周慶杰

一、基本案情

舒某某、李某某系微商，么某某原系天津市射擊運動隊成員，后擔任某學校教師。2017年4月，舒某某、李某某通過微商朋友圈獲悉買賣氣槍、鉛彈的“商機”，為牟取非法利益，在與制造氣槍、鉛彈的上家形成合作關(guān)系后，分別通過在微信朋友圈發(fā)布販賣槍支、彈藥等違禁品信息的方式，吸引買家在網(wǎng)上進行交易。買家通過微信賬戶支付購買槍支、彈藥的錢款后，舒某某、李某某將收到錢款扣除自己的利潤后，把剩余錢款及買家收貨地址等信息通過微信轉(zhuǎn)發(fā)給上家，由上家將槍支散件通過快遞分批負責發(fā)貨，最后，舒某某、李某某通過微信發(fā)給買家組裝視頻。其中，么某某退役后因喜好槍支，遂利用微信通過舒某某購買了氣槍和鉛彈。2017年4月至6月間，舒某某、李某某向多名買家販賣氣槍6支，鉛彈1萬余發(fā)。經(jīng)鑒定，氣槍以壓縮氣體為動力，具有致傷力，認定為槍支;被扣押鉛彈認定為氣槍彈（氣槍鉛彈）。

二、分歧意見

本案主要涉及到四個問題：

一是么某某購買后持有的行為如何定性。一種觀點認為應認定為非法持有槍支、彈藥罪。一種觀點認為，應認定為非法買賣槍支、彈藥罪。

二是舒某某、李某某的行為是否能夠適用2018年“兩高”《關(guān)于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》，在法定刑以下定罪處罰的爭議。

三是本案證據(jù)中涉及氣槍彈與氣槍鉛彈的鑒定名稱爭議。

四是舒某某、李某某的行為是否屬于居間介紹買賣槍支、彈藥，是否屬于從犯的爭議。

三、評析意見

（一）么某某購買槍支、彈藥行為構(gòu)成非法買賣槍支、彈藥罪

從詞義來看，非法買賣槍支罪中的“買賣”不僅指倒賣或者販賣，還應包括購買行為。而販賣從字面意思上看，是指買進后再賣出，若把非法買賣槍支罪的定罪范圍僅限定為販賣、倒賣行為，刑法就應該規(guī)定販賣槍支罪，這無疑縮小了打擊范圍，單純出賣槍支行為也只能構(gòu)成非法持有槍支罪，這明顯不符合邏輯[1]。從社會危害性來講，購買與販賣行為共同構(gòu)成了買賣槍支的危險，單純的販賣并不會導致槍支在社會的流動，危險性也就不存在，恰恰是購買行為導致槍支在社會流轉(zhuǎn)，危險性大增。從法律的體系解釋來講，刑法第125條第1款規(guī)定的是“買賣”行為，打擊的是槍支的交易行為，因此既應包括販賣也應包括購買，沒有購買必然也就沒有販賣。非法購買槍支必然產(chǎn)生兩種違法行為，一個是購買一個是持有，持有是購買的必然結(jié)果，持有行為可以非法持有槍支罪定罪，購買行為需要以非法買賣槍支罪進行評價，因此購買槍支行為也屬于一行為觸犯兩罪名，系想像競合從一重處罰，應當以非法買賣槍支、彈藥罪對么某某定罪處罰。

（二）舒某某、李某某不應在法定刑以下定罪處罰

本案案發(fā)后正值“天津老太氣槍案”引發(fā)的社會輿論發(fā)酵，后“兩高”出臺了《關(guān)于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》（以下簡稱《批復》），主要解決司法實踐中機械比照相關(guān)法律和司法解釋的數(shù)量標準一律從嚴打擊的做法，違反了刑法罪責刑相適應原則。但就本案而言，從以下角度分析，不應在法定刑以下定罪處罰。

從販賣的氣槍來看，《批復》第1條針對的是以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支，本案中舒某某、李某某販賣的槍支比動能最小為34.9J/平方厘米，最大甚至到了72J/平方厘米，雖然是以壓縮氣體為動力，但是致傷力極大。其外觀、材質(zhì)、致傷力完全區(qū)別于一般的玩具槍，具有嚴重的危害性。從販賣的鉛彈數(shù)量來看，已經(jīng)達到近萬枚，販賣的鉛彈主要是在購買氣槍后買的鉛彈，或贈與的鉛彈，目的是為了使用購買的氣槍玩樂、擊打野生動物等，所販鉛彈大部分為制式鉛彈，可以大批量生產(chǎn)、販賣，具有嚴重的社會危害性，完全符合情節(jié)嚴重的情形。從主觀認識來看，舒某某等人通過網(wǎng)絡(luò)販賣槍支和鉛彈數(shù)量極大，通過暗語、黑話進行交易，將槍支比作“氣狗”，將彈藥比作“糧食”，約定通過快遞買賣槍支零部件，發(fā)貨前對收貨人的各種信息進行了冒充更改，后期發(fā)給組裝視頻，以規(guī)避調(diào)查。

