馬可

摘 要：在古代中國，并沒有職業(yè)律師，只有訟師。律師和訟師之間，雖然只有一字之差，卻相距甚遠(yuǎn)。我國在清末民初時方才從西方國家引進(jìn)了律師制度，但從春秋戰(zhàn)國時期，我國便出現(xiàn)了以鄧析為代表的訟師群體。在中國古代，統(tǒng)治階級基于專制集權(quán)的政治因素，無訟、息訟的傳統(tǒng)道德觀念等諸多原因的考慮，一直以來都對訟師持排擠與打壓的態(tài)度。而訟師隊(duì)伍中一些人巧舌如簧、唯利是圖、陷人于罪的貪婪形象使得淳樸、善良的人民對整個訟師群體產(chǎn)生了諸多誤解。因此，訟師多被人們冠以“訟棍”“貪婪”“教唆”等惡名，歷史形象被極大地扭曲。其實(shí)，中國古代從來不乏富有正義感的訟師，他們救人于水火之間，因人民的危難挺身而出，代表著人民群眾的利益。本文以這類訟師群體為“緯度”，以朝代歷史的更迭為“經(jīng)度”，對中國古代訟師的發(fā)展歷程進(jìn)行了概述，對其發(fā)展特點(diǎn)進(jìn)行了分析，最后將二者結(jié)合探析了中國訟師發(fā)展特點(diǎn)之成因。

關(guān)鍵詞：訟師;人民利益;統(tǒng)治階級

一、古代訟師的發(fā)展歷程

在西周，《周禮》中有關(guān)于我國民事訴訟活動的最早記載，這是一種比較少見的，專為特權(quán)階級進(jìn)行的代理活動，從本質(zhì)上區(qū)別于后來的訟師代理，不過也在一定程度上為后來出現(xiàn)的訟師代理埋下了伏筆。到了春秋戰(zhàn)國時期，出現(xiàn)了以鄧析為代表的訟師群體，不過人們對鄧析的追謚莫衷一是。胡適尊他為“思想界的革命家”，馮友蘭稱他“古代一有名之訟師”，李敬澤稱他為“中國最早的律師”，①而很多法學(xué)教科書都將鄧析尊為“法家先驅(qū)”或“訟師鼻祖”。在此處，筆者更愿意稱鄧析為訟師。鄧析助人打官司、教人學(xué)訟的事跡，在《呂氏春秋》中均有記載。以鄧析為代表的這類訟師群體敢于與官為難，將自己的才學(xué)與民眾的切實(shí)需要相結(jié)合，幫助人民進(jìn)行訴訟。

秦朝時，商鞅變法修律，秦統(tǒng)治者對訟師的訴訟活動進(jìn)行了很大程度的限制。當(dāng)時，訟師的主要執(zhí)業(yè)活動就是進(jìn)行訴訟代書，統(tǒng)治者雖然沒有完全對其禁絕，但卻以官方壟斷的形式來操縱訴訟代書的進(jìn)行，用“鄉(xiāng)”以上人物代書的方式取代訟師代書。

漢朝時，先有漢武帝“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”，后有漢儒董仲舒“春秋決獄”，儒家思想通過多種途徑對立法與司法進(jìn)行滲透，這使得中國傳統(tǒng)法律的發(fā)展與法律儒家化的進(jìn)程相伴而生，一些儒家學(xué)者也扮演了一部分訟師的角色，被稱為“儒學(xué)訟師”。在西漢中期以后，國家允許私家對現(xiàn)行律文進(jìn)行解釋與注解，漢儒們開始引經(jīng)注律、引禮入法，學(xué)律之風(fēng)盛極一時。律學(xué)在當(dāng)時得到了極大的發(fā)展，律學(xué)家人才輩出，有的甚至位列高官。②而那些未入仕做官的律學(xué)者存于民間扮演著訟師的角色，承擔(dān)著代人書寫法律文書、幫人進(jìn)行訴訟謀劃或針對律學(xué)著書立說的職能。

唐朝時，《唐律疏議》于中期頒布，對民事交往的程序進(jìn)行了嚴(yán)格的法律規(guī)定，違反法律規(guī)定的程序無效，法律的預(yù)見性被進(jìn)一步加強(qiáng)，司法過程向著更加穩(wěn)定化和程序化的方向發(fā)展，這為訟師充分發(fā)揮自身作用提供了關(guān)鍵性前提，尤其是在民事合同訂立過程中，一般當(dāng)事人由于身份和文化水平的限制無法盡數(shù)獲悉合同訂立的格式、例語、程序、時限，訟師的代書活動因此顯得尤為重要。唐律完成了禮與法的完美結(jié)合，訟師職業(yè)則在禮與法的邊緣開辟出了一條出入于“法禁”而“禮允”之間的更為廣闊的道路。

