摘要：VIE模式（Variableinterestentities，譯為“可變利益實體”）又稱協(xié)議控制模式，是指境外注冊的上市實體與境內(nèi)的業(yè)務(wù)運營實體相分離，境外主體通過協(xié)議而非股權(quán)控制境內(nèi)經(jīng)營實體、承擔(dān)其風(fēng)險、享有其利益的模式，這里的境內(nèi)業(yè)務(wù)實體被稱為上市實體的“可變利益實體”。本文基于VIE架構(gòu)下企業(yè)資金回流新解展開論述。

關(guān)鍵詞：VIE架構(gòu);企業(yè)資金;回流新解

0引言

VIE（VariableInterestEntities）最初是一個財務(wù)概念，翻譯為可變利益實體，又稱協(xié)議控制，是指不通過控股多數(shù)表決權(quán)的方式實現(xiàn)對一家公司的實際控制，從而合并報表。中國很多領(lǐng)域如信息技術(shù)服務(wù)、教育、醫(yī)療等存在外商投資準入和投資程度的限制，而中國企業(yè)由于國內(nèi)融資渠道不暢而產(chǎn)生強烈的境外融資需求，兩者難以調(diào)和的矛盾使得企業(yè)不斷探索新的融資方式。VIE架構(gòu)因此成為中國很多企業(yè)海外上市融資的重要途徑。境內(nèi)外交易所對上市公司采用雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)的認可態(tài)度的差異，也是我國部分企業(yè)以VIE結(jié)構(gòu)實現(xiàn)海外上市的重要原因。

1?? VIE架構(gòu)概述

一波新的技術(shù)革命和產(chǎn)業(yè)變革，導(dǎo)致更快的轉(zhuǎn)型，使我國發(fā)生歷史性的相遇，完全有條件在中國建立一個有利于高質(zhì)量發(fā)展的現(xiàn)代和前瞻性經(jīng)濟結(jié)構(gòu)。Vice（全限定名稱可變興趣實體）直接翻譯成“可變興趣者”。在通常被稱為“合同控制”、“合同協(xié)議”、“結(jié)構(gòu)化合同”等的國家，一家在國外注冊的股份公司與一家在國外注冊的業(yè)務(wù)實體分開，該業(yè)務(wù)實體代表一家在國外的業(yè)務(wù)實體，受合同控制。業(yè)務(wù)實體是駐外單位的生命單位。副總裁是2001年美國安全企業(yè)丑聞后產(chǎn)生的概念。安全事件發(fā)生后，美國財務(wù)委員會“FIN46”發(fā)布了美國會計方案稅務(wù)機關(guān)提交的研究公報“合并財務(wù)報表”的報表46，其中載有一個可變股權(quán)實體的概念，條件是一個實體（a）實際上獲得了對另一個實體（b）財務(wù)的控制權(quán)。此種控制不能以多數(shù)決制為基礎(chǔ)，無論是源于股權(quán)控制還是合同控制，或以其他方式，其中可變收益單位（b）必須按照FIN46的規(guī)定合并。在建立國家協(xié)議控制（VIE）結(jié)構(gòu)時，外部主體與從事實際業(yè)務(wù)的公司之間的聯(lián)系不是所有權(quán)關(guān)系，而是一種合同關(guān)系，在這種關(guān)系中，外國上市實體為領(lǐng)土內(nèi)受控業(yè)務(wù)實體的目的作出貢獻，從而使業(yè)務(wù)實體成為上市實體的可變利益相關(guān)方。

2?? VIE模式及其架構(gòu)

