關(guān)鍵詞 行政約談 柔性 行政法

作者簡介：王樂煜，南京理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院碩士研究生。

中圖分類號：D922.1? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ?? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.10.042

一、論行政約談在我國的誕生與進(jìn)步

二十世紀(jì)之初，我國稅收征管領(lǐng)域的行政管理部門首次約與行政相對人直接談話，并取得了不俗的效果。從那以后，行政約談如同點點星火，食藥局，工商管理局，亦或環(huán)保局等傳統(tǒng)領(lǐng)域，都適用上了該靈活的行政規(guī)制方式，更不用說后來居上的移動支付，共享經(jīng)濟，P2P等自身立法就不完善，更加需求靈活調(diào)控手段來幫助它們執(zhí)行規(guī)制任務(wù)的領(lǐng)域了。

時至今日，經(jīng)歷了近二十年的發(fā)展，我國行政機關(guān)對于行政約談的運用也愈發(fā)的純熟起來。而運用最為頻繁的領(lǐng)域為互聯(lián)網(wǎng)中的信息管控。而對于行政約談的制度確立則體現(xiàn)在前不久，我國網(wǎng)信辦出臺的《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位約談工作規(guī)定》上。但在實踐之中，文件尚未發(fā)布之時，某些在運營中違法違規(guī)嚴(yán)重，受網(wǎng)友舉報多的網(wǎng)站，比如騰訊與人人，就被天津市網(wǎng)信辦約談，約談后的整改成果效果不菲。因此，約談被廣泛應(yīng)用于規(guī)制網(wǎng)絡(luò)信息也無可厚非了。據(jù)統(tǒng)計，2015年全國網(wǎng)信系統(tǒng)累計約談網(wǎng)站820家，2017年僅第三季度被約談的網(wǎng)站已達(dá)798家。

行政約談制度發(fā)展到現(xiàn)在已經(jīng)初步具備一定的標(biāo)準(zhǔn)程序，主要表現(xiàn)為先由國務(wù)院各部委進(jìn)行立法活動，發(fā)布關(guān)于各個領(lǐng)域行政約談的規(guī)章或規(guī)范性法律文件，并明確大力扶持地方使用約談進(jìn)行規(guī)制活動的精神。接著下屬各級政府或部門依據(jù)國務(wù)院發(fā)布的規(guī)章，各自制定各地方行政約談之規(guī)范，并適用其進(jìn)行約談活動。以食品安全規(guī)制領(lǐng)域為例，原國家食品藥品監(jiān)督管理局2010年發(fā)布《關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任人約談制度的通知》，率先在國家層面初步確立了約談制度，隨后，其政策法規(guī)司探索約談的制度設(shè)計，于2011年發(fā)布了《食品藥品安全責(zé)任約談辦法（征求意見稿）》。2015年修訂通過的《食品安全法》明確規(guī)定了約談方式。

基于此，各級地方政府及其食品藥品監(jiān)督管理部門出臺了專門的約談規(guī)定。

二、我國行政約談制度所面臨的問題

行政約談制度固然以其靈活性在完成規(guī)制任務(wù)方面取得了不俗的效果，但是在行政部門所管理的繁多的行政關(guān)系里，規(guī)制的要求各不相同，但因為其靈活便捷，行政機關(guān)容易對行政約談這種規(guī)制方式產(chǎn)生依賴，在規(guī)制活動中大量適用行政約談手段。

但是透過表象看本質(zhì)，在行政手段與所規(guī)制的對象存在阻力時行政機關(guān)易于選取約談作為解決問題的方法，但是為何要在眾多行政規(guī)制的方式里選取行政約談，行政機關(guān)則并沒有做到了然于胸。透過接下來兩點，我們可以瞥見其大概原因：

第一，由于立法尚處于動態(tài)的進(jìn)程之中，有較多的立法漏洞。這就導(dǎo)致程序必然具有不規(guī)范性，使得行政機關(guān)傾向于使用行政約談進(jìn)行規(guī)制。當(dāng)今社會朝暉夕陰，氣象萬千，伴隨著日新月異的高速發(fā)展必然會出現(xiàn)一些棘手的新情況，比如立法的局限性，尚未有合適的法條去規(guī)制它，或者出現(xiàn)資源不對等的尷尬地位。而為了應(yīng)對這種法律缺位的尷尬處境，行政機關(guān)要想不犯錯，大概率會選區(qū)行政約談作為該階段解決問題的首要工具。典型的當(dāng)屬共享經(jīng)濟行業(yè)的規(guī)制難題，網(wǎng)約車現(xiàn)象完全超出了現(xiàn)行法規(guī)范的涵蓋范圍，興起之初便引發(fā)了交通安全、信息安全、行業(yè)競爭等諸多問題，政府不可能坐視不管。 如2015年1月17日，成都市交通運輸委員會、公安局約談“滴滴”“快的”“優(yōu)步”“神州專車”，警醒告誡四家企業(yè)嚴(yán)格遵守現(xiàn)行法律法規(guī)，合法經(jīng)營。 出現(xiàn)這種情況，暴露了在立法尚未完備之時，政策還在醞釀之中時的行政機關(guān)只能通過這種萬金油的方式對優(yōu)步滴滴這類平臺進(jìn)行規(guī)制并進(jìn)行指導(dǎo)。

