摘要 時代發(fā)展造就新型特殊商標(biāo)進入社會實踐。李佳琦“Oh My God！買它！買它！買它”能否注冊為聲音商標(biāo)，需要從顯著性、合法性、非功能性、在先性四方面商標(biāo)注冊的實質(zhì)要件進行分析。但聲音商標(biāo)非傳統(tǒng)、帶有特殊性，在可注冊的認定要件中，其關(guān)鍵和難點在于滿足顯著性要求。李佳琦申注“OhMy God！買它！買它！買它”聲音商標(biāo)面臨阻力。

關(guān)鍵詞 聲音商標(biāo) 注冊要件 顯著性 實質(zhì)要件

作者簡介：林子，深圳大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D923.4 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.100

一、聲音商標(biāo)可注冊的合法性與認定要件

商標(biāo)是表達來源信息的媒介，為消費者提供識別來源的作用。商標(biāo)的顯著性，經(jīng)由商標(biāo)的識別來源能力而顯現(xiàn)出來。消費者能否準(zhǔn)確識別商標(biāo)，是判斷商標(biāo)顯著性的關(guān)鍵。

根據(jù)《商標(biāo)法》第8條，文字、圖形商標(biāo)，以及字母、三維標(biāo)志，亦或是顏色組合和聲音商標(biāo)等要素組合，只要其能夠獨立區(qū)別于他人的商品，作為一種“標(biāo)志”，能為自然人、法人或其他組織的主體，發(fā)揮識別商品或服務(wù)來源的功能的，均可以作為商標(biāo)申請注冊。第9條則規(guī)定，商標(biāo)若申請注冊的，便于識別、具有鮮明顯著性是必要條件之一，但是該商標(biāo)不得觸犯他人在先取得的合法權(quán)利?；诖藯l，聲音可以作為商標(biāo)申請注冊，其認定包含著顯著性和在先性等重要方面。

但《商標(biāo)法》第11條規(guī)定了可注冊商標(biāo)的幾個例外情形，包括消費者僅可從商標(biāo)獲得商品通用名稱、圖形、型號等外觀表示的，或是僅顯示商品的質(zhì)量、原料用料、功能用途、重量、數(shù)量等其他局限信息的。除非上述情形下的商標(biāo)確實經(jīng)過使用取得了顯著性，達到易于識別的要求，不可以作為商標(biāo)注冊。因此，申請人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明聲音標(biāo)識具備顯著性的責(zé)任。若聲音標(biāo)識缺乏顯著特征，則不滿足商標(biāo)注冊的實質(zhì)條件，不可以成為商標(biāo)。

那么，李佳琦“Oh My God！買它！買它！買它”能否注冊為聲音商標(biāo)呢？

二、商標(biāo)注冊之顯著性要件的相關(guān)考察

商標(biāo)的顯著性，包含固有顯著性、獲得顯著性這兩個方面。

固有顯著性，即標(biāo)識最初就是用來向消費者指示商品或服務(wù)來源，而不會被理解為描述商品或服務(wù)性質(zhì)或名稱。除通用名稱和描述性標(biāo)識，暗示性標(biāo)識、任意性標(biāo)識、臆造性標(biāo)識具有固有顯著性。但顯而易見的是，聲音商標(biāo)難以歸入上述任何一類“平面”的二維商標(biāo)之中。作為非傳統(tǒng)性商標(biāo)，聲音商標(biāo)的認定不同于傳統(tǒng)商標(biāo)，具有其特殊性。

獲得顯著性，即標(biāo)識最初只是用來描述商品或服務(wù)的性質(zhì)或名稱，但通過使用獲得了指示來源能力。描述性標(biāo)識和通用名稱可能通過使用獲得固有顯著性：一方面，其能夠使消費者產(chǎn)生正確的心理聯(lián)想，發(fā)生一定的使用效果;另一方面，還應(yīng)當(dāng)出示一定的證明要素，證明其獲得顯著性。

但是非傳統(tǒng)商標(biāo)聲音商標(biāo)的顯著性認定具有一定難度。如“騰訊嘀嘀商標(biāo)案”，商標(biāo)局認為，申請商標(biāo)由簡單、普通的音調(diào)或旋律組成，使用在指定使用項目上，仍然“缺乏顯著性”，不滿足作為商標(biāo)注冊的實質(zhì)要件，不予注冊為商標(biāo)。

