劉亞玲 饒 婷 李浩浩

上海市長寧區(qū)人民法院，上海 200050

一、實證考察：建設(shè)工程施工合同無效后賠償責任審理困境

（一）2019年上海法院審結(jié)建設(shè)工程施工合同糾紛概況

根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)公開信息，2019年上海法院審結(jié)建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，認定建設(shè)工程施工合同無效案件61例，合同無效后主張賠償損失案件22例。主張賠償損失的具體內(nèi)容主要是工程款利息、違約金，還有少數(shù)主張預(yù)期租金、廣告收入等損失。

主張賠償損失的案件在裁判結(jié)果上主要呈現(xiàn)以下特點：1.總體支持率較低。主要體現(xiàn)在當事人難以舉證證明損失發(fā)生；當事人依據(jù)建設(shè)工程施工合同約定主張違約金，因合同認定無效而被駁回。2.賠償損失類型單一。實踐中通常存在工期延誤損失、租賃設(shè)施設(shè)備損失、預(yù)期利益損失等，但受限于舉證難及認定難，裁判結(jié)果集中于僅支持工程款利息損失。3.重工程款輕損失。體現(xiàn)在建設(shè)工程施工合同糾紛訴訟目的通常以解決工程款支付為主，相對來說賠償損失舉證困難，認定難度較大而受到忽視。

（二）建設(shè)工程施工合同無效后損失認定難點

審判實踐中，建設(shè)工程施工合同無效后賠償損失的認定存在以下難點：首先，損失范圍界定難。建設(shè)工程通常是復(fù)雜而系統(tǒng)的項目，既可能發(fā)生因招投標實際支出的費用，也可能在施工過程中存在停工、窩工、機械搬遷等情形產(chǎn)生費用，還可能因工程質(zhì)量等問題產(chǎn)生其他費用，甚至存在一方向第三方履行違約責任而支出的費用。這些費用如何界定具有一定難度。直接損失和間接損失是否均屬于賠償范圍存在爭議。其次，損失大小認定難。損失大小的認定是賠償損失審判實踐中最核心的問題，也是難度最大的問題。由于合同被認定無效，違約責任條款亦無效，司法審判便喪失合同依據(jù)；當事人通常無法直接舉證證明損失大小，只能向法院羅列相關(guān)材料，這也導(dǎo)致司法認定難。人民法院通常只得根據(jù)相關(guān)情況進行酌定。第三，過錯認定難。損失的承擔以過錯為前提，雙方均有過錯的按過錯比例分擔，因此過錯的認定是賠償損失認定的前提。過錯與損失應(yīng)該具有因果關(guān)系，因此還要區(qū)分是導(dǎo)致合同無效的過錯以及直接導(dǎo)致?lián)p失發(fā)生的過錯。一方或雙方對損失的發(fā)生是否存在過錯以及具體比例，并無直接的依據(jù)，人民法院只能根據(jù)相關(guān)證據(jù)進行綜合判斷。

二、邏輯解構(gòu)：建設(shè)工程施工合同無效后賠償損失的性質(zhì)與范圍

（一）建設(shè)工程施工合同無效后損失的請求權(quán)基礎(chǔ)

合同無效后，若一方當事人的過錯造成對方當事人遭受損害，過錯方應(yīng)承擔損害賠償責任。通說認為合同無效后產(chǎn)生的損害賠償責任在法律性質(zhì)上屬于締約過失責任，建設(shè)工程施工合同無效后的損害賠償責任自然也屬于締約過失責任，發(fā)包人和承包人按各自過錯程度承擔相應(yīng)的賠償責任。但就《建設(shè)工程司法解釋（二）》第四條規(guī)定的因借用資質(zhì)造成建設(shè)工程質(zhì)量不合格，出借方和借用方對發(fā)包人承擔連帶賠償責任是否屬于締約過失責任，存在分歧。有觀點認為不屬于締約過失責任，而應(yīng)屬于共同侵權(quán)責任的范疇。因為質(zhì)量問題造成的損失并非發(fā)生在締約階段，且借用資質(zhì)的掛靠人并非建設(shè)工程施工合同的相對方，特別在發(fā)包人知曉掛靠行為的情況下，與合同法第42條規(guī)定的情形不符。筆者認為，第四條規(guī)定的損害賠償責任是締約過失責任，而非共同侵權(quán)責任。理由如下：1.通說認為合同無效后的損害賠償責任屬于締約過失責任，而該條系針對掛靠情形對合同無效后的損害賠償責任主體作出的規(guī)定，在法理基礎(chǔ)上應(yīng)與第三條保持一致。2.雖然該條規(guī)定的因掛靠行為導(dǎo)致的質(zhì)量損失發(fā)生在履行過程中，但導(dǎo)致合同無效的掛靠行為發(fā)生在合同締結(jié)階段，符合締約過失責任產(chǎn)生的原因主要是當事人在締約過程中存在過錯的情形。3.雖然建設(shè)工程施工合同的當事人是發(fā)包人和被掛靠人，但掛靠人是合同的實際施工人，具有起訴發(fā)包人的權(quán)利，與發(fā)包人形成事實上的合同法律關(guān)系，這也是其與被掛靠人承擔連帶責任的理論基礎(chǔ)。

