林如苗

（云南天外天律師事務所 云南 昆明 650011）

1 案情簡介

2015 年10 月，張某與陳某簽訂《建筑施工合同》，約定陳某為張某修建一幢高五層半的民用住房，包工不包料，建筑面積約1200m2。房屋修建過程中，因承包人陳某對施工現(xiàn)場管理不善，施工質(zhì)量把關不嚴，導致房屋從1 樓開始便出現(xiàn)柱子爆裂傾斜、鋼筋彎曲等質(zhì)量問題。房屋整體傾斜達140mm 無法入住,張某多次要求陳某修復整改無果，且至今尚有部分工程未完成而擅自停工，故而訴至法院要求陳某返還已經(jīng)支付的工程價款及賠償因工程質(zhì)量不合格給其造成的損失。

2 案件經(jīng)過

2.1 本案一審階段

張某一審階段未委托筆者代理此案，其作為原告先后2 次申請法院對涉案房屋施工質(zhì)量進行鑒定。因第一次鑒定過程中鑒定人資格不合法，而重新啟動第二次鑒定。因在一審過程中，存在超范圍鑒定及適用鑒定技術標準錯誤的關鍵性問題未及時提出并進行補充鑒定（說明），混淆了“房屋是否屬于危險性房屋”與“房屋施工質(zhì)量是否合格”的基本概念，導致一審敗訴。

2.2 本案二審階段

張某拿著一審判決，很焦急地找到筆者。經(jīng)過認真了解案件一審經(jīng)過并仔細研究《鑒定意見》，中肯地建議當事人及時提起上訴。在二審中，筆者及另一名代理律師先后2 次到張某房屋現(xiàn)場查看，并認真查閱相關技術規(guī)范。

主要提出如下代理意見:

（1） 事實認定不清。房屋施工質(zhì)量是否合格，是本案的核心問題；這一關鍵事實的認定在一審中被遺漏。

（2） 認定房屋施工質(zhì)量是否合格的標準錯誤。一審錯誤認為“如果案涉房屋不屬于危險性房屋，則施工質(zhì)量必然合格?！?/p>

（3） 鑒定技術標準適用錯誤。本案委托鑒定事項是為查明房屋施工質(zhì)量是否合格，而非查明房屋是否屬于危險性房屋。施工質(zhì)量鑒定和房屋危險性鑒定是兩種不同的鑒定，適用標準不同。本案并不適用《危險房屋鑒定標準》（JGJ125-2016）。

（4） 居民自建2 層（不含2 層）以上房屋，工程價款、施工質(zhì)量依法應納入《中華人民共和國建筑法》的調(diào)整。

（5） 工程施工質(zhì)量不合格，不存在結(jié)算的基礎；承包人應賠償由此給發(fā)包人造成的損失。

（6） 一審判決對鑒定意見采用不能排除合理懷疑的證明標準是不恰當?shù)?，根?jù)《中華人民共和國民事訴訟法》司法解釋第一百零八、一百零九條之規(guī)定，鑒定意見應采用高度蓋然性證明標準。

最終，二審法院采納了筆者的代理意見，將案件以事實認定不清為由發(fā)回一審法院重審。

2.3 本案重審階段

重審法院多次要求我方重新鑒定，我方反復釋明本案不存在需要重新鑒定的法定情形，再次重新鑒定會給張某增加不必要的經(jīng)濟負擔及時間成本。盡管如此，重審法院仍要求張某的代理人（筆者和另一名律師）到法院作釋明筆錄；法院認為案件事實尚未查清，如果不啟動重新鑒定程序，則敗訴的風險由我方自行承擔。

關于是否啟動重新鑒定程序，作筆錄時我方向重審法院提出以下代理意見：

（1） 原一審鑒定意見中，評定施工質(zhì)量是否合格的技術規(guī)范適用錯誤。《危險房屋鑒定標準》并不適用于本案房屋。

（2） 原一審法院并未委托鑒定中心對房屋危險等級進行鑒定，只委托對房屋施工質(zhì)量是否合格進行鑒定。房屋危險等級與房屋施工質(zhì)量不是同一概念。鑒定中心存在著超范圍鑒定。

（3） 重新鑒定，具有嚴格的限制條件。根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》 第三十七條、四十條之規(guī)定精神，要盡量避免重新鑒定。本案在原一審過程中，已經(jīng)鑒定過2 次，所以原則上不宜再重新鑒定。

（4） 關于已經(jīng)采集的鑒定基礎數(shù)據(jù)可以繼續(xù)沿用，對于未能陳述清楚的鑒定事項，可以要求鑒定中心作補充說明。原鑒定中心遺漏的鑒定事項，影響查明案件事實的，由其作補充鑒定。

（5） 建議：需要原鑒定中心補充說明或補充鑒定的，由法院書面通知原鑒定中心。若被告認為原鑒定意見有需要作補充鑒定或說明的內(nèi)容，應盡快向法院提出，以便原鑒定中心一次性完成。最終，重審法院采納筆者意見。致函鑒定中心，要求其對部分有異議的鑒定事項進行補充說明。隨后，鑒定中心向法院出具了補充說明。

