王蘇丹

摘要：近年來，我國的離婚率始終趨于較高水平，這反映出隨著時代的發(fā)展，現(xiàn)代男女的婚姻觀念發(fā)生了較大轉(zhuǎn)變。在所有離婚案件中，因第三者插足導(dǎo)致婚姻破裂的現(xiàn)象正在逐漸增多，所以在司法實(shí)踐中，很多夫妻為了維護(hù)婚姻關(guān)系的專一性和穩(wěn)定性，采取簽訂協(xié)議的形式就夫妻雙方相互忠實(shí)的權(quán)利義務(wù)以及違約后果作出約定。然而，我國對夫妻忠誠協(xié)議并沒有明確的法條規(guī)定，其概念界定、法律性質(zhì)、法律效力的判斷等一系列問題都值得深入探究，進(jìn)一步為司法實(shí)踐以及學(xué)術(shù)研究提供理論參考以及實(shí)踐指引。

關(guān)鍵詞：離婚率;婚姻法;忠誠協(xié)議

一、忠誠協(xié)議的法律依據(jù)

《婚姻法》第4條規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重”。此法條是夫妻互負(fù)忠誠義務(wù)的法律依據(jù)，是婚姻家庭倫理道德在法律層面的體現(xiàn)，但是由于缺乏法律規(guī)則的邏輯構(gòu)成，也沒有規(guī)定相應(yīng)的法律后果和違約責(zé)任，所以此條文只是原則性的法律規(guī)定，缺乏法律適用性，即該《婚姻法》第4條無單獨(dú)可訴性。實(shí)踐中，當(dāng)夫妻一方違反忠誠義務(wù)，另一方想要請求賠償時，需要依據(jù)《婚姻法》第46條向法院提起訴訟?！痘橐龇ā返?6條規(guī)定，有下列情形之一導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的;（二）有配偶者與他人同居的;（三）實(shí)施家庭暴力的;（四）虐待、遺棄家庭成員的?？梢姡恕痘橐龇ā返?6條第一款和第二款規(guī)定了兩類違反忠誠義務(wù)的行為，即重婚和與他人同居，而對于其它生活中會發(fā)生的各種不忠行為，諸如“一夜情”、“約炮”、“精神出軌”等行為沒有作出任何規(guī)定，那么無過錯方就很難在沒有法律依據(jù)的情況下要求對方承擔(dān)賠償責(zé)任。這體現(xiàn)出了法律的滯后性，法條無法將實(shí)際生活中的方方面面都涵蓋，所以夫妻在忠誠協(xié)議中約定的違反忠誠義務(wù)的其他行為能否被法條兼容，該忠誠協(xié)議是否有法律效力就成了理論和實(shí)際審判中的難點(diǎn)。

二、夫妻忠誠協(xié)議的含義

（一）忠誠協(xié)議的內(nèi)涵

忠誠協(xié)議是夫妻雙方在婚前或者婚后約定的，為保證雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間相互忠實(shí)，違反一方需承擔(dān)財(cái)產(chǎn)賠償或人身責(zé)任的協(xié)議。在現(xiàn)實(shí)生活中，夫妻雙方約定的忠誠協(xié)議內(nèi)容五花八門，違約責(zé)任的承擔(dān)方式更是千奇百怪。例如有的協(xié)議約定：夫妻雙方要白頭偕老，廝守一生，如果一方要求離婚，則必須賠償對方精神損失費(fèi)100萬元;約定若一方有婚外情，則賠償對方30萬元;若一方無正當(dāng)理由夜不歸宿，則每天賠償對方“空床費(fèi)”1000元等。這些實(shí)踐中真實(shí)存在的忠誠協(xié)議體現(xiàn)出正是由于缺乏法條的明文規(guī)定，導(dǎo)致忠誠協(xié)議的內(nèi)容沒有規(guī)范統(tǒng)一的模式，才會出現(xiàn)實(shí)踐中違反忠實(shí)義務(wù)的具體行為和違約責(zé)任五花八門的現(xiàn)象。