（一）固有顯著性之阻力

非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊的障礙在于難以記載、展示，從而能夠得到檢索。從硬件方面看，聲音商標(biāo)注冊和保護，從對該聲音的存檔、管理、公開，乃至聲音商標(biāo)檢索和保護，依賴高科技手段的支撐和創(chuàng)新能力的提高。從軟件方面看，則要加強商標(biāo)審查人員的專業(yè)培訓(xùn)，對聲音商標(biāo)的可注冊性作出更加理性客觀的判斷，逐步實現(xiàn)聲音商標(biāo)認定和注冊的科學(xué)化、標(biāo)準(zhǔn)化。

根據(jù)《商標(biāo)法實施條例》第13條，聲音商標(biāo)若投入進行申請的，可以采用文字式表達、圖譜式標(biāo)法或混合式表達三種方式——申請人若要申請注冊聲音標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)提交符合要求的聲音樣本，并在申請書中，對申請注冊聲音商標(biāo)的內(nèi)容及使用方式附予一定的說明和描述?？梢圆捎梦寰€譜或者簡譜結(jié)合文字的描述方式，或可直接以文字對聲音商標(biāo)進行說明，但其描述與提交樣本應(yīng)當(dāng)一致。此外，《商標(biāo)審理和審查標(biāo)準(zhǔn)》第六部分對聲音樣本、樂譜（樂譜文字）說明、文字說明進一步明確了規(guī)范和要求。

申請注冊聲音商標(biāo)，在技術(shù)上的證明難題在于：單純的語言文字較難準(zhǔn)確描述聲音帶來的效應(yīng)，如使消費產(chǎn)生對商品來源的聯(lián)想等。同時，非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊的障礙也在于難以滿足顯著性要求。不同于“二維”商標(biāo)，聲音商標(biāo)不具有直觀的可視性。聽者單純靠聽覺進行辨認，也較難解釋說明李佳琦“Oh My God！買它！買它！買它”聲音本身的“特質(zhì)”。

并且，聲音既包括音樂性，也包括非音樂性的聲音，李佳琦“Oh My God！買它！買它！買它”便屬于非音樂性的聲音。但是，畢竟李佳琦“Oh My God！買它！買它！買它”不同于一段具有旋律的音樂，因此，難以以五線譜的形式刊載其音調(diào)等聲音要件。不同聽者對聲音的感受，也受其主觀性影響。

當(dāng)然，可以通過提交聲音樣本的方式。但是，《商標(biāo)法》沒有進一步具體規(guī)定提交聲音樣本的時長、形式、大小、格式等問題。另外，聲音商標(biāo)以聲音為內(nèi)容，其內(nèi)容的呈現(xiàn)和信息的傳遞必須依附于有形介質(zhì)。傳播介質(zhì)不同，也有可能影響商標(biāo)審查人員的鑒定，從而影響消費者對李佳琦“Oh My God！買它！買它！買它”聲音的識別。

不可否認的是，聲音商標(biāo)具有一定的固有顯著性，也能夠通過廣泛宣傳、認知、使用而獲得知名度，從而獲得顯著性，即“顯著性的進化”。聲音來源者是獨特的個體，換做是另外一個人，無法100%模仿來源者的聲音，因而具有一定的顯著性。

然而，固有顯著性的認定要綜合考慮聲音的內(nèi)容、聲音持續(xù)時間，聲音與商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度，是否容易在實踐中使消費者產(chǎn)生混淆等。因為不同聲音與不同聲音的區(qū)分，受到個體種屬，比如男人和男人、高個和高個等具有同種身體特征的人的影響，在相互之間也容易對“來源者”產(chǎn)生誤認，使其不能與其他聲音的來源區(qū)別開來，從而無法實現(xiàn)“識別”。“Oh My God！買它！買它！買它”換作在另一個與李佳琦聲音相似的人嘴里、模仿李佳琦的嗓音說出來，也可能使消費者產(chǎn)生混淆。

在其他電視購物廣告、網(wǎng)紅“吃播”、實體超市導(dǎo)購等場合，也不可避免會有“只要998，我們都買它”“走過路過、不要錯過”“心動不如行動”等等類似李佳琦“Oh My God！買它！買它！買它”的營銷話術(shù)。這樣，便難以證明李佳琦“Oh My God！買它！買它！買它”的聲音，與其商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度，是更別具一格的。