在宋朝，土地的商品化和租佃制普遍確立，民間田土房屋以及動產(chǎn)交易流轉(zhuǎn)關(guān)系迅速增多，商品經(jīng)濟(jì)空前繁榮，人們出于對自身利益的維護(hù)產(chǎn)生了好訟、爭訟的現(xiàn)象。訟學(xué)作為專門教人們詞訟和謀劃打官司的學(xué)問風(fēng)行，訟師隊(duì)伍也已遠(yuǎn)超往昔的規(guī)模和聲勢壯大起來，人們對訟師稱呼的多樣化便是對訟師職業(yè)廣泛存在的側(cè)面寫照。宋朝統(tǒng)治者還通過對取得訟師資格規(guī)定一定的條件和手續(xù)，確立訟師職業(yè)注冊和運(yùn)作規(guī)則，規(guī)定訟師需要承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任，在一定程度上賦予訟師職業(yè)合法性。

在元朝，元法典首次將“訴訟”獨(dú)立成篇其對訴訟的程序和機(jī)構(gòu)進(jìn)行了完善，將書狀作為起訴的首要條件，并對訴訟格式進(jìn)行明確，意在杜絕訟師巧用陰謀詭計(jì)幫助人民實(shí)行濫訴。此外，元律還對寫書狀者應(yīng)負(fù)的相應(yīng)法律責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，并專門選派官員對寫書狀者的行為加強(qiáng)管理，而這些都試圖從制度規(guī)范的角度最大程度地防止訟師對訴訟制度的破壞。元朝還出現(xiàn)了調(diào)解制度和訴訟一起作為糾紛的解決方式，專門的調(diào)解人也應(yīng)運(yùn)而生，實(shí)際上形成了對訟師職業(yè)的分化。

明清時期，好訟、健訟已經(jīng)成為人們的一種風(fēng)俗習(xí)慣，訟師活動不僅沒有在封建專制集權(quán)統(tǒng)治者的打壓下銷聲匿跡，反而越發(fā)活躍，訟師參與的訴訟活動也由民事領(lǐng)域滲透到刑事案件之中，訟師不僅代寫法律性的文書而且也幫助普通民眾書寫一些非法律文書，社會上漸漸出現(xiàn)了“詞訟必由訟師出”的局面。聘請?jiān)A師的當(dāng)事人無論從地域范圍還是從人員構(gòu)成都已相當(dāng)廣泛，訟師職業(yè)相較于其他朝代前所未有地活躍起來。

二、 古代訟師的發(fā)展特點(diǎn)

從歷史的縱向脈絡(luò)來看，古代訟師在西周時期有所萌芽，雖然西周時期的訴訟代理人并不具有普遍性，僅是代理特權(quán)階級的，但是這些特權(quán)代理人的執(zhí)業(yè)活動卻成為訟師職業(yè)發(fā)展的一個切入點(diǎn)。以鄭國人鄧析為代表，訟師這一職業(yè)在春秋時期真正出現(xiàn)。鄧析一方面教人法律、助人訴訟，另一方面掀起了訟學(xué)學(xué)習(xí)之風(fēng)氣并使訟學(xué)初具規(guī)模，他成為了中國歷史上第一位訟師。

訟師職業(yè)的發(fā)展在秦朝遭到了破壞，自秦國商鞅變法以來，“以法為治，以吏為師”的思想便占據(jù)了主導(dǎo)地位，秦統(tǒng)治者實(shí)施了焚書坑儒等殘酷措施控制人們的思想，“好訟之風(fēng)”以及教人訴訟的訟師職業(yè)自然也受到了禁絕。

到了漢朝時期，因?yàn)槿鍖W(xué)的獨(dú)尊地位，曾倍受冷眼和打擊的訟師職業(yè)有了轉(zhuǎn)機(jī)。以董仲舒為代表的漢儒以儒家思想為基礎(chǔ)，兼采陰陽家、法家、道家、名家諸家學(xué)說，將原有的儒家思想發(fā)展演變成一種新儒學(xué)并通過“春秋決獄”等方式影響著立法與司法，伴隨著儒家道德的法律化進(jìn)程，訟師職業(yè)的發(fā)展也迎來了新的契機(jī)。

