林文浩　朱紫玫

關(guān)鍵詞 國家賠償法 刑法 無罪羈押 犯罪構(gòu)成理論

作者簡(jiǎn)介：林文浩，南京郵電大學(xué)社會(huì)與人口學(xué)院，研究方向：行政法學(xué);朱紫玫，南京郵電大學(xué)社會(huì)與人口學(xué)院，研究方向：公共事業(yè)管理。

中圖分類號(hào)：D90? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ?? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.10.003

一、問題的提出：法律條文間解釋與適用矛盾

（一）“不認(rèn)為是犯罪”的適用與理解問題

《中華人民共和國刑事訴訟法》第十六條規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪”。

《中華人民共和國國家賠償法》第十九條第三款規(guī)定：“對(duì)于依法不追究刑事責(zé)任的人被羈押的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任”。

《國家賠償法》適用嚴(yán)格遵循法定賠償原則，法院可以當(dāng)然地依法駁回“依法不追究刑事責(zé)任”者對(duì)“無罪羈押”之賠償?shù)纳暝V請(qǐng)求;但《國家賠償法》第十七條規(guī)定：“決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的，對(duì)于錯(cuò)誤羈押造成的損失應(yīng)當(dāng)予以賠償”;兩個(gè)法條就是否對(duì)無罪羈押進(jìn)行法定賠償產(chǎn)生理解和適用分歧。從文理解釋角度，《國家賠償法》第十九條可以理解為：對(duì)于可能已經(jīng)觸犯刑法的嫌疑人采取羈押措施，但實(shí)際偵查中發(fā)現(xiàn)“情節(jié)顯著輕微”而推定“不認(rèn)為是犯罪”的，對(duì)行為人的羈押行為并不承擔(dān)賠償責(zé)任。從論理角度上理解，“不認(rèn)為是犯罪”中的“認(rèn)為”一次具有法律規(guī)范性的價(jià)值判斷，其未直接解釋為“不是犯罪”，可以有兩種理解方式：

1.行為人的行為符合某犯罪基本構(gòu)成要件，但是其行為社會(huì)危害性與其自身人身危險(xiǎn)性較輕或具備其他法定從寬情節(jié)，綜合考量后認(rèn)為以刑罰處罰是輕罪重罰，違背了刑法的謙抑性;因此為體現(xiàn)刑法的保障機(jī)能而人為地將這類犯罪行為排除刑罰處罰之外，最終不追究其刑事責(zé)任、免予刑事處罰，屬于“有罪行但無罪果”。

2.行為人及其行為雖然在形式上具有犯罪的構(gòu)成，但是在實(shí)質(zhì)上“顯著輕微”被排除在犯罪的范疇之外，直接“不以犯罪論”，此時(shí)《刑法》認(rèn)為這類行為在根本上不構(gòu)成犯罪，不適用刑事法律進(jìn)行調(diào)整，屬于常人所理解的“無罪”。

（二）司法實(shí)踐中“無罪羈押賠償原則”的適用

隨著我國法治化程度不斷提高，最高法、最高檢的公報(bào)與權(quán)威判例中更多適用了第二種理解上的“無罪羈押賠償原則”，宣告無罪即予以賠償，以“兼顧國家賠償法救濟(jì)私權(quán)與規(guī)范公權(quán)的雙重宗旨，實(shí)現(xiàn)方便賠償請(qǐng)求人申請(qǐng)賠償與倒逼賠償義務(wù)機(jī)關(guān)依法履職之間的平衡[1]?！睙o罪羈押賠償原則三個(gè)例外分別為：“有犯罪事實(shí)而被拘留或者逮捕的”“輕罪重判”“犯此罪而被宣判彼罪”，但過往的司法判決中也存在刑事犯罪一審判處有罪，經(jīng)二審補(bǔ)充證據(jù)后認(rèn)為情節(jié)顯著輕微后改判宣告無罪，卻適用“有罪羈押”情形而不予賠償?shù)陌咐^(qū)分“有罪羈押”“無罪羈押”的關(guān)鍵在于辨別“不追究刑事責(zé)任的”與“無罪”的關(guān)系：若滿足《刑事訴訟法》第十六條規(guī)定的“有罪行但不足以罪論”而不追究刑事責(zé)任則符合《國家賠償法》第十九款中國家不承擔(dān)賠償責(zé)任;而若因適用《刑法》第十三條“但書”規(guī)定宣告無罪產(chǎn)生“錯(cuò)拘”“錯(cuò)捕”“錯(cuò)判”的法定賠償責(zé)任情形，應(yīng)該適用《國家賠償法》第十七條相關(guān)款項(xiàng)規(guī)定予以賠償。這可能造成適用《國家賠償法》條款不同，同案不同判的問題。

