科學(xué)來說，還存在其他關(guān)于“良性的”或“正當(dāng)?shù)摹毙淌路傻囊螅渲幸豁?xiàng)便是刑法必須滿足“最后手段原則”。這就意味著，只有在民事或者行政的法律手段不能很好地實(shí)現(xiàn)立法者的目標(biāo)的情況下，國家才可以將刑法作為最后的手段加以運(yùn)用。

另一方面，近年來，人們開始對(duì)過度的懲罰主義給予譴責(zé)。這種譴責(zé)間或用于揭示刑法法規(guī)、刑罰裁量或刑罰執(zhí)行體系中某一特定的趨勢(shì)：若是指向人的情形，批判者主要責(zé)難的是人們對(duì)于刑罰的過度需求，尤其是過多不必要的犯罪構(gòu)成要件的創(chuàng)設(shè);而遭受非難的若是刑法法規(guī)、刑罰裁量或者刑罰執(zhí)行中的趨勢(shì)，則意指刑法條文過多或者刑法過于嚴(yán)厲的傾向。

伴隨著對(duì)懲罰主義批評(píng)的，是關(guān)于“現(xiàn)代刑法”的討論。一些批評(píng)者不無尖銳地指出，現(xiàn)代刑法愈發(fā)脫離法治國思想的限制，轉(zhuǎn)而向“安全刑法”發(fā)展，從而躋身范圍廣大、以預(yù)防為導(dǎo)向的安全法之列。他們據(jù)此進(jìn)一步指出，這種所謂的“現(xiàn)代刑法”具備了持續(xù)向各種領(lǐng)域擴(kuò)張，相較出罪的情形，有更多新的犯罪化形式不斷涌現(xiàn);設(shè)立擴(kuò)張的或可被詮釋的新法益，尤其是普遍法益;大范圍的犯罪前置化，包括處罰未遂和預(yù)備行為，以及引入具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯的長足躍進(jìn);一味強(qiáng)調(diào)刑法的預(yù)防目的等特點(diǎn)。顯然，站在批評(píng)者的立場(chǎng)來看，如果立法者在動(dòng)用刑法手段的時(shí)候，不曾事先確定其他法益保護(hù)的可能性效果已然不佳，便會(huì)違背最后手段原則，從而招致懲罰性立法的非難。

不論采取何種立場(chǎng)都不能否認(rèn)的是，刑法是法律領(lǐng)域中，國家對(duì)公民最嚴(yán)厲的侵犯形式，也正是基于這一原因，只有在其他所有手段都無可指望之時(shí)方可動(dòng)用。而現(xiàn)在，批評(píng)者在許多地方都看到了違背最后手段原則的現(xiàn)象，譴責(zé)立法者并未將刑法作為最后手段，反而作為優(yōu)先選項(xiàng)，甚至在有些場(chǎng)合下是作為唯一的手段進(jìn)行使用的，這無疑是值得我們重視的現(xiàn)象。

刑法的美德是寬容

法律不理瑣細(xì)之事，這是一句古老的西方法律格言。指望依靠刑法來調(diào)整所有的社會(huì)關(guān)系并不現(xiàn)實(shí)，犯罪的治理亦屬同理。德國著名刑法學(xué)者馮·李斯特曾經(jīng)指出，最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策。很多情況下，相比于使用刑罰，除去會(huì)成為犯罪誘因的社會(huì)原因才是有效防止犯罪的手段。同時(shí)，針對(duì)違反規(guī)范的制裁也是同樣的，法律制裁之外還有社會(huì)制裁同樣發(fā)揮著重要作用。

有意思的是，有觀點(diǎn)認(rèn)為，與其他一些國家相比，日本的刑罰顯得相對(duì)寬緩得多，其中最重要的原因之一就是，日本的社會(huì)制裁更加強(qiáng)有力。最明顯的例子莫過于該國對(duì)于禁止亂扔煙蒂的規(guī)定。東京都的許多轄區(qū)都有禁止丟棄煙蒂的條例，對(duì)違規(guī)者采取的措施大致分為四類。其一，對(duì)違規(guī)者規(guī)定了罰金。比如《新宿區(qū)防止亂扔空易拉罐及道路上吸煙危害的相關(guān)條例》第14條就規(guī)定，在環(huán)境美化重點(diǎn)建設(shè)區(qū)域內(nèi)的公共場(chǎng)所亂扔空易拉罐和煙蒂的，處以2萬日元以下罰金。其二，對(duì)違規(guī)者規(guī)定了行政罰款。比如制定于2002年的《安全、舒適的千代田區(qū)整備生活環(huán)境相關(guān)條例》，該條例不僅禁止在道路上禁煙區(qū)域內(nèi)丟棄煙蒂，也禁止在道路上吸煙。其三，是對(duì)違規(guī)者下達(dá)矯正命令。比如《目黑區(qū)無煙蒂街道共建條例》就規(guī)定，勸告違規(guī)者采取必要措施改正違規(guī)行為，對(duì)不遵從勸告者，命令其遵從勸告。其四，沒有特別規(guī)定。比如2005年修改前的《中野區(qū)防止亂扔煙蒂、空罐的條例》，其主旨在于，亂扔煙蒂的行為是道德問題，不宜對(duì)其進(jìn)行制裁。