唐朝，尤其是唐朝中后期，是訟師職業(yè)的一個很好的恢復(fù)時期。這在很大程度上歸功于《唐律疏議》的頒布，古今中外對《唐律疏議》都有極高的評價，認(rèn)為它“一準(zhǔn)乎禮以為出入，得古今之平”③，“揆道得其中，乘之則過，除之則不及”④，“洵三典之中制，而一王之良

法”⑤。而它，確實(shí)也配得上這些美譽(yù)，它使得禮與法的合一更加嚴(yán)絲合縫，法律規(guī)定更加詳盡、更加有章可循，一定程度上增加了法律的可預(yù)見性與穩(wěn)定性，為訟師充分發(fā)揮自身作用提供了關(guān)鍵性前提條件。

訟師職業(yè)在宋朝得到了較大發(fā)展，宋朝的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與唐朝相比有過之而無不及，人們的價值觀念也隨著宋朝經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及自身私有財(cái)產(chǎn)的增多發(fā)生了巨大的變化，人們不再愿意像砧板上的魚肉一樣“任人宰割”，更愿意借助訟師的力量來維護(hù)自身利益。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和民眾思想的開放為訟師教人詞訟、謀劃官司、代書文書等職業(yè)活動提供了一片“沃土”。

在元朝，訟師職業(yè)受到了一定程度的遏制。元朝是我國歷史上第一個由少數(shù)民族建立起來的全國性政權(quán)，隨著元朝的建立，部分少數(shù)民族入主中原，各民族之間相互融合，經(jīng)濟(jì)、文化、宗教交流的活躍又導(dǎo)致了公民在婚姻、田宅、錢債方面出現(xiàn)了新的民事活動，民事法律糾紛逐漸增多，為杜絕人民在訟師的幫助下進(jìn)行濫訴，元朝統(tǒng)治者通過制定法律，對訴訟的書狀格式進(jìn)行了明確的規(guī)定，并將書狀作為提起訴訟的首要條件。從制度規(guī)范的角度最大程度地防止訟師等法律制度規(guī)定之外的人員對訴訟制度的破壞。另外，中央為了緩解地方司法機(jī)關(guān)的訴訟壓力提倡由民間調(diào)解來解決民事糾紛，在這種非訴訟途徑下一些專門的調(diào)解人員應(yīng)運(yùn)而生，形成了對訟師職業(yè)的分化。訟師職業(yè)在明清時期得到了一定程度的擴(kuò)展。在明清時期，雖然由于封建專制集權(quán)達(dá)到了頂峰而產(chǎn)生了對訟師團(tuán)體相較于之前朝代更為嚴(yán)厲的打擊，但是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展下人們對自身利益的本能性保護(hù)使得這種打壓徒勞無功，訟師團(tuán)體的發(fā)展日漸興盛，無論是從訴訟活動的領(lǐng)域，還是從執(zhí)業(yè)活動的范圍來看，明清時代的訟師發(fā)展都達(dá)到了前所未有的程度。

三、 古代訟師發(fā)展成因

（一） 經(jīng)濟(jì)利益之間的沖突是訟師萌芽的土壤

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，只有人們之間有了利益沖突，特別是經(jīng)濟(jì)利益沖突，訴訟才會作為沖突的解決方式而出現(xiàn)。自西周中期以后特別是進(jìn)入春秋時期以來，鐵器牛耕的出現(xiàn)推動了生產(chǎn)力的發(fā)展，畜力耕作、人工灌溉、施肥翻土等先進(jìn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)技術(shù)的相繼出現(xiàn)也同樣對生產(chǎn)力水平的提升起到了極其重要的作用。生產(chǎn)力水平的空前提升帶動了社會財(cái)富的增加，人們開始利用這些先進(jìn)技術(shù)拓展自己的土地，形成了屬于民眾自己的“私田”。這在一定程度上構(gòu)成了對原先土地所有制的威脅，統(tǒng)治者為保證國家賦稅財(cái)政收入，實(shí)行“相地而衰征”“初稅畝”等改革，這些對私田征收實(shí)物地租的做法實(shí)際上承認(rèn)了個體經(jīng)濟(jì)以及私營土地的合法性，從而從國家層面確立了私人土地所有權(quán)這種利益的正當(dāng)性，而個體對這種利益的維護(hù)也就成為了必然趨勢。此時，出于個體對利益的維護(hù)，裁判作為針對糾紛的解決方式之一使用日益廣泛，而作為人民利益代言人的訟師也漸漸出現(xiàn)萌芽。