最高人民法院賠償委員會(huì)在給安徽省高級(jí)人民法院（20 06）賠他字第1號(hào)答復(fù)中指出：“《刑法》第十三條關(guān)于‘但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪和《刑事訴訟法》第十五條關(guān)于‘情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的規(guī)定內(nèi)涵是一致的?！薄秶屹r償法》因其 “無罪羈押”免責(zé)情形存在不明晰的解釋領(lǐng)域，造成司法實(shí)踐的矛盾性：“應(yīng)賠盡賠”的司法方式雖能夠保障更多“無罪人”得到賠償，卻將賠償責(zé)任排除條款形同虛設(shè)。研究認(rèn)為“不認(rèn)為是犯罪”理解與適用在“四要件”與“三階層”不同的犯罪構(gòu)成理論中論將產(chǎn)生出不同“無罪”推導(dǎo)，對(duì)相關(guān)法條合理適用具有啟發(fā)意義。

二、“四要件說”下《國家賠償法》賠償免責(zé)的適用

刑法作為保護(hù)社會(huì)生活與倫理道德的最后一道防線，刑罰制裁的嚴(yán)厲性決定了刑法的使用需要遵循明確性和謙抑性原則;遭受不公正刑罰或侵害的公民如果未能夠得到法律恰當(dāng)?shù)难a(bǔ)償和保護(hù)，對(duì)于國家法律的公平正義與司法機(jī)關(guān)的公信力將是沉重的打擊。

我國社會(huì)主義的法律體系受到蘇聯(lián)法律體系持久而深遠(yuǎn)的影響，四要件說長期以來作為我國司法實(shí)踐中的通說觀點(diǎn)。我國作為一個(gè)法學(xué)后進(jìn)國家，四要件說條理清晰而易于實(shí)務(wù)上手，對(duì)于保障人權(quán)發(fā)揮了重要的作用。當(dāng)行為人主客觀符合某一犯罪具體構(gòu)成要件時(shí)即構(gòu)成犯罪;四要件共同作用，如同一個(gè)四邊形的圍欄去框住犯罪者，只要四要件中的任一要件不符合法定要求，則就從根本上不能夠認(rèn)定為是犯罪，其具有“一榮俱榮，一損具損”的特征?！秶屹r償法》中依照刑事訴訟法第十六條及《刑法》第十三條規(guī)定的但書中“不認(rèn)為是犯罪”的內(nèi)容是對(duì)于四要件中犯罪客體及刑法法益侵害進(jìn)行了人為的排除和否定。

四要件自身的邏輯矛盾在于“按照邏輯關(guān)系，應(yīng)當(dāng)是犯罪客觀方面排列在犯罪客體之前，但在四要件的犯罪論體系中，犯罪客體卻排列在犯罪客觀方面之前[2]?！币虼伺懦缸锟腕w的客觀方面的無罪亦否定了行為本身對(duì)于犯罪客體的侵害，致使“犯罪事實(shí)”自始不存在;即使客觀方面的行為有實(shí)施法律所禁止的危害行為，但因其“情節(jié)顯著輕微”將其排除在用《刑法》調(diào)整的對(duì)象之外。此時(shí)，任何宣告無罪的行為無論其是否是因?yàn)樽C據(jù)不足、人事危險(xiǎn)性不大或是其他認(rèn)定不以犯罪論處的情形，都是真正意義上的“無罪”與“清白”，不能適用“有犯罪事實(shí)而被拘留或者逮捕”例外以排除刑事國家賠償責(zé)任。而《國家賠償法》遵循的“無罪羈押賠償”原則認(rèn)定，依附于刑罰的“羈押”措施因無罪宣告而失去了存在的法理合理性，成為侵犯公民人身自由權(quán)利的不法侵害[3];此時(shí)適用《國家賠償法》第十七條關(guān)于錯(cuò)拘、錯(cuò)捕、錯(cuò)判的賠償范圍就能夠很好地保護(hù)行為人，使其對(duì)于公安刑偵機(jī)關(guān)、檢查機(jī)關(guān)、法院等“主控支配”下不合理的人身法益侵害得到救濟(jì)。司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，依照“四要件”宣告無罪并予以賠償并不妨礙公安機(jī)關(guān)后續(xù)偵查和補(bǔ)充證據(jù)后重新的追訴、審判與量刑。以下是該問題有借鑒意義的司法實(shí)踐判例，其做到既無罪羈押賠償也不影響犯罪的懲處：

