衣艷梅 李德勝

一、基本案情

盛某系北京市某KTV經(jīng)理，李某曾在該KTV任職服務(wù)員時(shí)，與盛某談戀愛，后二人結(jié)束戀愛關(guān)系。2020年1月3日，已離職的李某攜帶朋友姬某參加該KTV員工聚餐。聚餐期間盛某與李某喝酒聊天，并有牽手、摟抱和親吻等行為。餐后，盛某與李某相互摟抱，與姬某一起到KTV公關(guān)房內(nèi)拿衣物欲離開。李某拿上衣物后主動(dòng)上前摟抱、親吻盛某，后李某欲與姬某一同離開時(shí)被盛某拉回。盛某將李某推倒在沙發(fā)上，壓在李某身上對(duì)李某實(shí)施脫褲子、摸胸、親吻臉頰等行為，其間李某有推擋、躲閃、輕打耳光等反抗行為，二人均曾面露微笑。后盛某第二次將李某騎壓在身下，對(duì)其實(shí)施摸胸、親吻時(shí)，李某突然哭泣，盛某起身半坐在李某身上，右手繼續(xù)停放在李某上衣內(nèi)觸摸李某上身部位，李某極力反抗，掙脫起身后與盛某發(fā)生激烈肢體沖突。后李某撥打電話報(bào)警，報(bào)警過程被盛某多次打斷，民警到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)后將盛某抓獲。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，盛某的行為涉嫌強(qiáng)制猥褻罪。盛某兩次將李某壓在身下實(shí)施脫褲子、摸胸、親吻等行為時(shí)，李某一直在反抗且第一時(shí)間報(bào)警，大喊救命并哭泣，足以證實(shí)盛某實(shí)施猥褻行為時(shí)違背了李某的意志，涉嫌強(qiáng)制猥褻罪。

第二種意見認(rèn)為，盛某的行為不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪。盛某與李某關(guān)系特殊，聚餐過程中二人舉止曖昧，且在公關(guān)房間內(nèi)，李某主動(dòng)摟抱、親吻盛某，在盛某兩次將李某壓在身下脫褲子、摸胸、親吻時(shí)，二人一直伴有言語交流，并面露微笑，雖然李某有推擋、輕打耳光等反抗行為，但應(yīng)認(rèn)定為打情罵俏、半推半就性質(zhì)。

第三種意見認(rèn)為，盛某的行為構(gòu)成強(qiáng)制猥褻，但屬情節(jié)顯著輕微，危害不大，可不作為犯罪處理。

三、評(píng)析意見

筆者同意第三種處理意見，具體分析如下：

（一）立足“熟人型”強(qiáng)制猥褻案件的特殊性，準(zhǔn)確把握此類案件的審查判斷要點(diǎn)

從司法實(shí)踐來看，“熟人型”強(qiáng)制猥褻案件除表現(xiàn)在被害雙方關(guān)系具有特殊性之外，往往還呈現(xiàn)出證據(jù)情況單一、有罪證據(jù)與無罪證據(jù)并存、曖昧行為還是強(qiáng)制猥褻模糊不定、罪與非罪界限難以把握等特點(diǎn)。在辦理此類案件時(shí)應(yīng)當(dāng)樹立雙層思維模式：一方面，要立足于雙方關(guān)系的特殊性，結(jié)合在案證據(jù)綜合分析案發(fā)前雙方的關(guān)系屬性、親密程度、案發(fā)時(shí)間、地點(diǎn)及環(huán)境條件、行為結(jié)果、事后被害人的態(tài)度及告發(fā)原因等因素，審慎認(rèn)定行為當(dāng)時(shí)是否違背了對(duì)方的意志，行為的強(qiáng)制程度是否達(dá)到了使被害人不能反抗、不敢反抗或不知反抗的程度。另一方面，在入罪評(píng)判過程中還要秉持刑法的謙抑性理念，對(duì)行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)。實(shí)踐中，部分“熟人型”強(qiáng)制猥褻案件的被害人對(duì)犯罪行為的發(fā)生往往起到了某種程度的促進(jìn)作用。尤其在曖昧行為與強(qiáng)制猥褻相互交織的場(chǎng)合下，即使認(rèn)定行為符合強(qiáng)制猥褻罪的刑事違法性特征，也要審慎判斷行為是否具備犯罪的實(shí)質(zhì)違法性要件，有無科處刑罰的必要。

本案中，在判定盛某的行為性質(zhì)時(shí)必須要立足于該案的兩個(gè)特殊性。一是雙方關(guān)系的特殊性。盛某與李某曾系男女朋友，案發(fā)當(dāng)日在聚餐過程中，二人有牽手、摟抱、親吻等曖昧行為，在公關(guān)房間內(nèi)，李某拿起衣物后主動(dòng)上前摟抱、親吻盛某，上述事實(shí)均證實(shí)了案發(fā)前雙方關(guān)系處于曖昧狀態(tài)。二是犯罪進(jìn)程的特殊性。盛某兩次將李某壓在身下實(shí)施脫褲子、親吻、摸胸等行為過程中，雙方一直伴有言語交流，并均曾流露微笑表情，直至李某突然哭泣并開始激烈反抗，本案屬于曖昧行為偶合了強(qiáng)制因素的情形。

