法官如此裁判

刑事審判要點(diǎn)解析·刑法總則卷

臧德勝

本案中，對于于某明存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件基本沒有爭議，爭議的主要問題是防衛(wèi)是否過當(dāng)，尤其涉及特殊防衛(wèi)權(quán)問題。在參照本案時，也要避免誤區(qū)。

第一，對于“行兇”的理解是有界限的。本案中，于某明采取了強(qiáng)悍的手段，造成了劉某龍死亡的嚴(yán)重后果，最終不負(fù)刑事責(zé)任主要在于認(rèn)定“劉某龍的行為屬于刑法意義上的‘行兇’”。“行兇”一詞本來不是一個法律概念，但又能形象地反映一個行為的特性。劉某龍“連續(xù)用刀擊打于某明頸部、腰部、腿部”，結(jié)合警方對于某明行為所用詞語為“捅刺”“砍擊”，可見劉某龍并沒有用刀尖、刀刃傷害于某明。警方認(rèn)為當(dāng)時的形勢下，劉某龍的行為可以認(rèn)定為“行兇”。在本案中，結(jié)合案發(fā)時間、地點(diǎn)、人數(shù)以及擊打手段，認(rèn)定為“行兇”是沒有問題的。但在辦理相關(guān)案件中，對“行兇”的認(rèn)定不可過于寬泛，要把握其本質(zhì)特征，即暴力手段嚴(yán)重危及他人人身安全。如果過于寬泛地認(rèn)定“行兇”，將會導(dǎo)致特殊防衛(wèi)權(quán)的無限擴(kuò)大。

第二，不負(fù)刑事責(zé)任是有分寸的。刑法第二十條第三款是關(guān)于特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，有時又被稱為“無限防衛(wèi)權(quán)”。但“無限防衛(wèi)權(quán)”的提法本身就具有一定的誤導(dǎo)性，似乎一旦對方有這些行為，就可以任意打傷打死，且不負(fù)責(zé)任。事實(shí)上，這種特殊防衛(wèi)權(quán)也是有條件、有限度的，不負(fù)刑事責(zé)任也是有分寸的。在鼓勵正當(dāng)防衛(wèi)的同時，也要防止濫用私刑。在對方已經(jīng)被制服或者失去侵害能力，或者明顯放棄侵害時，行為人也就失去了防衛(wèi)條件，仍然繼續(xù)傷害他人的，就需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

七、犯罪未完成形態(tài)的裁判規(guī)則

犯罪既遂是犯罪的常態(tài)，刑法分則也是根據(jù)犯罪既遂這一標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)而確定法定刑的。但是在犯罪發(fā)展過程中，隨時可能因?yàn)槟骋辉蚨Ｖ梗@就形成了犯罪的未完成形態(tài)，具體地說包括預(yù)備、未遂和中止。由于故意犯罪的未完成形態(tài)具有可罰性，所以在故意犯罪中存在既遂與未完成形態(tài)的界分。

1.著手實(shí)施犯罪的認(rèn)定

【裁判規(guī)則】是否“著手”實(shí)施犯罪，是區(qū)分預(yù)備與未遂的關(guān)鍵，并非有行為即“著手”，“著手”必須是實(shí)施刑法分則所規(guī)定的具體構(gòu)成要件內(nèi)的行為。應(yīng)根據(jù)具體罪名確定其犯罪行為的內(nèi)容。

刑法第二十二條規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰?！毙谭ǖ诙龡l規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”預(yù)備和未遂都屬于法定的從寬處罰情節(jié)，從法律后果層面看，區(qū)別主要在于預(yù)備犯可以免除處罰，而單純的未遂犯如果沒有其他情節(jié)不能免除處罰。預(yù)備的從寬幅度要大于未遂的從寬幅度，所以區(qū)分二者就有了實(shí)際意義。

根據(jù)刑法條文可見，犯罪預(yù)備和犯罪未遂發(fā)生在犯罪發(fā)展的不同階段。預(yù)備發(fā)生在犯罪實(shí)行前階段，屬于籌備期。未遂發(fā)生在犯罪實(shí)行階段，屬于實(shí)施期。區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)在于是否已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，尚未著手的，只能屬于犯罪預(yù)備；已經(jīng)著手的，只能屬于犯罪未遂。何謂“著手”，存在不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。主流的觀點(diǎn)認(rèn)為：“所謂已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，是指行為人已經(jīng)開始實(shí)施刑法分則規(guī)范里具體犯罪構(gòu)成要件中的犯罪行為。”要準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪行為的著手，必須結(jié)合具體的罪名，根據(jù)刑法分則的規(guī)定，考察其犯罪構(gòu)成要件的客觀方面。凡是實(shí)施了刑法分則規(guī)定某一犯罪的一般構(gòu)成要件的客觀方面的行為的，屬于已經(jīng)著手；凡是尚未實(shí)施上述行為，只是為上述行為的實(shí)行和犯罪的完成創(chuàng)造便利條件的，屬于未著手，符合條件的，可以理解為犯罪預(yù)備行為。例如，盜竊罪的著手，是指實(shí)施竊取財(cái)物的行為；而搶劫罪的著手，是指實(shí)施暴力、脅迫等針對被害人的人身的行為，劫取財(cái)物的行為是搶劫行為的內(nèi)容，卻不是搶劫行為的起點(diǎn)。