綜上，舒某某、李某某通過網(wǎng)絡(luò)販賣氣槍、鉛彈的行為具有嚴重的社會危害性，其行為具有較強的隱蔽性，反偵察能力極強，造成嚴重的槍支泛濫現(xiàn)象，涉及全國多個省市和地區(qū)，給社會治安帶來嚴重的潛在危險。因此，不能在法定刑以下定罪處罰。

（三）氣槍彈的鑒定名稱爭議不影響案件事實的認定

本案中被告人販賣的均為鉛彈，在鑒定時因涉及到全國不同地方的鑒定機構(gòu)，出具的鑒定意見出現(xiàn)了不同的鑒定稱謂：氣槍彈和氣槍鉛彈，可能直接影響犯罪數(shù)額的認定。根據(jù)2009年《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干委托的解釋》，明確規(guī)定的法律稱謂為氣槍鉛彈。而部分鑒定機構(gòu)（刑事科學技術(shù)研究所）出現(xiàn)差別的原因在于，氣槍鉛彈稱謂來源于我國氣槍彈生產(chǎn)企業(yè)執(zhí)行輕工部行業(yè)標準《4.5mm普通汽槍彈技術(shù)條件》（QB1203-1991），氣槍彈含鉛量達99.9%以上，接近純鉛。當時無論是由正規(guī)企業(yè)還是由民間自制的氣槍彈均為鉛或鉛合金制作，通常被稱作“鉛彈”或“氣槍鉛彈”，刑事法律規(guī)定也由此而來。而氣槍彈源于《氣槍彈》（標準號：GB/T28800-2012）及公安部《公安機關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（公通字[2010]67號）。[2]根據(jù)以上規(guī)定，氣槍彈也可以由其他材質(zhì)制作。因此，隨著時代和技術(shù)的發(fā)展，氣槍彈的材質(zhì)是否為鉛不影響對公安安全的威脅，甚至部分鋼芯彈的潛在危害性更大，氣槍鉛彈應該屬于氣槍彈的概念范圍內(nèi)，且本案中所售賣的彈藥從外形口徑、重量、與膛線的匹配等因素看，均符合可被氣槍擊發(fā)的彈藥，因此足以認定其為我國刑法規(guī)定的氣槍鉛彈。當然基于稱謂不同和現(xiàn)實情況，檢察機關(guān)認為系立法存在滯后或者技術(shù)認識問題，建議相關(guān)部門及時作出解釋。

（四）通過網(wǎng)絡(luò)買賣槍支、彈藥不屬于從犯

介紹買賣槍支、彈藥行為在我國刑法中作為一種共犯處理，而介紹是指通過撮合、溝通，牽連搭橋，促使犯罪主體實現(xiàn)犯意的行為。從介紹行為本身來看，本案中被告人舒某某、李某某在網(wǎng)上散布氣槍、鉛彈信息，收取買槍人錢款后，向上家購買槍支、彈藥，并將郵寄地址和錢款轉(zhuǎn)給上家，由上家直接向購槍人發(fā)貨。看似屬于一種介紹行為，但是本案中舒某某、李某某在網(wǎng)上獨立散布槍支、彈藥信息，獨立決定收取購槍人的購槍的價格，發(fā)貨人與購槍人并不直接聯(lián)系。舒某某、李某某屬于槍支、彈藥在市場上流通的一環(huán)，對于購槍者來說，他們屬于賣槍人，而對于上家來說其屬于購槍人，舒某某、李某某具體實施了買賣槍支的行為，符合該罪的客觀構(gòu)成要件。因此，舒某某、李某某的行為并不屬于介紹行為。本案中，舒某某、李某某在網(wǎng)上販賣槍支，其行為符合非法買賣槍支、彈藥的構(gòu)成要件，具備獨立的社會危害性。明顯不屬于居間介紹行為。因此，不應適用我國刑法關(guān)于從犯的規(guī)定。

注釋：

[1]參見聶昭偉：《 刑法條文中“買賣”、“販賣”的規(guī)范含義 》，《人民司法（案例）》2009年第16期。

[2]參見陳六一：《彈藥定性中“氣槍彈”與“氣槍鉛彈”的名稱之爭》，《刑事技術(shù)》2017年第2期。