我們很難想象，警察會(huì)滿大街地追查隨地亂扔煙蒂的行為，也無法想象公訴機(jī)關(guān)會(huì)就亂扔煙蒂的行為積極地進(jìn)行起訴。從這一點(diǎn)來說，以刑法規(guī)制亂扔煙蒂的行為效果顯然不佳，甚至可能會(huì)存在因此成為閑置條款的可能性。對(duì)此，有學(xué)者甚至打趣道，怕被虎吃掉，才心生畏懼;而如果知道是假老虎，無非就是感覺被戲弄了。因此，盡管行政罰款等手段屬于相對(duì)來說較輕的制裁手段，但實(shí)際結(jié)果卻可能更為有效。因?yàn)閷?duì)于行為人來說，這樣的制裁更能讓行為人感覺到痛。

由此可見，保護(hù)法益的手段多數(shù)存在，而刑罰是所有制裁手段中最為嚴(yán)厲的，但是另一方面，其社會(huì)成本也大，故而常常被比作副作用強(qiáng)的藥劑。因此，使用刑罰應(yīng)該限于其他制裁手段不充分的場(chǎng)合。

謙抑的邊界

刑法應(yīng)當(dāng)具有謙抑性。但是問題在于，也絕不能就此認(rèn)為刑法的處罰范圍越窄越好。相信不會(huì)有人反對(duì)，不論刑法如何謙抑，也不可能對(duì)故意殺人的行為謙抑，不可能對(duì)強(qiáng)奸、猥褻之類的罪行謙抑。因此，正如不少學(xué)者所指出的那樣，對(duì)于一個(gè)法治國家而言，盲目實(shí)行“非犯罪化”，同樣不具有合理性。

前文提及的南京女子“薅羊毛”一案中，就有不少學(xué)者結(jié)合刑法謙抑性原則進(jìn)行辯護(hù)，進(jìn)而指出該行為不應(yīng)以犯罪論處。但是值得商榷的問題在于：首先，盡管刑法應(yīng)當(dāng)具有謙抑性，但并不意味著對(duì)于每一起個(gè)案都要優(yōu)先考慮是否能夠適用其他法律，換言之，它不屬于處理個(gè)案的具體規(guī)則。我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，一般的違法行為，比如民事、行政方面的違法行為與刑事犯罪行為并不是對(duì)立關(guān)系，很多時(shí)候是存在競(jìng)合關(guān)系的。比如，經(jīng)常會(huì)有學(xué)者論及的民事欺詐與刑事詐騙之間的關(guān)系問題，民事欺詐固然并不都是刑事詐騙犯罪，但是刑事詐騙犯罪難道就不會(huì)包含民事欺詐的要素？答案恐怕也是否定的。既然大多數(shù)的侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的案件，可以說都能在民法上找到相關(guān)法律依據(jù)，如果處處都要考慮刑法的謙抑性原則，是否就意味著所有這些案件都必須優(yōu)先適用民事訴訟程序來解決糾紛？恐怕這在實(shí)踐中并不可行。因此，具體要判斷行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，最合適的方法，還是要對(duì)其行為是否符合刑法對(duì)某一具體犯罪的構(gòu)成要件的規(guī)定進(jìn)行判斷，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步進(jìn)行違法性與有責(zé)性的分析，從而得出犯罪與否的結(jié)論，而不是僅僅以刑法的謙抑性否認(rèn)犯罪的構(gòu)成。

其次，即便每一起案件都應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮刑法的謙抑性原則，處處都應(yīng)當(dāng)考慮運(yùn)用民事、行政手段是否能夠解決爭端，那么就會(huì)出現(xiàn)任何案件都先采用民事訴訟程序，而只有當(dāng)民事訴訟程序的處理結(jié)果不能令人滿意時(shí)才適用刑法，這同樣也不具有合理性。舉例來說，就許多侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的案件而言，賠償義務(wù)總是能夠提供一定程度上的法益保護(hù)，這一點(diǎn)是毫無疑問的。但是我們也應(yīng)當(dāng)看到，賠償義務(wù)并非總是能夠提供足夠的法益保護(hù)。國家構(gòu)架下的社會(huì)共同體要求維護(hù)它的基本價(jià)值和保障它的團(tuán)體內(nèi)部法制安定的利益，往往還只能是通過法律秩序?qū)σ恍┚哂猩鐣?huì)危害性的舉止方式用刑法予以禁止的途徑才能得到滿足。那些因?yàn)樽允延薪?jīng)濟(jì)上的能力而對(duì)什么都可以滿不在乎，進(jìn)而對(duì)賠償義務(wù)不足夠認(rèn)真對(duì)待之人，至少是因懾于限制自由的威嚇而不敢侵犯法律。

綜合以上兩點(diǎn)，我們可以認(rèn)為，只要司法辦案人員在遵循罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，對(duì)刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成做出了合理的解釋，那么對(duì)于符合犯罪構(gòu)成的行為，就應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。

值得一提的是，關(guān)于刑法謙抑性的邊界，即便是在德國，主流觀點(diǎn)也認(rèn)為，實(shí)體刑法在過去幾年時(shí)間的擴(kuò)張不能因其具有“懲罰性”就武斷地譴責(zé)其不合法。相反，當(dāng)新型危害社會(huì)的行為對(duì)和平的共同生活構(gòu)成威脅之時(shí)，存在許多對(duì)其進(jìn)行刑事處罰的理由，最終的做法是在議會(huì)制民主的政體下通過民主制度制定有效的法律。