馮月朋

摘 要： 從我國現(xiàn)狀來看，基于世貿組織和美國的影響，對計算機軟件采取了著作權保護模式，一度為我國軟件行業(yè)貢獻了不可替代的作用，但隨著計算機技術的不斷發(fā)展，著作權保護軟件疲態(tài)盡顯，不斷涌現(xiàn)的新問題沒有定論。當代社會是一個高度信息化的社會，在信息化社會中，其傳播信息最重要的媒介就是互聯(lián)網(wǎng)以及以計算機為核心的硬件技術，然而，計算機軟件在其中所發(fā)揮的作用更是不可缺少。

關鍵詞： 計算機軟件產權;著作權;知識產權;侵權

【中圖分類號】D913.4 ? ? 【文獻標識碼】A ? ? 【DOI】10.12215/j.issn.1674-3733.2020.37.222

在定義計算機軟件產權之前，應該先明確計算機軟件，關于計算機軟件的概念，各國沒有統(tǒng)一的定論，但對于軟件的內涵和外延，世界上大多數(shù)國家都采用了世界知識產權組織的建議?！侗Ｗo計算機軟件示范法條》中把計算機軟件分為“計算機程序、程序說明和程序使用輔助材料”。我國也采用了其中的建議。知識產權也稱為“知識所屬權”指權利人就其智力勞動成果所享有的財產權利，由國家賦予權利人對其智力勞動成果在一定期限內享有的專有權和獨占權。知識產權本質上是一種無形財產權，它的客體是人們在科學、技術、文化等知識形態(tài)領域中所創(chuàng)造的精神產品，即知識產品，是一種無形財產或者一種沒有形體的精神財富，是創(chuàng)造性的智力勞動所創(chuàng)造的勞動成果。計算機軟件產權是計算機軟件人員對自己的研發(fā)成果依法享有的在一定期限內的專有權和獨占權。

軟件產權的內容是存在于軟件產權人與他人之間的權利義務關系。由于各國文化差異和科技發(fā)展水平不同，所以各國法律規(guī)定的軟件產權人所享有的專有權利并不完全一致，但其基本內容是相同的。計算機軟件產權的內容包括精神權利和財產權利兩大類。軟件產權中的精神權利又稱人身權利，是指軟件作者對其作品所享有的以精神利益為內容的權利。一般而言，精神權利具有永久性、不可分割性和不可剝奪性的特點。軟件產權的財產權利包括使用權、取得報酬權和轉讓權。

我國已經(jīng)成為了計算機軟件大國，在軟件制作、軟件發(fā)行出版和軟件商用等產業(yè)領域已經(jīng)走在了世界前列，作為新興產業(yè)的計算機軟件行業(yè)，發(fā)展前景巨大。然而，計算機軟件在飛速發(fā)展的同時，由于我國相關法律的滯后和制度的不完善，導致了盜版軟件、非法軟件、病毒軟件等隨之出現(xiàn)，不僅給軟件發(fā)明人帶來了巨大損失，給使用者帶來了負面影響，而且對我國的軟件產業(yè)發(fā)展帶來了極大地危害。因此，我們必須要對這一問題加以重視，加大對計算機軟件的法律保護力度，完善相關法律措施和制度，切實維護好軟件發(fā)明人的權利，為使用者提供一個安全、可靠的軟件環(huán)境，為我們的軟件產業(yè)健康發(fā)展提供保障。

從我國計算機軟件產權立法和司法現(xiàn)狀來看，1990年9月7日通過的《中華人民共和國著作權法》，開始將計算機軟件納入著作權保護體系。國務院于1991年5月24日通過《計算機軟件保護條例》，即是與《著作權法》配套的規(guī)定計算機軟件著作權保護辦法的行政法規(guī)。我國從而初步建立了軟件產權法保護的體系。我國于2001年修訂了《著作權法》，新法明確計算機軟件的保護辦法由國務院另行規(guī)定。國務院頒布了新的《計算機軟件保護條例》。使國內法律與國際條約接軌，縮小了合理使用的范圍，提高對計算機軟件的版權保護水平。這一系列的法律法規(guī)構成軟件著作權保護的基本法律框架。我國對計算機軟件的保護從立法上已達到 TRIPS 協(xié)議的要求，目前所面臨的問題主要是如何在司法實踐中逐步落實并加大對軟件的保護力度。由于軟件的產品技術性很強，如何認定軟件產權侵權及如何適用法律一直是困擾軟件司法實踐的難題。

軟件的著作權保護，離不開對與軟件的著作權侵權行為的認定，以及對被侵權的作品進行評價，主要在于弄清侵權的具體類型，判定標準，判定侵權過程中是否存在問題。軟件著作權侵權類型主要有侵犯發(fā)表權、侵犯修改權、侵犯署名權等多種形式。侵犯發(fā)表權指的是軟件作品未經(jīng)權利人同意被權利人以外的人發(fā)布。軟件著作人對自己的軟件作品享有排他的公開發(fā)表權，其他任何人都無權在未得到權利人的授權情況下擅自發(fā)表原作者的作品。一旦行為人存在這種行為，便構成對發(fā)表權的侵犯。侵犯修改權即未經(jīng)軟件著作權人或其合法受讓人的同意，對軟件進行了修改或者翻譯或注釋，此類行為應經(jīng)軟件作品原始版本的版權所有者允許，允許后所修改或新增部分之版權屬于創(chuàng)作者，否則是侵權行為。