與此相類似的是，以O(shè)FO、摩拜、支付寶小藍(lán)車為代表的便民自行車平臺的立法仍然處于一種混沌狀態(tài)。為了應(yīng)對共享單車存在的隨意投放，報廢私占，隨意停靠造成占道，或是無法退還保證金等種種問題，由于行政執(zhí)法者的沒收銷毀沒有法律依據(jù)，未免會拾人牙慧，而最為穩(wěn)妥的方式，作為一種兜底的功能，行政約談貌似就是政府部門履職最好的方式了。

但引人深思的是，即使多次約談都沒有取得理想的成果，但政府部門仍然只選擇走這一條路。如果要反省或者改良行政約談的功能，倒不如先在源頭處明確行政部門意圖通過行政約談解決什么樣子的問題。并且，由于約談制度特有的靈活性，行政約談在各個領(lǐng)域都能夠發(fā)揮作用。 雖然上到國務(wù)院部委，還是下至地方各級政府的職能機構(gòu)都頒布了適應(yīng)社會浪潮的規(guī)范性文件，把行政約談的方式作為規(guī)制市場或本地治理的一種柔性工具，我們經(jīng)?？梢杂趫蠖恕⑽⒉└Q見行政機關(guān)為了控制社會秩序，以及穩(wěn)定市場而進(jìn)行的行政約談活動。

舉個例子，前段時間中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會由于日用化工品產(chǎn)業(yè)進(jìn)行漲價而對其進(jìn)行了約談;而針對新浪微博與騰訊微博上存在的色情暴力反動信息，天津市網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會辦公室分別約談了兩家負(fù)責(zé)人等等，但是，行政約談在我國作為一種新的行政規(guī)制手段，具體解決的問題、與整個行政法體系的關(guān)系依然比較模糊。其本質(zhì)在于，行政約談制度被法治化程度低的因素所困擾，制度尚且不完備，統(tǒng)一性不夠，實踐中也存在一系列的問題。比如，國務(wù)院明確規(guī)定了行政約談的三大原則，分別為“指導(dǎo)和監(jiān)管相結(jié)合”“教育和處罰相結(jié)合”“依法規(guī)范、和諧交流”。針對廣告領(lǐng)域約談的規(guī)范性文件將該三原則納入了其中，但是參閱煤炭行業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)關(guān)于行政約談的規(guī)范性文件，卻沒有發(fā)現(xiàn)行政約談的原則被寫入其中。

第二點，當(dāng)今行政機關(guān)需要處理的公務(wù)繁多，而因為行政約談制度還沒有制定完備的程序，與萬金油式的解決途徑，其便捷性反而受到了行政機關(guān)的青睞，但是對于行政約談的實際效果，與其消耗的社會資源是否相匹配，則并沒有被考慮到。與行政命令，行政強制，行政處罰相比，行政法的嚴(yán)格限制公權(quán)力思想并沒有在行政約談的程序上體現(xiàn)出來，并且?guī)缀醪挥孟男姓Y源，對于行政約談的救濟手段目前來看也尚不明朗。由于流程快速便捷，對于規(guī)制阻力大的事件，或者某些社會影響力巨大的事件，行政機關(guān)總是會第一時間想到運用行政約談的方法。例如滴滴女乘客被奸殺事件，隨著輿論的擴散，樂清順風(fēng)車乘客遇害事件發(fā)生后，各地交通部門紛紛約談滴滴出行。截止目前，已有北京、南京、深圳、東莞、蘭州、武漢、貴陽、重慶、?？?、天津、長沙、廣州等10多個城市進(jìn)行約談。此外，嗶哩嗶哩網(wǎng)站的源代碼被泄露，暴露出該網(wǎng)站在“節(jié)奏風(fēng)暴抽獎活動”中“注水”抽獎成功率、涉嫌侵害消費者合法權(quán)益的問題，引起社會廣泛關(guān)注。上海市消保委由此兩度約談了上海寬娛數(shù)碼科技有限公司。