（二）建設(shè)工程施工合同無效后損失的范圍界定

分析建設(shè)工程施工合同無效后損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)，目的是確定責任承擔的方式和范圍。締約過失責任的承擔方式是賠償損失，范圍限于“信賴利益”損失。無效合同的處理以恢復(fù)原狀為原則，因此賠償?shù)姆秶詫嶋H損失為限，不應(yīng)當賠償期待利益。

因發(fā)包人原因?qū)е陆ㄔO(shè)工程施工合同被認定無效的情況下，承包人的實際損失一般主要包括三部分：一是實際支出損失，例如因辦理投標手續(xù)、合同備案以及訂立合同等支付的費用。二是因發(fā)包人原因造成的承包人停工、窩工、倒運、機械搬遷、設(shè)備材料積壓等損失。承包人應(yīng)當在損害事實發(fā)生后及時采取適當措施減少損失擴大，否則自行承擔擴大部分的損失。三是工程款利息損失（有觀點認為屬于法定孳息）。建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以請求支付工程款；欠付工程款的利息一般中國人民銀行同期同類貸款利率（2019年8月20日起按照同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率）計息。

因承包人原因?qū)е陆ㄔO(shè)工程施工合同被認定無效的情況下，發(fā)包人的實際損失一般主要包括三部分：一是發(fā)包人實際支出的費用，例如發(fā)包人因招標手續(xù)、合同備案、訂立合同等支付的費用。二是工期延誤損失。原合同對工期延誤責任有約定的，可以參照約定處理；沒有約定的，可以參照工程項目所在地區(qū)的市場租金計算損失。三是工程質(zhì)量損失。工程質(zhì)量與合同無效之間沒有直接因果關(guān)系，應(yīng)根據(jù)雙方過錯進行判斷。因承包人原因造成工程質(zhì)量不合格，應(yīng)及時履行保修義務(wù)，承擔質(zhì)量不合格的損失賠償責任；若造成發(fā)包人或第三人人身、財產(chǎn)損害的，還應(yīng)承擔因工程質(zhì)量不合格造成的損害賠償責任。

實踐中對于建設(shè)工程施工合同被認定無效后，發(fā)包人或承包人與第三方簽訂合同導(dǎo)致的違約責任損失能否作為損害賠償范圍存在爭議。目前司法實踐的傾向性觀點為，在符合一定條件下可以將該損失納入損害賠償?shù)姆秶?。如果發(fā)包人或承包人在簽訂合同時或履行合同中已經(jīng)知道或者應(yīng)當知道該損失發(fā)生，且該損失與承包人或發(fā)包人的過錯具有因果關(guān)系，應(yīng)承擔一定的責任。例如，A公司與B公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，因B公司工期延誤，造成A公司逾期交房，并向購房者支付了違約金，A公司因此向B公司主張賠償金。二審法院認為，B公司如依誠實信用原則施工，工程按期支付，A公司向購房者支付的違約金就可以避免，B公司應(yīng)對工期延誤承擔過錯責任，故酌情裁量B公司賠償A公司實際損失的30%。

三、進路探尋：建設(shè)工程施工合同無效后賠償損失裁判思路

建設(shè)工程施工合同無效后損失的賠償需具備以下構(gòu)成要件：損失存在；一方或雙方存在過錯；過錯與損失之間存在因果關(guān)系。審判實踐中存在當事人依據(jù)合同違約責任條款主張違約金的情況，因建設(shè)工程施工合同無效，合同約定的違約金條款亦無效，因此該主張缺乏依據(jù)，不應(yīng)得到支持。但合同違約責任條款區(qū)別于雙方簽訂的結(jié)算協(xié)議，當事人在訴前就工程結(jié)算及損害賠償責任協(xié)商一致，因此簽訂的相關(guān)結(jié)算協(xié)議反映雙方真實意思表示，并不因建設(shè)工程施工合同的無效而無效。根據(jù)意思自治原則，這種情況下人民法院可依據(jù)該協(xié)議認定損害賠償責任。然而，大部分案件并沒有結(jié)算協(xié)議，此時就需要人民法院綜合進行判斷。

