柯 達

(北京大學 法學院, 北京 100871)

“區(qū)塊鏈數(shù)字貨幣”(以下簡稱“數(shù)字貨幣”)是由私人發(fā)行、以區(qū)塊鏈為技術基礎并可代表一定財產(chǎn)價值的數(shù)字表示。自2008年中本聰發(fā)表《比特幣:一種點對點的電子現(xiàn)金系統(tǒng)》后,數(shù)字貨幣市場蓬勃發(fā)展,目前已形成比特幣占主導地位、多類型數(shù)字貨幣并存的市場格局;2019年臉書公司宣布即將發(fā)行與法定貨幣掛鉤的“天秤幣”(Libra),進一步引發(fā)了國際組織與各國金融監(jiān)管機構(gòu)的關注[1]。在我國,由于數(shù)字貨幣的發(fā)行與交易涉及集資活動,數(shù)字貨幣的發(fā)行人和相關市場主體可能存在違反非法集資刑事規(guī)范的風險。根據(jù)《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2010年解釋》)第一條的規(guī)定,“非法集資”是指違反國家金融管理法律規(guī)定,向包括單位和個人在內(nèi)的社會公眾吸收資金的行為。與互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)相似,數(shù)字貨幣行業(yè)在我國也出現(xiàn)了異化,許多數(shù)字貨幣發(fā)行人并非為了融得資金而開發(fā)與區(qū)塊鏈有關的業(yè)務,而是打著區(qū)塊鏈的幌子進行“投資理財”或集資詐騙活動,并與組織、領導傳銷活動相交織。

我國政府監(jiān)管部門自2013年起相繼發(fā)布《關于防范比特幣風險的通知》(以下簡稱《比特幣通知》)、《防范代幣發(fā)行融資風險的公告》(以下簡稱《ICO公告》)等涉及數(shù)字貨幣監(jiān)管的規(guī)范性文件,認定比特幣為“虛擬商品”,并將代幣發(fā)行融資定性為未經(jīng)批準的“非法公開融資行為”,并涉嫌“非法集資等違法犯罪活動”,但未詳細解釋為何代幣發(fā)行融資屬于非法集資。此外,眾多地方政府與互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)會已發(fā)布相關風險提示,明確提出境內(nèi)的數(shù)字貨幣融資活動具有非法集資風險,但同樣未詳細解釋為何屬于非法集資。雖然數(shù)字貨幣的發(fā)行與交易具有較強的集資色彩,但是否所有類型的數(shù)字貨幣均涉及非法集資這一問題,仍需進一步分析。據(jù)此,本文在理順我國非法集資刑法規(guī)制邏輯與數(shù)字貨幣發(fā)展、基本運行架構(gòu)的基礎上,對數(shù)字貨幣的發(fā)行與交易活動是否符合非法集資刑事規(guī)范中的非法性、公開性、社會性、利誘性這四要件進行逐一分析。需要注意的是,雖然我國目前較為常見的數(shù)字貨幣非法集資實為集資詐騙,但由于區(qū)塊鏈及數(shù)字貨幣并未對《刑法》中的“非法占有為目的”認定要件帶來變化,而非法吸收公眾存款罪屬于非法集資犯罪的“一般法”規(guī)定[2],本文僅討論數(shù)字貨幣的發(fā)行與交易活動是否涉及非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款。

一、 合法融資、非法集資及其刑法規(guī)制的邏輯嬗變

非法集資現(xiàn)象的演變,反映了我國經(jīng)濟體制改革的持續(xù)推進,更進一步反映了個人與國家融資需求的博弈過程[3];與合法融資相對應,非法集資刑法規(guī)制的邊界受到了合法融資行政規(guī)制(金融監(jiān)管)邊界變動的影響。因此,探討數(shù)字貨幣的發(fā)行與交易活動是否具有非法集資屬性、現(xiàn)有非法集資規(guī)范是否需要完善等問題,應先理順我國合法融資、非法集資法律規(guī)制的發(fā)展邏輯。

1. 1979—1993年:弱行政規(guī)制與“刑事優(yōu)先主義”

自改革開放特別是1984年中共中央發(fā)布《關于經(jīng)濟體制改革的決定》以來,我國企業(yè)的融資需求迅速增加,但單一的融資渠道無法與民眾日益增長的投資需求有效匹配[4]。為將社會資金集中于實施“國家或社會急需的項目”、防止物價過快上漲,自20世紀80年代后期以來,國家通過多部法律法規(guī)明確了以銀行間接融資為主的合法融資渠道,并對其施加嚴格的限制。另一方面,自80年代末至90年代初,國家開始通過集中執(zhí)法的方式,對亂集資等“金融三亂”現(xiàn)象予以嚴厲規(guī)制。