（二） 名家辯學(xué)思想是訟師執(zhí)業(yè)的理論支撐

春秋時期，出現(xiàn)了一種叫名家的思想學(xué)說，該思想最重要的部分即使辯學(xué)，但當(dāng)時還沒能形成體系。直至戰(zhàn)國時期，辯學(xué)思想才逐漸體系化，其中比較有代表性的學(xué)說及思想家有提出“合同異”的施惠，提出“離堅(jiān)白”的公孫龍。這些思想家常以極強(qiáng)的邏輯思維、精妙的言辭辯論、獨(dú)辟蹊徑的視覺角度來挑戰(zhàn)人們的常識性認(rèn)識。不過，辯學(xué)在最初的發(fā)展并不是特別順利，因?yàn)檗q學(xué)家的辯說常有思想與言辭相悖、是非與黑白相倒的弊端，所以人們總是將他們看作為玩弄權(quán)術(shù)的奸邪之人。上至朝廷、下至百姓都對辯學(xué)有著嚴(yán)厲的反對和打擊，以辯學(xué)為基礎(chǔ)產(chǎn)生的訟師活動也被各個朝代的律典明文禁止。訟師被嚴(yán)禁出庭參與訴訟活動，他們的實(shí)際工作多局限于幕后策劃以及替人寫狀詞這兩個領(lǐng)域之上。雖然訟師這一職業(yè)一開始并不被人們所看好，但是訟師作為私人利益的維護(hù)者，其嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈淖止Φ缀蛯I(yè)的法律知識有時又成為了人們在進(jìn)行訴訟過程中不可或缺的支持，而以辯學(xué)為主要特征的名家思想確實(shí)為訟師這一職業(yè)在當(dāng)時社會的實(shí)際運(yùn)行提供了理論支撐和技術(shù)支持。

（三） 成文法的頒布是訟師形成的最大動因

春秋以前，出于對政治特權(quán)的壟斷，統(tǒng)治階級從來不會向民眾公布法律的內(nèi)容，他們認(rèn)為只有在民眾對法律無法得知的情況下，才會產(chǎn)生畏懼、才會謹(jǐn)小慎微地行事，只有這樣才能夠凸顯統(tǒng)治者深不可測的威嚴(yán)。直至春秋時期，隨著禮崩樂壞所帶來的階級關(guān)系的巨大變化，新興統(tǒng)治者為了維護(hù)自身利益，要求對舊貴族法律的特權(quán)以及法律的秘密狀態(tài)進(jìn)行打破與重構(gòu)。在不斷反復(fù)的激烈斗爭中，鄭國、楚國、宋國、晉國等國家均制定并頒布了成文法，成文法頒布后在人民群眾中形成了人民知法、法無階級、民有爭心、不懼于上的局面。而訟師這一團(tuán)體則以當(dāng)時的法律為依據(jù)進(jìn)行執(zhí)業(yè)活動，人們雖然瞧不起訟師這一職業(yè)但是仍然無法完全避免與訟師接觸并依靠他們來維護(hù)自身利益，訟師的存在因?yàn)槌晌姆ǖ念C布進(jìn)而具有了存在的合理性及生存基礎(chǔ)，成為訟師這一職業(yè)形成最為直接的原因。

（四） 察舉制、科舉制成為訟師發(fā)展的“窗口”

中國的傳統(tǒng)社會是以專制權(quán)力為主導(dǎo)的社會，崔文化提出在權(quán)力社會里，政治人才是第一需要的人才⑥，統(tǒng)治階級所進(jìn)行的人才選拔也是將選任政治人才作為其第一要務(wù)。統(tǒng)治階級將政治倫理化，提煉出“德”與“忠”兩種人才選拔標(biāo)準(zhǔn)，并且將它們作為人才選拔的唯一標(biāo)準(zhǔn)⑦。隋朝時期我國確立了科舉制度，唐朝對科舉制度進(jìn)行了更進(jìn)一步的發(fā)展，統(tǒng)治階級無不堅(jiān)持著選拔政治人才為己所用的傾向。察舉制和科舉制有著明顯的政治人才選拔功能，在察舉、科舉制度建立并正式實(shí)施后，仕途不順且運(yùn)途不暢的士人在被察舉、科舉考試淘汰后逐漸成為訟師隊(duì)伍龐大的后備軍力量，構(gòu)成了訟師的預(yù)備隊(duì)伍，而這一趨勢隨著時間的推移日益明顯起來。在明清時期，訴訟制度徹底貫徹了書面主義，并且面向普通民眾開放，而這對于那些沒能金榜題名的士人從其他方面來謀求一項(xiàng)謀生手段而言不得不說是一個很好的契機(jī)。多數(shù)訟師原來都是生員或士人，而生員或士人之所以時常成為訟師，主要原因是他們不可能所有人都順利成為舉人、進(jìn)士，沒能成為舉人、進(jìn)士的生員雖然一般會選擇私塾教師作為職業(yè)，但由于該職業(yè)的收入微薄，他們往往兼職為別人代寫訟詞以賺取錢財(cái)，他們中的有的人則直接以此為全職，訟師職業(yè)也因此原因進(jìn)一步發(fā)展壯大。