隨著我國企業(yè)在境外上市的數(shù)量越來越多，采用VIE結(jié)構(gòu)模式的甚是增多，據(jù)統(tǒng)計資料顯示，我國企業(yè)在美國上市的幾乎都采用VIE協(xié)議控制模式來實現(xiàn)的，通過在海外上市是實現(xiàn)了相關(guān)方的利益，但是隨之也帶來了各種潛在的風(fēng)險。所謂的VIE，是2001年安然丑聞之后產(chǎn)生的新概念。VIE模式（VariableInterestEntities，直譯為“可變利益實體”），是指境外注冊的上市實體與境內(nèi)的業(yè)務(wù)運營實體相分離，境外的上市實體通過協(xié)議的方式控制境內(nèi)的業(yè)務(wù)實體，業(yè)務(wù)實體就是上市實體的VIEs（可變利益實體），也在國內(nèi)被稱為“協(xié)議控制”。VIE控制模式的架構(gòu)一般有三部分組成，包括境外上市主體、境內(nèi)外資全資子公司（WOFE）和境內(nèi)經(jīng)營實體這三部分。VIE的這種結(jié)構(gòu)模式實質(zhì)上是在使公司股權(quán)結(jié)構(gòu)能夠保證持續(xù)穩(wěn)定的前提條件下，外資股東并不是通過股權(quán)對公司直接實行控制的，而是通過其建立的國內(nèi)外資全資子公司和一些特殊的協(xié)議間接取得企業(yè)的經(jīng)營控制權(quán)。其利潤最后還會借關(guān)聯(lián)交易之手最終落到外資股東手中，只是要經(jīng)過幾次的轉(zhuǎn)讓周折。該種結(jié)構(gòu)存在它的風(fēng)險性，其主要在于通過一定的協(xié)議來間接控制企業(yè)，這樣子對于股東來說有一定的風(fēng)險性，協(xié)議如果沒有履行，則會有不可預(yù)期的后果。對于這種結(jié)構(gòu)它是為了避開國家的一些規(guī)定，所以有些行業(yè)所采用是有一定風(fēng)險性的，這種政策上的風(fēng)險也是不可忽視的，該結(jié)構(gòu)的產(chǎn)生對于企業(yè)來說有利有弊，但是風(fēng)險性是不可忽視的。

3?? 產(chǎn)生原因

VIE架構(gòu)是中國企業(yè)境外融資和規(guī)避政策監(jiān)管的重要法律武器。許多無法在國內(nèi)上市的中國企業(yè)，采取VIE架構(gòu)而在海外尤其是美國成功上市，獲得大量融資?；ヂ?lián)網(wǎng)、典型、媒體等企業(yè)成為境外上市的主力軍，產(chǎn)生大量“中概股”。從融資角度看，上述企業(yè)的發(fā)展需要大量資金，但由于企業(yè)初期發(fā)展規(guī)模受限、盈利水平有限，而境內(nèi)上市的門檻較高、時間較長，境內(nèi)融資十分困難。相較之下，美國等發(fā)達國家資本市場成熟，上市門檻較低、融資速度較快、環(huán)境成熟，大量企業(yè)為獲取融資而選擇在海外上市。從規(guī)避政策監(jiān)管角度看，商務(wù)部聯(lián)合六部委發(fā)布的關(guān)于接管國內(nèi)企業(yè)的外國投資者的規(guī)定詳細規(guī)定了收購、資產(chǎn)收購，并要求將“聯(lián)合”提交貿(mào)易部門審批，而外國公司或它們創(chuàng)建的在聯(lián)合框架內(nèi)運作的外國壟斷企業(yè)。收購關(guān)聯(lián)式并購對企業(yè)來說比較困難，但作為生命周期體系結(jié)構(gòu)的一部分，可以繞過業(yè)務(wù)部門的批準要求，因為它們不涉及所在國業(yè)務(wù)部門的股權(quán)或資產(chǎn)。也就是說，生命體系結(jié)構(gòu)提供了更高的可行性。