（一）主張賠償損失的舉證責任以“誰主張誰舉證”為原則

當事人對自己提出的訴訟請求應(yīng)當提供證據(jù)證明，否則應(yīng)當承擔舉證不能的法律后果。建設(shè)工程施工合同被認定無效的，一方當事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當就過錯、損失大小以及過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔舉證責任。例如，（2018）最高法民再35號建設(shè)工程施工合同糾紛一案，承包人向發(fā)包人主張150萬元的窩工損失，但未提供證據(jù)證明窩工損失實際發(fā)生，故法院對其該項訴請未予支持。因此，一方當事人主張損失，首先應(yīng)就損失的實際發(fā)生承擔舉證責任。雖然《建設(shè)工程司法解釋（二）》第三條放寬當事人就損失大小的舉證責任，但并未免除就損失實際發(fā)生的舉證責任。

（二）參照原合同約定確定損失大小

鑒于建設(shè)工程施工合同糾紛的特殊性、復(fù)雜性，當事人往往很難證明實際損失的具體數(shù)額。根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（二）》第三條第二款的規(guī)定，對于損失大小無法確定的，一方當事人可以請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設(shè)工期、工程價款的支付時間等內(nèi)容確定損失大小，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素進行裁判。例如，建設(shè)工程施工合同對施工期限有約定的，該約定是當事人雙方真實意思表示，依據(jù)誠實信用和權(quán)利義務(wù)相對應(yīng)的原則，對工期的約定應(yīng)當予以考慮。承包人未能按期完工，造成發(fā)包人損失，應(yīng)承擔賠償責任。（2017）最高法民終106號一案中，最終法院參照雙方《補充協(xié)議》關(guān)于工期的約定以及發(fā)包人與新的承包人就掃尾工程簽訂的施工協(xié)議中關(guān)于工期的約定確定承包人逾期竣工的工期，參照發(fā)包人與案外人就涉案工程商業(yè)部分逾期交付應(yīng)支付租金損失的約定確定賠償標準。也有觀點認為在建設(shè)合同無效的情況下，參照合同約定計算損失缺乏法律依據(jù)，可能造成合同無效按有效處理的效果。筆者認為，合同條款符合雙方真實意思表示，并非完全不能參照適用，將合同有關(guān)條款作為認定損失大小的參考，當事人承擔的仍是締約過失責任，以實際損失為原則，而非違約責任。

（三）衡量導(dǎo)致無效合同的原因及過錯

一方過錯導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效，應(yīng)賠償因合同無效給對方造成的損失；雙方對合同無效均有過錯的，應(yīng)根據(jù)雙方過錯程度，分擔損失。以沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承接工程項目為例，若發(fā)包人在明知其無資質(zhì)的情況下仍簽訂施工合同，則雙方對于施工合同無效均有過錯，對于實際施工人因履行無效施工合同所遭受的合理損失，應(yīng)根據(jù)雙方的過錯程度確定。因此，審判實踐中不能僅以施工合同無效的原因確定過錯方，而要衡量雙方對于導(dǎo)致施工合同無效的過錯；對于一方因履行無效施工合同產(chǎn)生的合理損失，根據(jù)雙方的過錯程度認定各自應(yīng)承擔的比例。

（四）損失與過錯之間的因果關(guān)系

審查損失發(fā)生的原因，既包括無效合同的訂立，也包括在履行合同過程中當事人對誠實信用原則的違反。與合同訂立以及履行無關(guān)的損失不能列入賠償范圍。實踐中存在部分損失與合同效力無關(guān)的情況，對于該類損失的認定，關(guān)鍵在于正確界定損失與過錯之間是否存在因果關(guān)系，無因果關(guān)系不應(yīng)該判定過錯方承擔賠償責任。例如，因承包人原因?qū)е陆ㄔO(shè)工程施工合同無效，因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ掏９?，承包人的停工損失與合同效力沒有直接因果關(guān)系，但屬于履行合同過程中因發(fā)包人違反誠實信用原則給承包人造成的損失，就該項損失而言，應(yīng)由過錯方即發(fā)包人承擔賠償責任。就當事人的過錯而言，分為兩種，一種是對導(dǎo)致合同無效的過錯，對應(yīng)的是合同無效造成的損失；另一種是直接導(dǎo)致對方損失的過錯，與合同無效沒有直接因果關(guān)系。實踐中處理此類問題的關(guān)鍵在于區(qū)分損失與過錯之間的因果關(guān)系。當然，即便因過錯方原因造成損失，對方也不應(yīng)放任損失狀態(tài)，應(yīng)及時采取補救措施，避免損失擴大，否則應(yīng)自行承擔擴大部分的損失。

總之，當事人雙方訴前就賠償損失達成一致的案件，人民法院可依據(jù)雙方達成的協(xié)議進行裁決；若沒有結(jié)算協(xié)議，則需要正確界定損害賠償?shù)姆秶?，明確舉證責任，并參照合同約定的質(zhì)量標準、建設(shè)工期、工程價款的支付時間等內(nèi)容確定損失。損失確定后，根據(jù)一方或雙方的過錯大小確定各自的責任承擔。