某縣公安局偵查后查明：李某伙同謝某在該縣設(shè)立“大錢莊”吸收存款，總計(jì)吸收存款合計(jì)148.6萬元。李某、謝某因涉嫌非法吸收公眾存款罪被縣公安局兩次刑事拘留并由縣人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，后都因案件事實(shí)不清、證據(jù)不足被取保候?qū)彙＠钅?、謝某向縣人民檢察、縣公安局申請(qǐng)國家賠償，縣公安局作出不予賠償決定。2015年2月28日，縣人民檢察院作出刑事賠償決定，決定分別賠償李某、謝某各48566.98元。2015年6月，縣公安局再一次啟動(dòng)刑事程序，以李某、謝某涉嫌非法吸收公眾存款罪決定刑事拘留，并補(bǔ)充證據(jù)。李某、謝某二人終因非法吸收公眾存款罪被當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ悍謩e判處有期徒刑1年5個(gè)月，并處罰金6萬元。在上訴期內(nèi)，李某、謝某沒有提出上訴。

在此案的司法實(shí)踐中，先前的無罪宣告與賠償并不影響補(bǔ)充證據(jù)后的重新刑事判決與處罰。四要件式的“完全無罪”的概念能夠簡(jiǎn)單明了地適用《國家賠償法》關(guān)于無罪羈押賠償原則，有效的保護(hù)行為人的合法利益[4]。但僅注重于形式側(cè)面的“絕對(duì)無罪”的判決方式同時(shí)將使得《國家賠償法》第十九條第二款、第三款的刑事賠償免責(zé)條款形同虛設(shè)，四要件“一榮俱榮，一損俱損”的性質(zhì)導(dǎo)致部分不符合刑法制裁的主體或被排除在刑罰外的類犯罪行為一律去罪化并予以國家賠償，不利于國家排除賠償規(guī)則制度的合理使用。

三、“三階層”論下以犯罪實(shí)質(zhì)區(qū)分賠償適用情形

“三階層”的犯罪構(gòu)成理論具有極強(qiáng)的邏輯性與位階性，關(guān)于三階層構(gòu)成要件中“社會(huì)危害性”是否納入其第一層構(gòu)成要件的范疇目前法學(xué)界仍然具有爭(zhēng)論。但是三階層作為一種層層遞進(jìn)的犯罪構(gòu)成理論，應(yīng)該充分體現(xiàn)“法益侵害是入罪的標(biāo)準(zhǔn)，倫理道德是出罪的依據(jù)”的通說觀點(diǎn)。

我國司法實(shí)踐既不是僅僅采用法益侵害說也不僅僅運(yùn)用倫理道德說，秉承著中庸之道的中國人使用折中說來發(fā)揮思想的主觀能動(dòng)性，在注重犯罪形式與注重犯罪實(shí)質(zhì)中試圖取得平衡。作為刑法入罪的門檻應(yīng)當(dāng)更加注重于“形式”側(cè)面來決定其是否滿足三階層中第一層的構(gòu)成要件，只要在形式上滿足法條規(guī)定的構(gòu)成要件，則可以認(rèn)定“踏上第一級(jí)臺(tái)階”;而社會(huì)危害性的實(shí)質(zhì)側(cè)面的則應(yīng)當(dāng)放在“違法性”層次進(jìn)行考量?；诖擞^點(diǎn)，根據(jù)三階層理論，符合犯罪構(gòu)成的行為在形式上滿足“當(dāng)罰性”，一般自然推定其具有違法性，此時(shí)如果要再往第三層“有責(zé)性”上考慮，則應(yīng)當(dāng)先行檢驗(yàn)其是否有違法阻卻事由，包括：正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、法律認(rèn)知錯(cuò)誤、無期待可能等。

《刑事訴訟法》《刑法》關(guān)于“不認(rèn)為是犯罪”與“但書”規(guī)定，則是在“三階層”理論的第二層的“違法性”上進(jìn)行了例外的排除，阻斷了其違法性向有責(zé)性的轉(zhuǎn)變，使行為人免于刑罰處罰。此時(shí)，作為違法性基礎(chǔ)的“該當(dāng)性”構(gòu)成要件仍然存在，在其行為的形式側(cè)面的違法犯罪事實(shí)構(gòu)成沒有消除;當(dāng)行為人真正具有犯罪事實(shí)而受到“但書”排除追究刑事責(zé)任時(shí)，相比于“四要件”，在宣告“無罪”的含義上將產(chǎn)生不同：犯罪客觀事實(shí)被置于對(duì)行為社會(huì)危險(xiǎn)性的量化判斷之前，符合犯罪構(gòu)成的行為無罪是經(jīng)過法律價(jià)值權(quán)衡的“無罪”，而不再是一般理解中的完全不是犯罪。

基于這樣的觀點(diǎn)，司法實(shí)踐中可以對(duì)于《國家賠償法》第十七條侵犯人身權(quán)的刑事賠償責(zé)任范圍和第十九條的刑事賠償免責(zé)情形進(jìn)行不同適用：