（五） 立法的不完備為訟師活動打開了“缺口”

自春秋戰(zhàn)國以來，成文法相繼公布，辯士們開始依據(jù)法律并以法律為工具來對抗統(tǒng)治者。不過，專制王權(quán)的統(tǒng)治方式往往是法附于政，政治和法律是不相分離的，君主通常口含天憲，言出法隨，以自己的命令、口諭、詔書等為管理國家和人民的規(guī)則和尺度。立法程序具有極大的隨意性和不確定性，立法者也往往不具備專門的法學(xué)知識，所立的法律經(jīng)常不可言其科學(xué)性與邏輯性。夏、商、西周三代乃是我國禮制最鼎盛的時期之一，此時的法乃是禮的附屬物，雖然后來法也有所發(fā)展，但是卻不可避免法律的道德化傾向，而這種傾向常常會導(dǎo)致法律規(guī)定與社會實(shí)踐相脫節(jié)。由于我國古代行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)體制不相分離，一個地方的行政長官往往就是該地的司法長官，司法者在法律知識的掌握方面往往缺乏專業(yè)性，具有先天性缺陷?；谶@些原因，法律的制定與實(shí)施經(jīng)常漏洞百出。而這些卻為訟師這樣一個熟悉法律、運(yùn)用法律、以法制法的職業(yè)群體提供了一個進(jìn)入社會的契入點(diǎn)，成文法的出現(xiàn)讓訟師群體有法可依，而法律的不完備又為訟師群體展開職業(yè)活動創(chuàng)造了一個較大的空間。

余論

在中國歷史上，訟師這一職業(yè)群體自出現(xiàn)就一直受到打擊，且隨著中國社會的演進(jìn)，法律自身的得到了發(fā)展，民眾渴望得到法律公平的對待，然而民眾的力量在與官方抗衡之時畢竟是弱小的，此時訟師從法律方面對民眾進(jìn)行幫助就顯得不可或缺，這也成為了訟師這一職業(yè)得以發(fā)展的一個重要原因。在歷史的更迭中，訟師這類職業(yè)適應(yīng)了社會日新月異的變化，滿足了人民日益增加的訴訟需求，因而即使身處統(tǒng)治階級的抑制與打擊和人民的誤解與批判之中，訟師這類群體竟也在打壓中越發(fā)強(qiáng)大起來。

幾乎一切事物的發(fā)展都并非單一原因促成的，訟師從萌芽產(chǎn)生到發(fā)展壯大同樣也是多種原因共同作用的結(jié)果。經(jīng)濟(jì)利益的沖突、名家辯學(xué)的理論、成文法典的頒布、科舉考試的發(fā)展以及立法條文的缺陷無一不是訟師這支隊(duì)伍發(fā)展過程中的強(qiáng)大助力，而這些都為我們對訟師這一職業(yè)在我國的發(fā)展提供了思考角度與研究視角。

[注釋]

①金敏：《辯者鄧析》，讀書2019年04期，第127頁.

②胡旭晟：《獄與訟：中國傳統(tǒng)訴訟文化研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第245頁.

③《四庫全書唐律疏議提要》，載文淵閣四庫全書第672冊，臺灣商務(wù)印書館1983年版.

④柳赟：《唐律疏議序》，載國家圖書館出版社2005年版《故唐律疏議》.

⑤薛允升：《重校刊唐律疏議序》，載沈家本校光緒本《唐律疏議》，光緒十六年版.

⑥崔文化：《權(quán)力的祭壇》，工人出版社1988年版，第207頁.

⑦胡旭晟：《獄與訟：中國傳統(tǒng)訴訟文化研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第243頁.

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（作者單位：甘肅政法大學(xué)，甘肅 蘭州 730070）