聲音商標(biāo)的長短也是影響聲音商標(biāo)能否得到注冊的因素之一。播放時間過長容易使消費者誤認為背景音樂，而且消費者也很難記住該段聲音的特征，無法與特定的產(chǎn)品相聯(lián)系。同理，聲音商標(biāo)也不能太短，太短的聲音容易被忽略或者感知后容易遺忘。李佳琦“Oh My God！買它！買它！買它”的聲音，不可謂長，也不可謂短。但是——與“Oh My God！買它！買它！買它”類似，李佳琦還有“這個顏色也好看了吧！買它”“Oh My God！ Amazing！買它”“我的媽呀！好好看哦！好高級！買它”等等帶有“買它”詞匯的慣用語，這些慣用語都十分相似，因而，難以區(qū)分“Oh My God！買它！買它！買它”是唯一代表李佳琦所推銷商品的可注冊商標(biāo)和聲音商標(biāo)。畢竟，營銷是李佳琦直播的根本目的。只要經(jīng)過李佳琦的嘴，“買它”及其他各式各樣的“吆喝語”，只是一種招攬顧客的推銷話術(shù)。

（二）獲得顯著性之阻力

通過使用獲得顯著性的聲音商標(biāo)能被允許注冊。獲得顯著性的認定包括：聲音使用的時間、范圍和方法、申請人對聲音的宣傳程度和消費者的認知情況等。

但是，要能證明該聲音商標(biāo)長期廣泛、大量、排他地傳播和使用，才能證明其“獲得顯著性”。并且，只要消費者一聽到李佳琦說出“Oh My God！買它！買它！買它”，就能夠?qū)⒙曇襞c產(chǎn)品或服務(wù)的來源、供應(yīng)商（營銷人員）之間建立特定連接，立馬準(zhǔn)確識別和區(qū)分聲音所代表的產(chǎn)品或服務(wù)的來源，有關(guān)部門才能批準(zhǔn)該聲音作為商標(biāo)注冊。

另外，還應(yīng)當(dāng)證明其銷售是通過該聲音進行的。其投入大量其他內(nèi)容的商品宣傳，對商品銷售的效果，也往往低于該聲音商標(biāo)帶來的幫助效應(yīng)，才能證明其“獲得顯著性”的信服力。

由此可見，“第二含義”成立的途徑即大量而排他的、長期持續(xù)使用。但是，這種使用必須促使消費者對商品或服務(wù)的來源形成具體聯(lián)系，從而成為區(qū)分商標(biāo)所涵信息的重要標(biāo)志。否則，聲音標(biāo)識僅可作為與商品或服務(wù)相關(guān)聯(lián)的一個“物”，卻無法成為為其商品、服務(wù)代言的“品牌”，在市場競爭中發(fā)揮“品牌效應(yīng)”，也自然難以注冊為聲音商標(biāo)。

不容忽視的是，聲音商標(biāo)由于具有特殊性，其組成要素與商品或服務(wù)來源的結(jié)合，較普通二維商標(biāo)與相關(guān)商品之間更為疏離和模糊，其固有顯著性或獲得顯著性在先天便遠遠弱于一般可視性商標(biāo)。李佳琦的聲音“Oh My God！買它！買它！買它”雖然可以通過在一定地域、網(wǎng)絡(luò)覆蓋下的一定受眾之中率先使用，也能滿足在先性的注冊要件，但也不代表其能獲得“第二含義”，能被注冊為商標(biāo)。應(yīng)當(dāng)提供證明，證明其在不同地域、各年齡段、全國內(nèi)廣泛領(lǐng)域中的絕大多數(shù)人群中已經(jīng)獲得了很高的知名度和認同度，足夠“馳名”，而不僅限于玩潮流app的青年、“口紅發(fā)燒友”、年輕白領(lǐng)等。

可以借鑒美國對于聲音商標(biāo)顯著性的認定——經(jīng)過Ver-rex Group案后，美國商標(biāo)審查和上訴委員會（TTAB）認為，若證明一個一般商品，經(jīng)長時間使用已獲取“第二含義”，即視為“依使用獲得顯著性”。即使該聲音樣本并非顯現(xiàn)“獨特”“與眾不同”特征的，只要其通過生活中長時間的實際使用獲得了“顯著性”的，可以注冊為商標(biāo)。