筆者認(rèn)為，之所以行政機關(guān)傾向于采用行政約談的手段去解決問題，核心目的就是先穩(wěn)定輿論，向公眾釋放出“我們已經(jīng)對公眾所關(guān)心的事情進(jìn)行了及時的處理”的信號，以免事件進(jìn)一步發(fā)酵，但是往往實際效果并不好，解決問題的效率也并不高。但行政機關(guān)對此持無所謂的態(tài)度，因為實際效果并不是政府所追求的。

一言以蔽之，行政約談更像是一種形式化的處理問題方法，核心思想在于維穩(wěn)。但是筆者對于行政約談這種規(guī)制方法并不是一味地持否定態(tài)度，對于行政約談，要將其作為一種正常的行政機關(guān)的日常規(guī)制方法來使用，對于其適用范圍，行政機關(guān)要做到心里有數(shù)，明確哪些情況使用這種方法最適合，而不是一味的將行政約談作為萬金油來使用。如果任由行政機關(guān)對于行政約談的適用繼續(xù)盲目下去的話，將不利于行政約談制度在我國土壤良好的生長，實效性將會減弱，最終難免會淪為一種形式主義的窠臼，起到適得其反的效果。

三、行政約談制度的改良探究

經(jīng)過以上分析，行政約談制度需面臨的問題已經(jīng)確立，對于如何依靠這種主基調(diào)來精確地劃分行政約談制度的適用范圍，將為行政約談賦予何種強度的規(guī)制能力，與在具體應(yīng)用之中如何優(yōu)化行政約談的程序才能促進(jìn)約談效果的進(jìn)一步提升提供了建構(gòu)方向。而接下來我們就分別從約談程序，約談規(guī)制的適用范圍，進(jìn)行剖析。

（一）約談的程序

兼顧消極面向與積極面向消極的權(quán)力控制和權(quán)利保障是建構(gòu)行政程序的邏輯起點。但現(xiàn)代行政國家所面臨的行政任務(wù)已迥異于昔日，迫使理論研究者與實務(wù)工作者思考超越以權(quán)力控制和權(quán)利保障為唯一價值取向的程序觀，重新省思行政程序的價值取向和技術(shù)裝置。我國目前的理論界逐漸傾向于注重行政規(guī)制的實際功效，而不僅僅是單純按照法律文本的內(nèi)容機械地進(jìn)行規(guī)制。行政約談之所以在如今這個時代產(chǎn)生，是因為當(dāng)今社會發(fā)展迅速，立法的速度跟不上新的社會問題出現(xiàn)的速度，所以在討論行政約談的程序之時，不但要考慮到法律文本的制定，也需要考慮行政約談能發(fā)揮的實際功效。而不可避免的是，在行政約談的過程中行政機關(guān)自由裁量權(quán)過大，不斷是對于企業(yè)的要求與期望，抑或是在約談之前對于該社會現(xiàn)象的調(diào)查，也包括約談過后對于整改效果的效果追蹤。為了防止行政機關(guān)自由裁量權(quán)過大，行政約談的程序制定應(yīng)保證做到如下幾點：

第一，在決定約談時，應(yīng)當(dāng)提前對被約談對象進(jìn)行相關(guān)事由的告知，其中包括約談理由，相關(guān)的法律憑據(jù)，以及何時何地等等，給行政相對人留以足夠的應(yīng)對空間。

第二，在約談活動進(jìn)行時，行政機關(guān)不可肆意武斷，認(rèn)為自己高高在上，而只是將行政約談作為一種形式。應(yīng)當(dāng)對行政相對人的辯解，理由給予足夠的認(rèn)真度，并仔細(xì)考量，進(jìn)行磋商。

（二）約談制度的適用范圍

各種行政規(guī)制方法都有其局限性，不可能只用一種行政規(guī)制方式去應(yīng)對目前存在的一切社會問題，對于可以適用的方面，予以適用，而不適合的方面，行政約談并不能起到良好的效果。針對該種情況，明確行政約談適用于哪些事件是發(fā)揮行政規(guī)制良好效果的地基。但是實際上，哪種情況，什么時間適用行政約談這一規(guī)制方式，主要取決于行政相對人的違法嚴(yán)重與否，也與行政相對人的主觀方面息息相關(guān)。比如行政相對人是善意的，有著積極守法的主觀思想，則可不通過行政約談，予以告誡警示即可。但是對于一些冥頑不靈的行政相對人，則需要通過約談對其進(jìn)行規(guī)制。