（二）立足強(qiáng)制猥褻罪的犯罪本質(zhì)特征，審慎厘清曖昧行為還是強(qiáng)制猥褻

對(duì)于“熟人型”強(qiáng)制猥褻案件，要判斷行為究竟是曖昧行為還是強(qiáng)制猥褻，還須立足強(qiáng)制猥褻罪的犯罪本質(zhì)予以分析。一方面，就法益保護(hù)而言，曖昧與強(qiáng)制猥褻的最大區(qū)別在于前者并未違背對(duì)方意志，即使在半推半就的場(chǎng)合下，行為人也并未侵犯對(duì)方的性的自己決定權(quán);而強(qiáng)制猥褻則嚴(yán)重違背了對(duì)方意愿，侵犯到了對(duì)方的性的自己決定權(quán)，因而使行為具備了違法性特征。另一方面，就行為特征而言，即使認(rèn)定了行為系強(qiáng)制猥褻，還須綜合案件情節(jié)判斷行為的強(qiáng)制程度是否達(dá)到了強(qiáng)制猥褻罪所要求的使對(duì)方不能反抗、不敢反抗、不知反抗的程度。鑒于我國刑法采用的是定性兼定量的立法模式，納入刑法規(guī)制圈的僅指采用暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人的行為。對(duì)于未采用上述強(qiáng)制手段實(shí)施的猥褻行為，僅屬于一般的行政違法行為。

本案中，整個(gè)案發(fā)過程可以分解為兩個(gè)階段予以分析。第一階段為雙方進(jìn)入公關(guān)房間時(shí)起至李某突然哭泣時(shí)止。該階段中，無論是李某主動(dòng)上前摟抱、親吻盛某的行為表現(xiàn)，還是李某在被盛某壓在身下實(shí)施脫褲子、摸胸、親吻臉頰時(shí)的肢體反應(yīng)和面部神態(tài)，都足以證實(shí)該階段盛某實(shí)施的一系列行為并未違背李某的意志，未侵犯李某的性的自己決定權(quán)。因此，該階段中盛某的行為并非強(qiáng)制猥褻。

在第二階段，時(shí)間截點(diǎn)為自李某突然哭泣時(shí)起至李某激烈反抗起身后止。從現(xiàn)有證據(jù)來看，李某突然哭泣發(fā)生在盛某第二次將其壓在身下實(shí)施親吻臉頰、摸胸等行為過程中。從主觀意志來看，盛某作為一名理性成年人，在李某大哭并表現(xiàn)出強(qiáng)烈的肢體反抗情形下，其應(yīng)當(dāng)明知此時(shí)李某對(duì)其繼續(xù)實(shí)施親吻、摸胸等行為已經(jīng)表現(xiàn)出明顯的拒絕態(tài)度，其若繼續(xù)實(shí)施上述行為則明顯違背了李某的意志。從客觀行為來看，在李某大哭并進(jìn)行激烈肢體反抗的情況下，盛某非但沒有及時(shí)停止其行為，而是利用其男性的體力及體位優(yōu)勢(shì)，強(qiáng)行壓制李某的反抗，右手繼續(xù)停放在李某上衣內(nèi)部觸摸李某上身部位，行為的強(qiáng)制程度也較第一階段明顯增大，達(dá)到了令李某不能反抗的程度。因此，在該階段中，盛某的行為性質(zhì)已然發(fā)生質(zhì)變，由前階段的曖昧行為轉(zhuǎn)化為了強(qiáng)制猥褻行為。

（三）立足刑法的謙抑性理念，綜合判斷行為的社會(huì)危害性大小

從司法實(shí)踐來看，“熟人型”強(qiáng)制猥褻案件在入罪評(píng)價(jià)上存在一定程度的被擴(kuò)張適用現(xiàn)象，表現(xiàn)為過于注重該罪的刑事違法性特征，而忽視了犯罪的實(shí)質(zhì)違法性要件，這不僅違背了刑法的謙抑性理念，也背離了罪刑相適應(yīng)的基本原則。對(duì)“熟人型”強(qiáng)制猥褻案件，尤其是在曖昧行為與強(qiáng)制猥褻相互交織的情境下，應(yīng)當(dāng)立足于該罪的法益保護(hù)目的，堅(jiān)持刑事違法與實(shí)質(zhì)違法相統(tǒng)一的判斷原則，全面分析案情，對(duì)于情節(jié)顯著輕微、危害不大的強(qiáng)制猥褻行為，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。

本案中，首先，本案系典型的“熟人型”強(qiáng)制猥褻案件，且案件起因相對(duì)特殊。一方面，盛某與李某曾系男女朋友，案發(fā)當(dāng)日二人有頻繁的曖昧互動(dòng)行為，且因強(qiáng)制猥褻緊隨二人的曖昧互動(dòng)行為而發(fā)生，換言之，盛某的強(qiáng)制猥褻行為延續(xù)了此前曖昧行為的部分內(nèi)容。另一方面，因無法查證二人的談話內(nèi)容，不能確定李某突然哭泣的原因，無法排除李某系因二人感情糾葛而致情緒失控、突然哭泣、激烈反抗的可能。其次，就強(qiáng)制猥褻行為本身而言，盛某的強(qiáng)制猥褻行為出現(xiàn)在第二階段，監(jiān)控錄像顯示從李某突然開始哭泣，至李某掙扎起身，整個(gè)過程持續(xù)1分鐘左右，時(shí)間相對(duì)短暫;在此過程中盛某并未再次對(duì)李某實(shí)施強(qiáng)行脫褲子、親吻等進(jìn)一步猥褻行為，而僅是延續(xù)此前曖昧階段的部分行為，猥褻行為內(nèi)容相較于前階段中的脫褲子、親吻臉頰等，內(nèi)容相對(duì)單一;且盛某僅是利用了其男性的體力優(yōu)勢(shì)和體位優(yōu)勢(shì)強(qiáng)行壓制李某的反抗，并未采取毆打等嚴(yán)重攻擊李某身體的暴力行為，也未對(duì)李某造成實(shí)質(zhì)性身體損傷結(jié)果。因此，綜合全案情形來看，盛某的主觀惡害程度相對(duì)較小，缺乏刑事責(zé)難的必要。