鑒定中心結(jié)合重審法院的致函內(nèi)容，主要對以下事項進行了補充說明：

（1） 因為法院委托書中，并沒有要求對“是否屬于危險房屋或者危險房屋等級”進行鑒定，所以鑒定中心不對這部分內(nèi)容進行鑒定，也不指出房屋的危險等級。對于“危險房屋”的相關部分內(nèi)容給予撤銷。

（2） 對房屋施工質(zhì)量不合格的原因，進行了進一步分析和說明。

（3） 針對房屋存在質(zhì)量問題的修復方案，從安全性、可操作性、耐久性、經(jīng)濟性四個方面進行了論述。

至此，有效避免了多次重復的鑒定，為張某節(jié)約了訴訟成本和時間。

此外，筆者還依法向法院申請具有工程專業(yè)知識的人員1 名（一級建造師、高級工程師）出庭，就工程質(zhì)量專業(yè)問題發(fā)表意見。

筆者在開庭前認真梳理案件經(jīng)過，找出原一審階段、二審階段的爭議焦點，結(jié)合在重審法院作鑒定釋明筆錄時法官關注的問題，逐一列出開庭時向?qū)＜野l(fā)問的提綱。并反復推敲修改，力求發(fā)問時言簡意賅、直擊要害；結(jié)合鑒定技術規(guī)范的適用、施工質(zhì)量問題的形成原因、傾斜的國家標準限值等因素，最終共草擬出11 個問題。

筆者及另一名代理律師邀請專家在開庭前一天，到涉案房屋現(xiàn)場勘查，在張某的介紹下，每一層樓存在的質(zhì)量問題均現(xiàn)場拍照并做好詳細記錄。

開庭時，專家對審判人員及原、被告雙方代理律師提出的問題一一進行了解答。其在庭審及出具的書面專家意見中特別講到：

（1） 本案房屋鑒定不適用《危險房屋鑒定標準》（JGJ125-2016），因該標準適用于高度不超過100m 的既有房屋的危險性鑒定，既有房屋為建成2 年以上且已投入使用的房屋。

（2） 本案房屋應適用《混凝土結(jié)構(gòu)施工質(zhì)量驗收規(guī)范》（GB50204-2015）和《民用建筑可靠性鑒定標準》（GB50292-2015）。

（3） 根據(jù)鑒定意見及其補充說明的檢測數(shù)據(jù)，本案房屋的主要問題：一是房屋的傾斜和層間位移超限；二是鋼筋的位置不滿足混凝土結(jié)構(gòu)施工質(zhì)量驗收規(guī)范的要求。

開庭時，關于房屋是否已經(jīng)交付使用的問題，陳某多次陳述已經(jīng)交付使用。為查清這一事實，筆者在重審開庭時申請法官去張某房屋現(xiàn)場查驗。重審法官于開庭后第三天到房屋現(xiàn)場查驗，對房屋是否已經(jīng)交付使用、是否存在傾斜等問題進行了一一核實。

在實踐中，居民自主建房逐漸呈現(xiàn)投資大、規(guī)模大的特點。建造成本百余萬元的自建房屋，對于發(fā)包人而言，可能是傾其所有；而對于具有建筑勘察、設計、施工等資質(zhì)的承包人來講，其往往無意涉入該市場；即便愿意承接建設房屋，高昂的建造成本往往也是發(fā)包人無法接受的。

根據(jù)建筑市場慣例，居民自主建房發(fā)包人往往只能選擇將工程發(fā)包給一些施工隊，施工隊多數(shù)不具備建筑施工資質(zhì)而直接施工，將會產(chǎn)生較多的質(zhì)量問題；該類房屋施工質(zhì)量不合格，同樣影響著公眾的人身及財產(chǎn)安全。此外，該類型的房屋在建設過程中，勘察、設計、監(jiān)理等階段幾乎處于“真空狀態(tài)”。

在合同簽訂方面：一是發(fā)包人與承包人往往采用口頭約定方式，并未簽訂書面合同，導致發(fā)生糾紛時舉證困難。二是即便簽訂了書面合同，也是寥寥數(shù)語非常簡單。對施工合同中關于工期、質(zhì)量、價款等核心條款通常約定不明確；或者即便有約定，但對違約責任及索賠條件等關鍵內(nèi)容約定非常模糊，發(fā)生糾紛時難以找到維護己方權(quán)益的合同依據(jù)。

3 結(jié)語

在簽訂合同方面：發(fā)、承包雙方盡量采用書面形式，尤其對工期、質(zhì)量、價款等核心內(nèi)容需約定清楚，以便維權(quán)及索賠有據(jù)可依。

在立法方面：完善該類型房屋建設的具有可操作性的市場準入及質(zhì)量監(jiān)管制度，提高該類型房屋的整體建設質(zhì)量，確保建得起、建得好、住得進，實現(xiàn)真正的“居者有其屋”。