吳徵磊

摘要：對于農(nóng)村宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)一直是中國農(nóng)民的奢望。對于農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題，可以從立法及現(xiàn)實層面來予以分析。建議逐步放開對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制，如設(shè)立農(nóng)村宅基地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓試點。同時進一步完善包括《物權(quán)法》《土地管理法》等法律在內(nèi)的規(guī)定，使農(nóng)民真正享有其應(yīng)當享有的權(quán)利。

關(guān)鍵詞：宅基地使用權(quán);流轉(zhuǎn);現(xiàn)狀;建議

農(nóng)村宅基地使用權(quán)作為我國特有的一種用益物權(quán)，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員（村民）在依法取得的集體組織所有的宅基地上建造自有房屋及其附屬設(shè)施，并對宅基地享有的占有、使用和有限制性處分的權(quán)利^[1]（P68）。

近半個世紀以來，對于農(nóng)村宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)一直是中國農(nóng)民的奢望。即使八十年代推行承包制后，他們也只擁有一部分不完整的權(quán)利，可以使用土地并享受收益，卻無法處置——包括出租、出讓、抵押等^{[2]（ P 6）}。對于現(xiàn)有農(nóng)用轉(zhuǎn)為非農(nóng)用的建設(shè)用地，農(nóng)村自用的建設(shè)用地轉(zhuǎn)為他用，其惟一的合法途徑即國家征地這條路。

但隨著農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展和城鎮(zhèn)化步伐的加快，大量農(nóng)民涌向城市，各種原因促使他們選擇在城市長期居住而打算賣掉農(nóng)村的房屋，而部分城鎮(zhèn)居民則迫于城市的高房價或其他原因需要在農(nóng)村買房^{[3]（P19-21）}，在這種供需刺激下，農(nóng)村房屋交易日益頻繁，出現(xiàn)了農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)象，同時亦產(chǎn)生了眾多“小產(chǎn)權(quán)房”。

一、農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題之分析

（一）農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)之立法層面分析

具有最高法律效力的1982年《憲法》第10條第4款嚴格規(guī)定“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”。但1988年憲法修改時將該條修改為“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。也就是說土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。而土地使用權(quán)包括國有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)。因此，我們有理由認為集體土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。而轉(zhuǎn)讓從某種意義上講，即流轉(zhuǎn)。具體形式包括出讓、出租、抵押、作價出資、作價入股等。

《土地管理法》第 62條規(guī)定：“農(nóng)村村民出賣、出租、贈與住宅后，再申請宅基地的，不予批準。”這表明《土地管理法》只是規(guī)定農(nóng)村村民出賣、出租、贈與住房后，再申請宅基地的，不予批準，而并未禁止農(nóng)村房屋的出賣。事實上，我國目前法律雖對宅基地并沒有非常明確規(guī)定，但《土地管理法》中關(guān)于集體土地使用權(quán)的相關(guān)硬性限制性條款正在逐步被修改。

《物權(quán)法》第153條規(guī)定：“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定”?？梢?，《物權(quán)法》對于農(nóng)村宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)的問題并沒有完全禁止，而是把集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)的立法設(shè)計交給了《土地管理法》和國家有關(guān)規(guī)定，這明顯是給將來放開宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)留下了法律空間。

《擔保法》第37條規(guī)定：“下列財產(chǎn)不得抵押：（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但本法第34條第（5）項、第36條第 3 款規(guī)定的除外”可以看出，《擔保法》對農(nóng)村宅基地使用權(quán)的抵押持禁止態(tài)度，但是其并未禁止農(nóng)民房屋所有權(quán)的抵押。這一禁止農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押的規(guī)定意在禁止其流轉(zhuǎn)，但實際上無法達到立法者預(yù)期效果，農(nóng)村宅基地使用權(quán)作為房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的附屬物也應(yīng)一并發(fā)生轉(zhuǎn)讓。

綜上，我國現(xiàn)行的法律和行政法規(guī)并無“禁止城市居民購買農(nóng)民的住宅”的直接性規(guī)定。

（二）農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)之現(xiàn)實層面分析

在一些經(jīng)濟較為活躍的地方，尤其是城市郊區(qū)、城鄉(xiāng)結(jié)合部或發(fā)達地區(qū)的農(nóng)村，宅基地私下流轉(zhuǎn)其實一直在隱蔽的活躍著，并形成了自發(fā)的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓（交易）隱形市場。農(nóng)村宅基地隱形市場的存在，導(dǎo)致集體土地流失。同時，因法律層面對此較為特殊的規(guī)定使交易糾紛不斷。司法實踐中，各地法院審理有關(guān)農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)案件時，對有關(guān)宅基地使用權(quán)案例裁判做法不一。這一方面體現(xiàn)出法律規(guī)范的模糊，更重要的是突顯了有關(guān)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題的法律價值上的認識差異。另一方面，有些法院審判時直接回避宅基地是否可以流轉(zhuǎn)這一棘手問題，而按合同關(guān)系進行解決，進而出現(xiàn)了“合法但不合理”的判決結(jié)果。