（二）忠誠協(xié)議的生效要件

忠誠協(xié)議存在于夫妻之間，必然要以合法有效的婚姻為存在基礎(chǔ)，其生效須符合以下條件。第一，夫妻雙方均應(yīng)具備完全民事行為能力。能夠締結(jié)婚姻關(guān)系的雙方當(dāng)事人年齡一定是符合要求的，所以只要其具有正常的智力水平和精神狀態(tài)即可。第二，雙方意思表示真實(shí)一致。忠誠協(xié)議必須在雙自愿的情況下簽訂，協(xié)議內(nèi)容經(jīng)過協(xié)商后達(dá)成一致。第三，協(xié)議內(nèi)容具體明確。忠誠協(xié)議是將《婚姻法》第4條中規(guī)定的抽象的忠實(shí)義務(wù)，通過協(xié)議的形式將其具體化，因此協(xié)議中約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、責(zé)任承擔(dān)方式等必須明確具體才能具有可操作性。第四，盡量簽訂書面協(xié)議。雖然法律沒有對夫妻忠誠協(xié)議的形式作出強(qiáng)制性規(guī)定，但是通常會涉及到夫妻財(cái)產(chǎn)，與夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議具有一定的相似性，而我國法律明確規(guī)定夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議必須采取書面形式，所以類比財(cái)產(chǎn)協(xié)議，忠誠協(xié)議也最好簽訂書面形式，這也有利于在之后的訴訟過程中更準(zhǔn)確地取證，更好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

三、忠誠協(xié)議的法律性質(zhì)

（一）簽訂忠誠協(xié)議行為的性質(zhì)

明確忠誠協(xié)議的性質(zhì)，首先要弄清楚一個前提性問題，即簽訂忠誠協(xié)議這一行為本身的法律性質(zhì)如何？也就是，簽訂忠誠協(xié)議這一行為是否屬于民事法律行為?！盁o效說”的學(xué)者們對于簽訂忠誠協(xié)議的行為屬于情誼行為持有不同的理由。一部分主張簽訂忠誠協(xié)議的行為是情誼行為，因?yàn)榍檎x行為不影響當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不具有法律意義，所以也沒必要再進(jìn)一步探討忠誠協(xié)議的效力。另一部分“無效說”學(xué)者們認(rèn)為，忠誠協(xié)議的內(nèi)容涉及到十分隱秘的個人生活領(lǐng)域，該領(lǐng)域?qū)儆诜ㄍ饪臻g，不能用法律進(jìn)行約束。

為了明確忠誠協(xié)議的法律性質(zhì)，首先必須明確區(qū)分情誼行為與民事法律行為。情誼行為是指不具有受法律約束的意思表示，后果直接無償利他的行為。而民事法律行為是以意思表示為要素，會引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變動、消亡的行為?？梢?，與民事法律行為相比，情誼行為的當(dāng)事人不具有受法律約束的意思表示。不可否認(rèn)的一點(diǎn)是，當(dāng)事人在經(jīng)過平等協(xié)商、內(nèi)心意思表示一致并最終簽訂忠誠協(xié)議時，內(nèi)心顯然是愿意受到該協(xié)議約束的，并且日后愿意承擔(dān)該協(xié)議所產(chǎn)生的法律效果。所以我持有的觀點(diǎn)是，簽訂忠誠協(xié)議的行為屬于民事法律行為。

（二）夫妻忠誠協(xié)議的法律性質(zhì)

《合同法》中的合同，是指平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。忠誠協(xié)議是作為平等民事主體的夫妻在自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上，就雙方互負(fù)的忠實(shí)義務(wù)以及違約責(zé)任進(jìn)行的約定，符合《合同法》對合同的定義，所以忠誠協(xié)議在性質(zhì)上屬于合同。但是，《合同法》第2條第2款有個例外性規(guī)定，“有關(guān)婚姻、監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)等身份關(guān)系的協(xié)議不能適用《合同法》的規(guī)定”。值得我們考慮的是，夫妻之間為維護(hù)婚姻關(guān)系穩(wěn)定所簽訂的忠誠協(xié)議是否屬于此法條規(guī)定的例外情形呢？我認(rèn)為關(guān)鍵之處在于如何理解《合同法》第2條第2款中的“身份關(guān)系的協(xié)議”。身份關(guān)系的協(xié)議，是指以設(shè)立、變更或終止身份關(guān)系為內(nèi)容的協(xié)議。夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議、婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議不涉及身份關(guān)系的變動，不屬于身份關(guān)系的協(xié)議。由此類比推理，我們不能簡單地認(rèn)為忠誠協(xié)議與婚姻關(guān)系有關(guān)而認(rèn)為其不能適用《合同法》的規(guī)定，最妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ歉鶕?jù)忠誠協(xié)議的具體內(nèi)容來分析。即考察夫妻雙方約定的條款是以身份關(guān)系變動為主還是以財(cái)產(chǎn)關(guān)系變動為主。當(dāng)約定的條款是以身份關(guān)系變動為主要內(nèi)容的，則屬于《合同法》第2條第2款的例外性規(guī)定，則該協(xié)議的效力不能直接依據(jù)《合同法》的規(guī)定來判定;當(dāng)約定的條款僅以財(cái)產(chǎn)關(guān)系的變動為內(nèi)容的，則可以適用《合同法》中的合同效力規(guī)則來判斷。

