摘 要：民法與商法的關(guān)系一直以來都是民商法學(xué)者所熱衷討論的熱點(diǎn)問題，隨著民法典的頒布，民商法關(guān)系應(yīng)如何定位又被重新提起。作為民商事立法的兩種基本模式即民商合一和民商分立在國內(nèi)國外都受到了民商法學(xué)者的熱烈討論。按照如今的立法趨勢來看，我國所采取的應(yīng)當(dāng)是民商合一的立法模式，但是由于商法的獨(dú)特性導(dǎo)致民事法律規(guī)范不能將其完全概括，所以，是否有必要制定商法通則成為我們目前所要思考的問題。在民法典頒布的背景下，必須對我國民商法的關(guān)系作出重新定位。

關(guān)鍵詞：民法典;民商合一;民商分立;商法通則

引 言

隨著今年兩會的順利落幕，這部千呼萬喚的民法典終于躍入了大眾的視野，成為社會各界所討論的熱點(diǎn)話題。民法典是我國首部以法典命名的法律，被譽(yù)為“社會生活百科全書”，與百姓的生活息息相關(guān)。但是民法典頒布后，商法和民法的關(guān)系應(yīng)法律處于何種位置，成為了目前民商學(xué)者所討論的重點(diǎn)問題。對于民商法關(guān)系的解決不僅會影響我國法律體系的建構(gòu)，而且對中國的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展也具有重大影響。根據(jù)我國現(xiàn)有立法來看，我國應(yīng)當(dāng)是更加傾向于民商合一的立法模式，但是根據(jù)我國所頒布的《民法總則》以及《民法典》，其中并沒有體現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的民商合一。正是由于有些商事規(guī)范不適宜放入民法典之中，所以，制定專門的商事規(guī)則具有顯著的必要性。在民法典頒布的今天，我們需要了解民法典的體系結(jié)構(gòu)，明確民法典中有關(guān)的商事法律的規(guī)范，從而對民法與商法的關(guān)系進(jìn)行進(jìn)一步的分析，確保商事法律關(guān)系得到有效的保護(hù)。

一、民商事立法模式概述

民法和商法的關(guān)系一直以來都是學(xué)者爭論不休的熱點(diǎn)話題，尤其是在民法典頒布后，民商關(guān)系的問題就更加突出。民法典頒布后商法應(yīng)當(dāng)去往何處？民法和商法的關(guān)系到底應(yīng)該如何定位？這些都應(yīng)該是我們?nèi)缃裨诿穹ǖ漕C布背景下所要進(jìn)行思考的基本問題。根據(jù)傳統(tǒng)民商法的立法模式，大陸法系對于民商法立法模式基本有兩種，即民商合一模式和民商分立模式。

（一）民商合一的立法模式

民商合一就是指民事法律和商事法律統(tǒng)一立法，將商事方面的內(nèi)容編入民法典中。采用民商合一立法模式的主要有瑞士以及意大利等國家，這些國家都是在私法領(lǐng)域上僅制定了民法典，沒有另行制定商法典。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民法和商法的交流愈加緊密，共同服務(wù)于市場經(jīng)濟(jì)。而采用民商合一的立法模式更加順應(yīng)于當(dāng)今私法一體化的主流，也可以節(jié)約司法資源，保證我國立法體系的統(tǒng)一。但是，民法和商法價值取向的不同使得民法與商法在調(diào)整范圍、調(diào)整方法及制度設(shè)計上均有很大區(qū)別，所以民商合一的立法模式忽略了商法的特殊性，不能解決商法的獨(dú)立性問題。

（二）民商分立的立法模式

民商分立簡單的來說就是在民法典之外，再制定一部商法典。而在國際上采取民商分立的代表性國家主要有法國，德國、日本等，這些國家都是分別制定了民法典和商法典。部分學(xué)者認(rèn)為，商法具有其獨(dú)立性，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)進(jìn)行立法，這樣有利于商事糾紛的妥善解決。但是，民商分立也有不足之處，由于市場經(jīng)濟(jì)的多變性與法律的滯后性，商法典嚴(yán)密的法典結(jié)構(gòu)很難適應(yīng)瞬息萬變的市場經(jīng)濟(jì)。