對這一問題，可以通過白某某二人搶劫案來分析。

被告人白某某于2004年9月意圖綁架陳某某勒索財(cái)物，并于當(dāng)月自制爆炸裝置3 枚。同年10月，被告人白某某與被告人肖某某進(jìn)行綁架預(yù)謀，購買了偽造的牌號為京OA20××的機(jī)動車號牌1 副、警服1 套、彈簧刀1 把、仿真槍1 把，竊取了牌號為京CB98××的機(jī)動車號牌1 副作為犯罪工具，偽造了姓名為“金永力”“王軍”的身份證兩張用于犯罪后潛逃。二被告人又用肖某某的照片偽造了姓名為“趙名來”的警官證1 本。后根據(jù)被告人白某某制訂的犯罪計(jì)劃，二被告人于同年12月1日8 時許，以租車為名從北京市順義區(qū)名都花園社區(qū)門前將李某某（男，24 歲，北京市人）騙至大興區(qū)亦莊附近，采用暴力手段強(qiáng)行劫走李某某駕駛的黑色帕薩特牌轎車1 輛（車牌號京GW60××，價(jià)值人民幣206800 元）。12月2日早晨，二被告人用撿來的姓名為“李湘婷”的身份證辦理了手機(jī)卡1 張。同日9 時許，二被告人將帕薩特牌轎車的車牌號由京GW60××更換為京OA20××，并駕駛該車攜帶上述作案工具至北京市朝陽區(qū)某博物館附近，冒充北京市公安局領(lǐng)導(dǎo)與陳某某電話聯(lián)系，謊稱其子涉嫌刑事案件需向其調(diào)查，欲將陳某某騙上車后予以綁架勒索財(cái)物，后因誤認(rèn)為陳某某已產(chǎn)生懷疑而于當(dāng)日11 時許逃離現(xiàn)場，并通知李某某在指定地點(diǎn)將帕薩特轎車取回。二被告人于同年12月10日被查獲歸案。

法院認(rèn)定，被告人白某某、肖某某，構(gòu)成綁架罪，系犯罪預(yù)備，判處被告人白某某有期徒刑八年，剝奪政治權(quán)利一年，罰金人民幣一萬元；判處被告人肖某某有期徒刑七年，剝奪政治權(quán)利一年，罰金人民幣一萬元。

在本案中，二被告人為了綁架被害人勒索財(cái)物，實(shí)施了一系列的行為，包括奪取他人車輛作為犯罪工具、購買電話卡作為聯(lián)系工具等。尤其是其已經(jīng)在前期準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上，開始聯(lián)系約見被害人，但沒有實(shí)施進(jìn)一步的行為。對其行為如何評價(jià)，是屬于預(yù)備行為還是實(shí)行行為，就需要結(jié)合綁架罪的構(gòu)成要件來判斷。根據(jù)刑法第二百三十九條的規(guī)定，綁架罪是“以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的”行為。由此可見，綁架他人的行為是綁架罪的實(shí)質(zhì)行為，勒索財(cái)物等只是綁架的目的行為。只要實(shí)施了綁架他人的行為，就是綁架罪的著手。那么，何為綁架呢？只能是采用暴力方法控制人質(zhì)的行為。所以，只有實(shí)施了暴力控制他人的行為，才是綁架行為的著手。在此之前的行為，只能是預(yù)備行為。

回溯到本案中，二被告人尚未與被害人見面，犯罪行為即停止，也就不存在綁架行為。其劫奪汽車等行為屬于為了實(shí)施犯罪而準(zhǔn)備工具，與被害人聯(lián)系約見屬于為實(shí)施犯罪制造條件，都屬于預(yù)備行為。

需要特別強(qiáng)調(diào)的是，同一罪名下的不同罪狀，對應(yīng)的著手時間也可能會有所不同。比如，盜竊罪，對于“盜竊數(shù)額較大的財(cái)物”這種基本犯罪，實(shí)施竊取財(cái)物的行為屬于犯罪的著手，在此之前的尋找作案目標(biāo)，接近涉案財(cái)物的行為，都屬于為犯罪制造條件的預(yù)備行為。而對于“入戶盜竊”這種特殊犯罪而言，入戶即可認(rèn)定為犯罪的著手。嚴(yán)格地說，如果把竊取財(cái)物作為盜竊的行為，則入戶屬于預(yù)備行為，為盜竊制造條件。但刑法基于打擊犯罪的需要，將入戶盜竊特定化，犯罪的著手時間相對提前，以盜竊為目的實(shí)施入戶行為，就可以認(rèn)定為著手實(shí)施犯罪。如果未得逞的，認(rèn)定為犯罪未遂，而不是犯罪預(yù)備。

（未完待續(xù)）