4?? VIE模式監(jiān)管存在的問題

國家監(jiān)管目的在于防止外資進入我國特殊行業(yè)、威脅國家安全、防止外匯流出，流失良好的上市資源、防止外資企業(yè)壟斷，沖擊境內(nèi)經(jīng)濟市場。然而縱觀我國對VIE模式的監(jiān)管現(xiàn)狀，無論是規(guī)范性文件還是司法部門都沒有正面回應(yīng)VIE模式的合法性，相關(guān)政策文件更是散亂無章，難以明確監(jiān)管部門的態(tài)度。反而增加了VIE模式的適用風(fēng)險。其一，嚴格的準入門檻不但沒有過濾出高質(zhì)量企業(yè)，反而將更多的企業(yè)拒之門外。一些中小企業(yè)不得不冒著VIE模式帶來的諸多風(fēng)險在境外上市。其二，散亂的政策增加了合同的不確定性。不但助長惡意主張合同效率低下的行為和法院無法有效解決爭端的問題。第三，監(jiān)督機構(gòu)忽視了后續(xù)控制的重要性。紀律處分不明確，不遵守增加機會的公司政策的成本低，例如b.令人滿意的業(yè)務(wù)、信息不足和對其他市場參與者的利益產(chǎn)生不利影響。如果不注意上述問題，現(xiàn)行政策不僅可能實際上避免生活方式的風(fēng)險，而且還可能導(dǎo)致出現(xiàn)法庭在發(fā)生爭端時無法確保其充分安全的尷尬局面。

5?? VIE架構(gòu)境外募集資金回流方案

VIE模式為互聯(lián)網(wǎng)等特殊行業(yè)公司提供了有效的境外融資解決方案，但其實現(xiàn)融資的流程較復(fù)雜，且牽涉大量境內(nèi)外關(guān)聯(lián)企業(yè)交易。因此，企業(yè)資金使用過程中，需要銀行配套提供專業(yè)的外匯管理政策法規(guī)咨詢、賬戶開立、資金結(jié)算等全流程服務(wù)，企業(yè)對銀行綜合金融服務(wù)需求迫切。近年來我國持續(xù)深化外匯管理體制改革，2016年國家外匯管理局在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一規(guī)范資本項目外匯收入意愿結(jié)匯及支付管理，下發(fā)了《國家外匯管理局關(guān)于改革和規(guī)范資本項目結(jié)匯管理政策的通知》（匯發(fā)[2016]16號），對于資本項目結(jié)匯的用途采用負面清單形式做出相關(guān)規(guī)定，“境內(nèi)機構(gòu)的資本項目外匯收入及其結(jié)匯所得人民幣資金，不得直接或間接用于企業(yè)經(jīng)營范圍之外或國家法律法規(guī)禁止的支出;除另有明確規(guī)定外不得直接或間接用于證券投資或銀行保本型產(chǎn)品之外的其他投資理財;不得用于非關(guān)聯(lián)企業(yè)發(fā)放貸款，經(jīng)營范圍明確許可情形除外;除房地產(chǎn)企業(yè)外，不得用于購買非自用境內(nèi)房地產(chǎn)?！苯ㄔO(shè)銀行深入研究政策管理導(dǎo)向，匯發(fā)[2016]16號明確規(guī)定資本項目結(jié)匯資金不得用于非關(guān)聯(lián)企業(yè)委托貸款，反之資本項目結(jié)匯資金用于關(guān)聯(lián)企業(yè)間的委托貸款是符合政策規(guī)定的。一般來說，WFOE和境內(nèi)運營實體均屬于同一實際控制人，可以認定為關(guān)聯(lián)企業(yè)。在此基礎(chǔ)上建設(shè)銀行在VIE架構(gòu)境外募集資金回流方面做出創(chuàng)新探索，向企業(yè)提供了“境外募集資金+集團委托貸款”操作方案。