（三）我國的民商事立法模式

長久以來，關(guān)于我國的立法模式應(yīng)當(dāng)采用民商合一還是民商分立的爭論一直存在。有學(xué)者認(rèn)為我國的立法模式屬于民商合一，但是部分學(xué)者認(rèn)為民法中沒有包括商事法律的特性，所以不應(yīng)當(dāng)屬于民商合一的法律體系。在民法典頒布之后，民商合一的立法模式更加占據(jù)主流地位，根據(jù)江必新學(xué)者表示;“民法典采取的是民商合一的體例”。由此可知，我國目前關(guān)于民商事立法模式上所采取的應(yīng)當(dāng)屬于民商合一的立法模式。

二、民法典時代下商事通則制定的可行性分析

在民商分立和民商合一的立法模式之外，我國還部分學(xué)者提出可以訂立折衷的立法模式，就是在制定民法典的基礎(chǔ)上，再制定一部商法通則，對商法關(guān)系進(jìn)行整體規(guī)制。在我們目前大趨勢實(shí)行民商合一的背景下是否還有必要制定商法通則，根據(jù)筆者的觀點(diǎn)，制定商法通則是有必要的，主要理由如下;

（一）商法具有特殊性

我國許多學(xué)者認(rèn)為民商合一模式的最大弊端就在于其忽略了商法的獨(dú)立性和特殊性，從而導(dǎo)致商法的部分交易習(xí)慣和交易規(guī)則不能在民法典中得到體現(xiàn)。商法的特殊性主要體現(xiàn)在商法的適用范圍、主體規(guī)則、交易習(xí)慣等方面;商法是適用于商業(yè)活動的法律，商業(yè)活動的主要特征是營利性，這也是商事主體和民事主體不同的地方，商事交易更加追求效率;而商法規(guī)則只針對商主體適用，將商事主體納入民法典中便不能凸顯其特殊的主體地位。正是因為商法具有獨(dú)立性和特殊性，很多方面的規(guī)則不能融入于民法規(guī)范中去，所以，制定商法通則顯得尤為必要，這樣可以最大程度上保障商法的特殊性，從而保障商法的交易規(guī)則和交易習(xí)慣的順利進(jìn)行。

（二）商事單行法未能形成統(tǒng)一的商事規(guī)則

雖然改革開放以后，我國在各商事領(lǐng)域都陸續(xù)的制定商事單行法規(guī)，包括《公司法》、《合伙企業(yè)法》以及《破產(chǎn)法》等。但是，這些商事單行法具有針對性強(qiáng)、適用領(lǐng)域單一的特點(diǎn)，僅僅考慮個別具體領(lǐng)域的單一需求，沒有考慮商事整體的需求，所以尚未形成調(diào)整共性的商事關(guān)系的一般規(guī)則。另外，如果僅僅靠多個單行法律來對商法的原則特征以及交易習(xí)慣加以規(guī)定，會導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)，也會導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)過于分散，運(yùn)用法律分散的情況出現(xiàn)。

根據(jù)我國新頒布的民法典來看，其實(shí)不能說實(shí)質(zhì)意義上的民商合一，因為其中有關(guān)于商法的條例寥寥無幾，大部分涉及商法的條文原理都是結(jié)合著民法和商法的共性，商法的特殊性在其中根本無所體現(xiàn)，商法通則的制定已成我國民商法制發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。所以，我國應(yīng)當(dāng)在民商合一的背景下，尊重商法的獨(dú)立性，頒布商法通則，對商事中的特殊要件進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，確保商法的特殊性。這樣不僅可以使商法制度自身更加體系化、科學(xué)化，也可以填補(bǔ)我國商事法律規(guī)定不足，協(xié)調(diào)相關(guān)法律規(guī)制之間矛盾與沖突。

三、民法典頒布背景下對我國民商法關(guān)系的再定位

無論從商事法律的獨(dú)特性來看，還是從民事法律的兼容性來看，民法典都不能將全部的商法規(guī)范納入其中，因此有必要對民法典頒布背景下的民商法關(guān)系進(jìn)行重新定位，厘清二者之間的具體關(guān)系。而傳統(tǒng)民商合一和民商分立這種非此即彼的立法模式也具有弊端，所以應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)的民商事立法模式進(jìn)行反思，從而找到協(xié)調(diào)民商事關(guān)系的解決方法，以實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系調(diào)整的最優(yōu)社會效果。