1.對(duì)于事實(shí)不清、證據(jù)不足以及其他從形式和實(shí)質(zhì)上都尚不能構(gòu)成犯罪事實(shí)的行為而被錯(cuò)誤羈押、拘留、逮捕，造成不當(dāng)?shù)娜松碜杂上拗坪途駛Φ鹊男袨橹黧w，充分適用《國家賠償法》第十七、十八條的相關(guān)規(guī)定內(nèi)容，依法予以合理的賠償并消除不良影響。

2.對(duì)于犯罪基本構(gòu)成要件清楚、證件充足證明形式上有犯罪行為，但是因?yàn)樵趯?shí)質(zhì)上“情節(jié)顯著輕微、不認(rèn)為是犯罪的”，或者在責(zé)任承擔(dān)上有責(zé)任免除事由的責(zé)任主體，出于刑法的規(guī)制機(jī)能，選擇適用《國家賠償法》第十九條的免責(zé)情形，依法不予以賠償。

綜合考慮到在司法實(shí)踐中“疑罪從無”原則和“無罪羈押賠償”原則的廣泛適用，此時(shí)基于三階層的理論對(duì)于法定賠償責(zé)任情形進(jìn)行更加精確的劃分，將有助于《國家賠償法》法益侵害救濟(jì)與《刑法》規(guī)范規(guī)制與社會(huì)預(yù)防功能的發(fā)揮。

四、結(jié)語

（一）修改犯罪定義的“但書”表述明確為“不是犯罪”

目前《刑法》第十三條和《刑事訴訟法》第十六條的“但書”的描述方式存在著模糊的界定，從根本上留下了較大的自由裁量空間。而關(guān)于我國司法實(shí)踐中對(duì)于什么叫做“情節(jié)顯著輕微、社會(huì)危害性不大”僅僅有著極為有限的司法解釋，而致使此條文的適用受限且實(shí)際影響到《國家賠償法》相應(yīng)賠償范圍與免責(zé)條款的解釋與適用。

相比于中國但書的模糊界定，俄羅斯現(xiàn)行刑法典，即1998 年《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第十四條規(guī)定，犯罪是“有罪過地實(shí)施本法典以刑罰威懾相禁止的社會(huì)危險(xiǎn)行為”。該條文第二款規(guī)定，“雖然形式上包含了本法典規(guī)定的某些行為的特征，但因輕微性而不具有社會(huì)危險(xiǎn)性的行為不是犯罪”[5]。通過將“不認(rèn)為是犯罪”修改為“不是犯罪”能夠從根本上排除“是不是犯罪”的爭(zhēng)議，進(jìn)一步擴(kuò)大對(duì)于普通公眾的保護(hù)，以適應(yīng)我國政治法治環(huán)境變化及“嚴(yán)打”時(shí)期的錯(cuò)拘、錯(cuò)捕、錯(cuò)判所帶來的公民法益侵害的補(bǔ)償需要。

（二）對(duì)于適用“無罪”的情形予以明確的司法解釋

對(duì)于“無罪”的宣告，基于不同階層理論的理解是不純粹或不一致的。在形式與實(shí)質(zhì)上都“無罪”與在形式上有罪但實(shí)質(zhì)性不足以當(dāng)“刑罰”或有著違法阻卻與責(zé)任阻卻事由下的“無罪”的理解差異，可能會(huì)造成司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中對(duì)于《國際賠償法》條款的使用不一致。

雖然目前的司法解釋通過“無罪羈押賠償”原則在形式上機(jī)械而有效地解決了這類問題，但是相應(yīng)的在實(shí)質(zhì)上仍然沒能夠擺脫是否真正“無罪”的爭(zhēng)議。因此有權(quán)解釋的立法、司法主體應(yīng)當(dāng)對(duì)于不同情形下“宣告無罪”在《國家賠償法》的刑事賠償范圍與免責(zé)適用做出符合社會(huì)倫理道德、法治進(jìn)程建設(shè)、刑法立法目的的解釋;或者通過典型判例的形式對(duì)該領(lǐng)域司法實(shí)踐進(jìn)行更明確的指導(dǎo)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 馬夢(mèng)蕓.論國家賠償法語境下的“不認(rèn)為是犯罪”[J].研究生法學(xué)，2014，29（6）：50-60.

[2] 陳興良.刑法階層理論：三階層與四要件的對(duì)比性考察[J].清華法學(xué)，2017， 11（5）：6-19.

[3] 房廣亮.利益衡量的依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)——基于實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正的司法考量[J].法律方法，2015，17（1）：87-97.

[4] 柳建龍.判決前刑事訴訟被告或者犯罪嫌疑人死亡者不賠？《國家賠償法》第17條第3項(xiàng)之合憲性質(zhì)疑[J].法律適用，2007（12）：62-67.

[5] 徐岱，韓勁松.論俄羅斯刑法的犯罪本質(zhì)之爭(zhēng)及中國反思[J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2017，57（4）：31-52+203-204.