四、夫妻忠誠協(xié)議的效力分析

（一）以公平原則界定財(cái)產(chǎn)形式的責(zé)任承擔(dān)方式

財(cái)產(chǎn)形式的責(zé)任承擔(dān)方式有積極和消極兩種形式，即給付財(cái)產(chǎn)和放棄財(cái)產(chǎn)。給付財(cái)產(chǎn)比如，違背忠實(shí)義務(wù)一方應(yīng)支付另一方精神損失費(fèi)100萬;放棄財(cái)產(chǎn)常見有，違背忠誠義務(wù)一方自愿放棄某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)甚至“凈身出戶”等?！睹穹倓t》第143條規(guī)定，民事法律行為的有效性取決于行為主體的適格性、意思表示的真實(shí)性以及是否違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定、是否違背公序良俗原則。夫妻忠誠協(xié)議在行為主體和意思表示上沒有異議，爭議只集中于最后一點(diǎn)，我們只需要判斷該忠誠協(xié)議是否違反法律強(qiáng)制性規(guī)定、公序良俗即可。

上述提到過，實(shí)際生活中的忠誠協(xié)議有約定“空床費(fèi)”。我認(rèn)為“空床費(fèi)”屬于賠償金的一種，從原則上講該條款有效。那么與支付賠償金條款相似，當(dāng)約定的“空床費(fèi)”數(shù)額過高時，法院可根據(jù)實(shí)際情況予以調(diào)整。但是現(xiàn)實(shí)生活中當(dāng)事人約定支付“空床費(fèi)”的情形千奇百怪，更有甚者約定夫妻一方即使是因?yàn)榧影嗟日Ｔ蚨荒芑丶疫^夜也應(yīng)支付“空床費(fèi)" ，對于這類“空床費(fèi)”條款的效力法律當(dāng)然不予認(rèn)可，因?yàn)榇朔N情況下的夜不歸宿合乎情理，當(dāng)事人并沒有違反忠誠義務(wù)，所以也無需承擔(dān)任何賠償責(zé)任。只有存在違背婚姻忠實(shí)義務(wù)的不道德行為致使另一半獨(dú)自在家時，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該“空床費(fèi)”條款有效。

（二）以善良風(fēng)俗、法律強(qiáng)制性規(guī)定判斷人身性質(zhì)的責(zé)任承擔(dān)方式

夫妻忠誠協(xié)議的形式多種多樣，內(nèi)容越來越復(fù)雜，比如有離婚賠償類協(xié)議、外遇賠償類協(xié)議、空床賠償類協(xié)議等等。夫妻忠誠協(xié)議的內(nèi)容如果明顯與公序良俗格格不入，則可以直接認(rèn)定其違反公序良俗原則而無效，所以忠誠協(xié)議的內(nèi)容是判斷其是否違反公序良俗、法律強(qiáng)制性規(guī)定的首要因素。

例如，忠誠協(xié)議中若約定“一方出軌或有其它不忠行為，則違約方必須同意離婚”。該條款明顯違背了婚姻自由原則?；橐鲎杂杉劝Y(jié)婚自由，也包含離婚自由，離婚自由通常只被人們理解為婚姻當(dāng)事人要求離婚的自由，但是不容忽略的是，婚姻雙方當(dāng)事人當(dāng)然也有權(quán)不同意離婚，即夫妻一方請求離婚的自由與另一方不同意離婚的自由是并存的。法律賦予當(dāng)事人不同意離婚的權(quán)利是指在對方提出離婚時，自己有權(quán)拒絕，這一權(quán)利的行使時間有嚴(yán)格限制，僅能在對方提出離婚之時行使或放棄。所以，放棄將來拒絕離婚的自由因違背公序良俗和婚姻自由原則而不予認(rèn)可，因此，忠誠協(xié)議中關(guān)于違約方必須同意離婚的條款應(yīng)認(rèn)定為無效。

忠誠協(xié)議中關(guān)于違約方喪失探望權(quán)的條款無效。《婚姻法》第38條規(guī)定“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)?！薄案富蚰柑酵优焕谧优硇慕】档?，由人民法院依法中止探望的權(quán)利;中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利?！笨梢娞酵麢?quán)被法律明文規(guī)定，是夫妻雙方對于子女都享有的法定權(quán)利，不得私下由對方剝奪，夫妻一方剝奪對方探望權(quán)的行為應(yīng)被法律所禁止。即使夫妻一方探望子女的行為嚴(yán)重影響到該子女身心健康的，也只能由法院行使公權(quán)力依法中止，絕不允許當(dāng)事人自己私下禁止另一方探視子女。此外探望權(quán)用時涵蓋了權(quán)利和義務(wù)，因此當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)積極行使探望權(quán)。忠誠協(xié)議中關(guān)于違約方喪失探望權(quán)的條款因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