二、實施建議

（一）建議設(shè)立農(nóng)村宅基地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓試點

即可在一些農(nóng)村社會保障制度較為健全的地區(qū)先行試點。2019年中央1號文件提出，加快推進宅基地使用權(quán)確權(quán)登記頒證工作，力爭2020年基本完成，標志著農(nóng)村宅基地使用權(quán)的確權(quán)工作將進入尾聲;文件并已提出穩(wěn)慎推進農(nóng)村宅基地制度改革等等。同時，實行有償轉(zhuǎn)讓制度符合其經(jīng)濟發(fā)展和現(xiàn)實需要，有利于解決宅基地閑置浪費和保護耕地，有效利用土地資源等重要現(xiàn)實問題，并能積極探索有益經(jīng)驗，為完善農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度創(chuàng)造條件。

“這種‘開權(quán)之策是繼中央‘均田、‘免賦以后最為可行的革新政策，是較前兩者更大的農(nóng)業(yè)政策的調(diào)整，是聯(lián)通城市資本、金融資本與農(nóng)民資產(chǎn)的核心紐帶?！敝袊S河研究會理事武建東語。而更為突進的表述則是清華大學教授秦暉在媒體上發(fā)表的長篇文章《十字路口的中國土地制度改革》。文章認為針對目前農(nóng)村最嚴重的征地問題，土地私有化是較為可能和有效的解決方式之一^{[2]（ P 6）}。

（二）農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的立法性建議

為克服宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的不利影響及現(xiàn)行土地管理制度的種種弊端，我們可以在《憲法》和《立法法》的框架內(nèi)通過完善相關(guān)法律來實現(xiàn)農(nóng)村宅基地使用權(quán)的自由流轉(zhuǎn)，落實《憲法》第10條第4款的內(nèi)容，從法律上賦予農(nóng)村集體土地使用權(quán)與國有土地使用權(quán)同等轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。同時，我國應(yīng)加快建立和完善宅基地流轉(zhuǎn)的其他配套制度，對現(xiàn)有各類法律法規(guī)中相抵觸的、不利于宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的條文進行修訂。具體立法建議如下：

將《物權(quán)法》第152條修改為：“宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施?！睂⒌?53條修改為：“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員有權(quán)依法取得本集體經(jīng)濟組織內(nèi)的宅基地使用權(quán)，取得宅基地使用權(quán)后必須到相關(guān)登記部門辦理登記方可有效。在農(nóng)村社會保障體系建立相對完善的地區(qū)，經(jīng)村民會議2/3以上的多數(shù)同意，也可以采取出讓等有償使用方式取得宅基地使用權(quán)。國家保護宅基地使用權(quán)人依法、自愿、有償?shù)剡M行宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)”。此條修改既明確了宅基地使用權(quán)取得制度和自由流轉(zhuǎn)制度，又確立了取得宅基地使用權(quán)的生效模式，即采取登記生效主義^{?[4]（P32-34）}。

將《土地管理法》第64條修改為：“集體建設(shè)用地的使用者可以依法申請使用國有土地或集體建設(shè)用地的使用權(quán)，但應(yīng)當嚴格按照土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定的用途使用土地?！睆亩钩青l(xiāng)建設(shè)用地“同地、同權(quán)、同價”，逐步開禁農(nóng)村宅基地使用權(quán)在內(nèi)集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。（應(yīng)當說明的是自2020年1月1日起施行的《土地管理法》已經(jīng)將農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的條款予以刪除，并增加工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途的集體經(jīng)營性建設(shè)用地可以轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押等等）。

將《擔保法》第34條第3項修改為：“（3）抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、農(nóng)村宅基地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物”此條修改在抵押物里增加了“農(nóng)村宅基地使用權(quán)”。第37條第2項修改為：“（2）耕地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但本法第三十四條第（5）項、第36條第3款規(guī)定的除外”此項刪除“宅基地”，以解除對宅基地使用權(quán)抵押的限制。

總的來說，對于我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，是民心所向、大勢所趨，并且具有制度上的合理性。當然，目前農(nóng)村宅基地使用權(quán)還不具備完全自由流轉(zhuǎn)的條件，但可以在農(nóng)村社會保障制度較為健全地區(qū)（比如上海、深圳等地）的農(nóng)村先行試點，以獲得流轉(zhuǎn)的經(jīng)驗。

參考文獻

[1]梁慧星.中國物權(quán)法研究（下冊）[M]北京：法律出版社，1998.

[2]南方周末[N].2007-03-28.

[3]郭明瑞.關(guān)于宅基地使用權(quán)的立法建議[J]法學論壇，2007（01） .

[4]韓世遠.關(guān)于宅基地的立法問題分析[J]政治與法律，2006.