三、其他商標(biāo)注冊實質(zhì)要件的考察

商標(biāo)注冊的實質(zhì)要件還包括合法性、在先性和非功能性。

李佳琦“Oh My God！買它！買它！買它”的慣用語不是損害國家尊嚴、社會公共利益、善良風(fēng)俗的禁止注冊的商標(biāo)類型，不與國歌、軍歌、國際性組織會歌等相同和近似，不宣揚恐怖主義、種族歧視、民族或地域歧視，不產(chǎn)生消極影響，因而李佳琦的聲音滿足“合法性”這一實質(zhì)注冊要件。

但李佳琦“Oh My God！買它！買它！買它”這一慣用語，實是在網(wǎng)絡(luò)直播中助長氣氛、幫助營銷的一種“臺詞”，難以作為消費者區(qū)分商品或服務(wù)來源的標(biāo)識。作為非三維標(biāo)志，不具有探討其是否具有非功能性的前提基礎(chǔ)。

退一步講，李佳琦“Oh My God！買它！買它！買它”的慣用語與其李佳琦售賣的商品的服務(wù)、性質(zhì)、來源也沒有必然的緊密聯(lián)系。經(jīng)考，李佳琦在直播中售賣口紅品牌眾多，“迪奧”“香奈兒”“雅詩蘭黛”“紀(jì)梵?！薄百Y生堂”“阿瑪尼”等等。李佳琦“Oh My God！買它！買它！買它”若作為商標(biāo)進行注冊，對同一個商標(biāo)而言，該聲音商標(biāo)、各種品牌的商品的來源信息和消費者產(chǎn)生的心理印記之間，根本無法滿足形成對“一一對應(yīng)”的聯(lián)系。李佳琦“Oh My God！買它！買它！買它”無法為所有口紅代言，只是一種代表與他有關(guān)的時尚、人氣、熱度等的“符號”。

對于其是否具有非實用功能性意義，若李佳琦“Oh My God！買它！買它！買它”可被注冊為商標(biāo)，那么李佳琦的聲音便具有了市場競爭力。但我們所知，李佳琦這把擁有與其自身基因有關(guān)的生理特征的“嗓音”，是李佳琦與生俱來的天然“功能”之一——就如同“咔擦”本身就是照相機在設(shè)計和按下快門時必然發(fā)出的聲音，是體現(xiàn)其功能和運行不可避免的聲音。換言之，李佳琦說過的任何“一句話”，其“嗓音”都可以作為其識別其商品或服務(wù)來源的依據(jù)，但事實上，這是不可能實現(xiàn)。另外，只要營銷，就需要一定的包裝和話術(shù)，但卻不能推而廣之地認為，所有營銷活動中，營銷人員的推銷話術(shù)都起到了“商標(biāo)”的作用。

而對于其是否具有美學(xué)上的意義，只能判斷這種宣傳口號的確可以激起網(wǎng)民“跟風(fēng)”的購買欲，但也不能作為其營銷商品的美學(xué)特質(zhì)，成為在市場競爭中贏得消費者的絕對因素。

總之，綜合商標(biāo)注冊的“非功能性”要件的兩個標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，也難以將李佳琦的聲音稱之為具有“非功能性”。

四、結(jié)語

總之，在實踐中，聲音商標(biāo)申請者如何證明聲音商標(biāo)的顯著性、非功能性以及進而準(zhǔn)確記載“聲音商標(biāo)”，從而使得其具有識別商品或服務(wù)來源的功能，一直存在困境，由此帶來非傳統(tǒng)商標(biāo)之聲音商標(biāo)的認定難題。李佳琦“Oh My God！買它！買它！買它”可以依申請注冊為聲音商標(biāo)。但綜上所述，無論是固有顯著性、“第二含義”之獲得顯著性，還是非功能性、其他綜合因素等，聲音商標(biāo)的認定和注冊存在一定的困難阻力。李佳琦“Oh My God！買它！買它！買它”難以滿足商標(biāo)注冊的“顯著性”實質(zhì)要件，因而難以成功注冊為商標(biāo)。