（一）對傳統(tǒng)民商事立法模式的反思

如上文所述，無論是民商合一還是民商分立的立法模式都有其固有的弊端，民商合一會忽視商法的特殊性，而民商分立不能隨著社會經(jīng)濟(jì)的變化而進(jìn)行修正。所以，應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)的民商事立法模式進(jìn)行反思，需求新的立法模式來更好的適應(yīng)我國法律體系的發(fā)展。民法典頒布之后，我國的立法模式便明確民商合一的立法模式，但是我們可以看到民法典并沒有實(shí)質(zhì)的民商合一，而我國的商事立法一直采單行法模式，因而顯得體系龐雜且亂。另外，我國目前的商事立法也沒有對商法中的一般性規(guī)則進(jìn)行規(guī)定。如前文所述，我國可以在民法典的基礎(chǔ)上，對民法典未涉及的問題進(jìn)行單獨(dú)立法，即制定商法通則。在民商合一的基礎(chǔ)上，在民法典頒布的背景下，制定商事通則，重塑民商法關(guān)系。

（二）在民商合一模式的基礎(chǔ)下制定商法通則

民法典的頒布使其成為了定位為民事權(quán)利和民事法律行為的基本法，但是在民法典頒布之后，仍然應(yīng)當(dāng)注意商法的獨(dú)立性。民法典有其局限性，很難對與市場經(jīng)濟(jì)高度關(guān)聯(lián)的交易進(jìn)行有效調(diào)整。民法典不能定位為市場經(jīng)濟(jì)的基本法。從民法典頒布的基礎(chǔ)上來說，我國的民商法關(guān)系更類似于民商合一的狀態(tài)，但是，這種體制對商事行為的調(diào)整缺乏統(tǒng)一性和系統(tǒng)性。在我國目前的立法模式下，應(yīng)當(dāng)在民法法典化與商法單行法的基本立法格局之下，對商法通則進(jìn)行單獨(dú)立法。

在我國目前的立法現(xiàn)狀下，民法典的體系并沒有對商法的一般原則進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定，而這也給商法總則的制定留有空間，從而保證商事法律規(guī)范能夠在現(xiàn)實(shí)中充分發(fā)揮作用。雖然我國一直所采用的商事立法模式是頒布單行商事法律的立法模式，但是我國也需要商事通則來統(tǒng)領(lǐng)商事單行法，并且調(diào)整商事關(guān)系。如前文所述，我國應(yīng)該在民法典下制定商事通則;首先，結(jié)合當(dāng)代商事交易方式對民法典中未涉及到的商事一般規(guī)則進(jìn)行規(guī)定，尤其是涉及到商法特殊性以及獨(dú)立性的一般性商事規(guī)則。商事通則的制定不需要有制定商法典強(qiáng)的理論性、技術(shù)性和操作性的要求，相對來說較適合我國目前的國情。其次，應(yīng)當(dāng)將我國各個單行條例中統(tǒng)一的商法原則與理念納入到商法典中來，系統(tǒng)高效的對商事法律進(jìn)行規(guī)范。最后，我國目前的國情不適合制定商法典，但是在民法典頒布之后也不應(yīng)該繼續(xù)發(fā)行各類商事單行法，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合民法典的規(guī)定，制定商事通則來將單行的商事法律體系化，解決單行商事法律雜亂的問題。

結(jié) 語

隨著民法典的正式出臺，我國的法律體系逐步趨于完善，在民法典頒布的大背景下，商事立法也要盡快進(jìn)行完善，從而使國家的法律制度更加健全。根據(jù)我國現(xiàn)狀來看，民商關(guān)系不應(yīng)當(dāng)僅僅限定于民商分立和民商合一這種非此即彼的關(guān)系。由于因為民法和商法部分內(nèi)容的相互融通性，制定民法典是必不可少的，但是由于商法有自身獨(dú)特性，有限的民法兼容性并不足以將商事法律規(guī)范納入其中，所以，需要對商法特有的規(guī)則制定一般性的通用法律。在民法典頒布的背景下，我國應(yīng)當(dāng)在民商合一立法模式的基礎(chǔ)上立足于社會實(shí)際采取民法典、商法通則的一種立法模式，從而能夠在民法典時代下完善和建構(gòu)商事立法體系，使民法典和商法通則相互配合，共同推動著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

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作者簡介：董思琪（1995年9月），女，漢族，陜西渭南，碩士，北方民族大學(xué)，研究方向、法學(xué)理論。