軟件產權脫胎于著作權，但又因為這個行業(yè)的迅速發(fā)展，產生了明顯的特異性，需要在著作權的框架上進行特別設計。本文認為，應該從以下方向做出努力：

第1，沿用著作權中思想與表達兩分法。隨著計算機軟件技術的發(fā)展，軟件的結構日趨復雜，其思想與表達變得越來越難以區(qū)分。在一些情況下，思想和表達只是一個相對的概念，此時嚴格區(qū)分思想與表達并無實際意義，如當軟件可供選擇的表達方式只有有限幾種時，就很難區(qū)分其表達和思想，對于這種情況，我國《計算機軟件保護條例》采取的就是較為靈活的處理方式，認為這種情況下的表達相似不構成侵權。思想表達兩分法原則在軟件技術發(fā)展初期被廣泛適用到軟件侵權案中，但現(xiàn)在各國對其運用越來越謹慎。

第2，堅持“結構、順序與組織判斷法”原則?！敖Y構、順序與組織判斷法”原則在國際上被簡稱為SSO原則，其中結構是指計算機軟件程序中的各個組成部分，如指令、程序段、數(shù)據(jù)結構等。順序即計算機軟件程序的處理流程，指通過軟件開發(fā)者的工作，讓完成的軟件產品先執(zhí)行哪些結構、后執(zhí)行哪些結構的先后次序。組織是指計算機程序的結構之間、流程之間以及結構與流程之間相互關系的總體安排，包括程序的層次嵌套關系、調用從屬關系、串行并行關系等。在判定軟件侵權案件中，法官和司法鑒定人員通常將計算機軟件程序的結構、順序、結構相似作為界定兩個計算機軟件產品之間存在實質上相似的判斷依據(jù)，而不會僅因為一些不重要的表面變動而影響對其是否侵權的判定。

第3，侵權判斷中考慮一般情境。一般情境法指對于為了表達而使用的標準、情境或是對處理某一特定思想、流程或發(fā)現(xiàn)具有共通性質的因素，以及由于軟硬件規(guī)格、兼容性要求等外部因素而衍生出的表達部分均應予以濾除，過濾后進行比較，將軟件程序的剩余部分與被控侵權的軟件進行比較，并決定是否對有原創(chuàng)性的軟件進行了復制，以確定是否侵權。

第4，完善“抽象一過濾一比較三步判斷法”。第一步，“抽象法”，即首先要把原被告軟件作品中屬于不受版權保護的“思想”本身從“思想的表達”中剔除出去。如果只是創(chuàng)作或設計思想本身相同，即使這種相同表現(xiàn)為相同的程序結構，也不構成侵權。第二步，“過濾法”，即把原被告軟件作品中相同且都屬于公共領域內容的思想表達刪除出去。對于計算機軟件應過濾掉一些成分，包括涉及到的內部功能、外部事實以及取自公共領域作品的成分。第三步，“對比法”，即通過抽象、過濾之后，對原被告軟件作品進行對比，如果被告軟件作品所剩下的部分中仍有實質性內容與原告軟件作品相同，則有可能認定侵權成立。

第5，完善侵權判定中的鏡像復制法。“鏡像復制法”是一個形象的稱呼，是指以鏡子反射的原理來判斷是否構成侵權。如果兩個軟件產品相對應的內容是一致的，則認為是實施了復制行為，構成侵權。如果兩個軟件產品有不同之處，通過鏡子反射的內容并非完全一致，就認為不構成侵權。但實際上以鏡子反射原理來判定是否構成軟件產權侵權的傳統(tǒng)的鏡像標準并不能真正起到對版權人合法權利進行保護的作用。若以這個標準來確定是否構成軟件侵權，則軟件的版權人很難判斷自己的軟件是否被侵權。因為很少會出現(xiàn)計算機程序和文檔完全一致的兩個軟件，這樣的侵權行為太明顯，事實上侵權者都會對軟件進行一定的修改。因此，“鏡像復制法”原則并不利于保護軟件產權人的合法權利，各國在司法實踐中也鮮有采用該原則作為判斷標準的。

軟件最終是要為人服務的，對軟件的知識產權進行保護，關系到每個使用者的切身利益。因此根本上還要從人們的思想意識入手，提高人們軟件知識產權保護的法律意識。一方面，政府部門和教育部門應當注重對民眾的法律教育，既要讓大眾了解軟件知識產權對于開發(fā)者的重要性，知曉盜版軟件對于自身使用和開發(fā)者利益的危害，還要讓大眾明確使用盜版軟件是違法行為，發(fā)揮起大眾抵制和舉報盜版軟件的熱情。另一方面，政府監(jiān)管部門也應當加大對違法企業(yè)的查處力度，對涉及制造和傳播盜版軟件、病毒軟件的企業(yè)相關責任人要及時依法處理。同時，要對造成較大經(jīng)濟損失的不法人員要從嚴治理。

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