五、對完善夫妻忠誠協(xié)議的建議

在我國法律規(guī)定不完善的情況下，夫妻忠誠協(xié)議作為人們尋求私力教濟(jì)的方式之一，在維護(hù)婚姻家庭關(guān)系穩(wěn)定方面發(fā)揮了重要的作用，但由于缺乏法律依據(jù)，它的出現(xiàn)也引起了眾多的爭議。本文通過對夫妻忠誠協(xié)議的研究，得出了以下幾個方面的完善建議：

（一）完善立法，讓忠誠協(xié)議有法可依

法律具有滯后性，常常落后于現(xiàn)實(shí)生活的發(fā)展。為了讓夫妻忠誠協(xié)議有明確的法律依據(jù)，我國應(yīng)當(dāng)從立法或者司法解釋兩個層面均明確夫妻忠誠協(xié)議的效力，為法院的審判工作提供明確的指引，減少各地法院同案不同判的情形，提高判決說理部分的信服性。首先，應(yīng)確立夫妻忠實(shí)義務(wù)是一種法定義務(wù)，而不僅僅只是道德義務(wù)，這也進(jìn)一步明晰了夫妻之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，讓審判人員裁量案件時有更明確的衡量標(biāo)準(zhǔn)，減少甚至杜絕恣意裁判現(xiàn)象的發(fā)生。同時，將該項(xiàng)義務(wù)明確為一項(xiàng)法定上的義務(wù)，也能夠?yàn)榉蚱拗艺\協(xié)議合法化提供更為強(qiáng)大的法律依據(jù)。其次，要明確夫妻忠誠協(xié)議的生效要件， 即在符合何種條件下訂立的夫妻忠誠協(xié)議是有效的。最后，要對夫妻忠誠協(xié)議的內(nèi)容予以限制，避免當(dāng)事人我完全自由約定夫妻忠誠協(xié)議的內(nèi)容，而是應(yīng)當(dāng)有限度地對夫妻忠誠協(xié)議進(jìn)行保護(hù)

（二）完善無過錯方的舉證責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

由于無過錯方在進(jìn)行舉證時較為困難，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減輕相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)，防止極端取證現(xiàn)象的出現(xiàn)。例如，類似于出軌、同居該類的證據(jù)具有很強(qiáng)的隱私性，無過錯方往往難以通過正常途徑來獲取證據(jù)，只能采用非法錄音、非法錄像等方式來獲取證據(jù)，不僅侵犯他人隱私，而且導(dǎo)致夫妻雙方關(guān)系更加惡劣。為了防止這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，本文認(rèn)為未來《婚姻法》及相關(guān)訴訟法應(yīng)當(dāng)明確無過錯方的取證途徑，適當(dāng)降低無過錯方的舉證責(zé)任。無過錯方雖通過非正常途徑獲取證據(jù)，但并未侵犯他人隱私和合法權(quán)益的，可以允許無過錯方對證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)，而不是直接認(rèn)定該證據(jù)無效。

（三）強(qiáng)化忠誠協(xié)議的法律效力

關(guān)于忠誠協(xié)議效力的爭議一直很多，一個很重要的原因就是當(dāng)事人法律水平參差不齊，不能完全保證協(xié)議內(nèi)容、形式等完全符合法律規(guī)定，就很容易出現(xiàn)效力瑕疵甚至完全無效。因此可以引入公證制度，讓公證機(jī)關(guān)參與協(xié)議的整個簽訂過程，既能對當(dāng)事人協(xié)議的內(nèi)容、程序進(jìn)行規(guī)范，并且公證機(jī)關(guān)的公證也可以很大程度上提高協(xié)議的法律效力。此外，也可以通過邀請見證人見證、簽章、全程錄音錄像的方式，保證當(dāng)事人自覺遵守協(xié)議。

六、結(jié)語

家庭是國家的基本組成單位?；橐鲫P(guān)系的穩(wěn)定直接影響到家庭和諧，在沒有更好的方法去預(yù)防因“出軌”等不忠行為引起家庭矛盾的情況下，現(xiàn)代人更傾向于通過忠誠協(xié)議的方式提前明確雙方在婚內(nèi)的權(quán)利與義務(wù)，維護(hù)自身在締結(jié)婚姻后的身份及財(cái)產(chǎn)利益。在如今多元化解決糾紛的時代背景下， 未來隨著夫妻忠誠協(xié)議數(shù)量的增多，我國很有必要完善婚姻領(lǐng)域的法律法規(guī)，進(jìn)一步為審判實(shí)踐提供指導(dǎo)和指引，發(fā)揮法律定紛止?fàn)幍男в茫苿右婪ㄖ螄繕?biāo)的實(shí)現(xiàn)。

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