6?? VIE模式公司面臨的法律風(fēng)險監(jiān)管政策

第一，應(yīng)看到VIE模式的階段性意義。VIE協(xié)議的穩(wěn)定性極其依賴上市主體實際控制人與VIE的實際控制人利益的一致性以及二者的道德水準，從現(xiàn)階段看，如果運用得好，企業(yè)可以借此實現(xiàn)快速便捷的海外上市;反之VIE也會成為控制人侵犯投資者利益的工具。值得注意的是，剛剛發(fā)布的《外國投資法》征求意見稿中“外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)不得投資禁止實施目錄中列明的領(lǐng)域”這一規(guī)定或許會對VIE帶來重大影響，一旦按照此規(guī)定通過且被執(zhí)行，那將會對由外國投資者控制的VIE架構(gòu)公司產(chǎn)生顛覆性的影響。第二，正視VIE風(fēng)險，完善VIE監(jiān)管。前述幾個案例的爆發(fā)，意味著國內(nèi)監(jiān)管部門再也不能做“鴕鳥”了，應(yīng)當(dāng)正視VIE的風(fēng)險，正是由于VIE結(jié)構(gòu)公司所存在的大量風(fēng)險，才導(dǎo)致了中概股被集體做空和遭遇集團訴訟的困局，在2012年更是使得中概股赴美上市幾乎“絕收”。除了需要反思現(xiàn)有的外商投資監(jiān)管政策，從證券監(jiān)管部門的角度看，也應(yīng)當(dāng)重視對赴美上市企業(yè)的相關(guān)風(fēng)險予以足夠的重視，減少其負面影響。第三，拓寬融資渠道，迎回“異鄉(xiāng)游子”。實際上，VIE架構(gòu)的公司雖然在海外實現(xiàn)了發(fā)行融資，但是無論從他們面臨的訴訟風(fēng)險、監(jiān)管成本、公司治理成本等多個角度來看，可能都會帶來長期的約束，近年來部分赴美上市公司重新私有化就是很好的例證。因此，從監(jiān)管部門的角度看，應(yīng)當(dāng)支持符合條件的互聯(lián)網(wǎng)、科技創(chuàng)新企業(yè)在A股上市，對于未盈利企業(yè)上市標準如何和創(chuàng)業(yè)板上市標準銜接的問題，切實的為這些企業(yè)提供融資渠道。

7結(jié)束語

在我國，可變利益實體（VIE）被稱為“協(xié)議控制”。這是一家外國附屬公司，它不是直接擁有一個業(yè)務(wù)單位，而是投資于一家外國和外國附屬公司，向國內(nèi)外業(yè)務(wù)單位提供壟斷咨詢、管理和其他服務(wù)，而一家當(dāng)?shù)毓緦⑵洳糠纸?jīng)濟利益作為“服務(wù)費用”支付給在國外注冊的市場機構(gòu)。與此同時，在國外注冊的上市實體必須以與其抵押、表決權(quán)、經(jīng)營控制等有關(guān)的協(xié)議或合同的形式統(tǒng)一其境內(nèi)營業(yè)單位的控制權(quán)和財務(wù)，即不能通過股權(quán)控制權(quán)而通過各種協(xié)議統(tǒng)一其境內(nèi)營業(yè)單位的控制權(quán)和財務(wù)。

參考文獻：

[1] 劉燕.在“默認合法”中爆發(fā)的法律風(fēng)險——協(xié)議控制—VIE模式下風(fēng)險事件及案例述評[J].證券法苑，2019（03）：263-298.

[2] 李笑冉.VIE結(jié)構(gòu)的風(fēng)險分析與應(yīng)對措施[J].知識經(jīng)濟，2019（27）：60+62.

[3] 鐘凡.VIE模式運用轉(zhuǎn)讓定價的策略研究——基于Z公司轉(zhuǎn)讓定價的風(fēng)險管理研究[J].會計師，2019（12）：5-6.

[4] 楊穎.VIE架構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)國際化金融服務(wù)方案研究[J].北京金融評論，2019（01）：201-208.

[5] 杜珂.淺析中國企業(yè)VIE模式上市風(fēng)險以及回歸動因分析[J].納稅，2019，13（14）：181-182.

作者簡介：

余巖巖，男，漢族，就讀于東南大學(xué)經(jīng)濟管理學(xué)院，研究方向：經(jīng)濟管理.