從我國行政約談實踐的角度來看，是否選取行政約談作為行政規(guī)制的方式，行政相對人的主觀態(tài)度與其違法程度輕重實實在在地產(chǎn)生著影響。但是由于有關(guān)行政約談制度的行政法規(guī)尚未出臺，因此行政相對人的主觀態(tài)度與其違法程度對于啟動行政約談的精確影響度依然不為人所知。此外，對于不同的行政主體，甚至對于何時啟動行政約談這一方式采納了截然相反的標(biāo)準(zhǔn)，一部分行政主體在面對社會影響力大的違法行為作為啟動行政約談的前提條件，而另一部分行政主體面對無關(guān)輕重的違法行為時偏好啟動行政約談。在筆者看來，行政約談的適用范圍應(yīng)當(dāng)針對尚不嚴(yán)重的違法行為以及法律法規(guī)并無明文規(guī)定的事項。對于不斷出現(xiàn)的違法行為，在沒有法律明文規(guī)定的情況下對行政相對人進(jìn)行規(guī)制，做出這種難免突破法律保留原則的行政行為，要以謹(jǐn)慎為主。而出現(xiàn)這種情況時，行政相對人與行政主體之間對抗性并不強烈，反而擁有著巨量的談判空間，這一空間為政府與企業(yè)之間奠定了信任的基石，有助于培養(yǎng)企業(yè)日后自覺守法的主人翁意識。但行政約談的適用并不適合屢次違法，且置行政約談不屑一顧的行政相對人。應(yīng)對企業(yè)的違法記錄進(jìn)行評估來決定是否使用。不能盲目適用行政約談。

四、結(jié)語

本文在政府眾多的行政規(guī)制手段之中，行政約談的適用范圍，研究日后行政約談的發(fā)展方向目標(biāo)。在政府的“規(guī)制工具箱”中，行政約談應(yīng)當(dāng)作為按照遵從理論作為基調(diào)，用溫和的約談手段，使企業(yè)主動守法，其中包括遵守現(xiàn)行法律法規(guī)，也包括企業(yè)主動避免現(xiàn)行法律法規(guī)尚未制定，但企業(yè)可察覺將會對社會造成不良影響事件的規(guī)制方式。行政約談的發(fā)展趨勢必將應(yīng)當(dāng)以遵從性理論作為其基本指導(dǎo)，使規(guī)制對象自覺守法作為制度建設(shè)方向，而達(dá)到上述目標(biāo)的前提就是使行政機關(guān)放下高高在上的地位，主動與被規(guī)制的對象進(jìn)行約談，弱化此中的對抗性，緩和行政機關(guān)和被約談對象之間的矛盾，用實際行動證明自己的誠意，和被約談對象平等協(xié)商，才能最大程度上發(fā)揮行政約談制度的初心，達(dá)成本欲達(dá)到的效果。與此同時，我國目前行政約談制度中在實踐中仍然存在著缺陷，比如行政機關(guān)與行政相對人千百年以來的對抗思想無法根除，致使行政機關(guān)和行政相對人在今天很難形成互為表里，肝膽相照的親密信任關(guān)系。而且，在剛剛起步的中小型企業(yè)中，由于初期利潤較少，法制意識淡薄，仍然存在著投機倒把，偷稅漏稅等違法行為，法制意識淡薄。在這種萬眾創(chuàng)業(yè)時代的起步初期，企業(yè)的守法現(xiàn)狀仍然踽踽獨行。一旦被行政機關(guān)處罰，未免就會加強行政機關(guān)和被規(guī)制對象的對抗性，不利于行政約談制度的良好展開。

因此，對與行政約談制度的構(gòu)建，需要我們在未來更加深入地進(jìn)一步探索，以促進(jìn)我國行政法的良好發(fā)展。

注釋：

重拳出擊形成有力震懾——三季度全國網(wǎng)信行政執(zhí)法工作取得明顯成效[DB/OL].中國網(wǎng)信網(wǎng)，http： / /www. cac. gov. cn/2017-10/ 27/c_ 1121868206. htm，2017-12-17.

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戴璐嶺.成都市交委、市公安局約談“快的打車”等4 家專車公司。

根據(jù)約談對象的不同，約談可分為外部約談和內(nèi)部約談。外部約談的約談對象為行政相對人，以作 為市場主體的企業(yè)為主。內(nèi)部約談則以政府及其職能部門作為約談對象。外部約談與內(nèi)部約談的性質(zhì)不同，前者是一種政府規(guī)制方式，后者則屬于行政問責(zé)機制。盡管有些法律、法規(guī)或 規(guī)范性文件出于立法便宜考量，一并規(guī)范外部約談與內(nèi)部約談行為，但從學(xué)術(shù)研究角度出發(fā)，則不應(yīng)當(dāng)將二者混為一談。