在金融業(yè)務單一、國家實行金融壟斷主義的背景下,非法集資刑事規(guī)范的法益保護對象即為維護國家資金的充足性與存款業(yè)務專營權為前提的金融管理秩序,因而國家嚴格限制民間集資行為[5]。由于我國股票、債券等新興金融市場實行了“先立法、后發(fā)展”的模式,金融立法精細程度不強,許多金融監(jiān)管規(guī)則不甚明確,因此金融監(jiān)管部門無法對其實施有效的行政規(guī)制。而此時保障資金優(yōu)先用于國家項目、維護包含金融市場在內(nèi)的社會秩序穩(wěn)定更具有時間上的緊迫性,因此優(yōu)先采用刑事手段規(guī)制非法集資行為不得不成為必要的措施[6]。

2. 1994—2012年:“刑事優(yōu)先主義”向行政與刑事協(xié)調(diào)規(guī)制轉(zhuǎn)變

自1993年“國家發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟”入憲以后,民營經(jīng)濟進一步發(fā)展,但投融資需求匹配難的問題并未得到充分解決。由于直接吸收存款、發(fā)行股票或債券等常規(guī)型非法集資較易被監(jiān)管部門所察覺,一些企業(yè)或個人開始利用國家特殊政策(如環(huán)境保護)、通過糅合多重法律關系的投資項目進行集資,形成了非法集資的“證券化”趨勢[7]。自1995年全國人大常委會將多種非法集資行為納入刑法調(diào)整以來,以非法吸收公眾存款罪為基礎、多個罪名并存的系統(tǒng)化非法集資刑事規(guī)范逐漸形成;《2010年解釋》等司法解釋對非法集資的具體行為要件、典型行為、具體數(shù)額標準等內(nèi)容進行了詳細規(guī)定。

隨著市場經(jīng)濟體制改革持續(xù)推進,我國金融市場交易規(guī)則與糾紛解決機制日漸完善,合法融資與非法集資的界限也更為清晰,由此提升了金融監(jiān)管部門規(guī)制非法集資的能力[6]。此外,由于更多的正規(guī)與非正規(guī)融資業(yè)態(tài)向社會開放,金融的國家管制色彩出現(xiàn)淡化,加上2008年金融危機之后國家愈加重視防控系統(tǒng)性金融風險以及投資者保護,非法集資刑事規(guī)范的法益保護對象開始轉(zhuǎn)變?yōu)橛善降仁袌鲋黧w組成、可有效維持市場競爭和防控風險的金融交易秩序,以及投資者的合法權益[8]。此時,如損害此類法益的行為并未具有較大社會危害性,行政手段便可對其進行有效規(guī)制。這同時強化了刑法的謙抑性特征,使得非法集資的行政規(guī)制與刑法規(guī)制之間的協(xié)調(diào)更為合理[9],但“行政前置”也造成了刑事立法對行政立法與執(zhí)法的過度依賴。

3. 2013年至今:科技發(fā)展與“刑事優(yōu)先主義”之再造

自中共中央于2013年發(fā)布全面深化改革文件,要求處理好政府與市場關系、支持非公有制經(jīng)濟健康發(fā)展以來,我國企業(yè)的融資需求與融資渠道均進一步擴張。在正規(guī)金融方面,金融混業(yè)化趨勢愈加顯著,“大資管”背景下金融機構(gòu)為企業(yè)提供“通道”式融資服務;在非正規(guī)金融方面,以P2P網(wǎng)絡借貸、股權眾籌為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)自2013年以來迅猛發(fā)展,客觀上為中小企業(yè)提供了額外的融資渠道;2016年以來,以區(qū)塊鏈技術為依托的“初始代幣發(fā)行”(initial coin offering,簡稱ICO)融資模式風靡于初創(chuàng)型科技企業(yè)。

在此背景下,該時期的合法融資與非法集資規(guī)制存在兩個階段的變化。在2016年之前,國家對金融業(yè)的管制色彩進一步淡化,如逐步推進利率市場化、批準民營銀行經(jīng)營,地方政府對地方性金融的監(jiān)管權得到國家認可;值得注意的是,國務院于2015年發(fā)布促進互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的規(guī)范性文件,對互聯(lián)網(wǎng)金融等新型金融業(yè)態(tài)采取適度鼓勵態(tài)度,而對疑似非法集資的行為不立即采取禁止型規(guī)制措施。但在2016年之后,基于國際形勢變化與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整,國家開始實施金融“去杠桿”政策,并嚴厲打擊金融犯罪活動。2014年與2019年,最高人民法院、最高人民檢察院以及公安部連續(xù)頒布兩部關于處理非法集資刑事案件的司法解釋,明確“行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認定的,不影響非法集資刑事案件的辦理”;此外,可根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考部門規(guī)章或者國家有關金融管理的規(guī)范性文件,對非法集資的“非法性”要件進行認定,由此進一步增加了刑事認定標準的靈活性。

互聯(lián)網(wǎng)、人工智能等新型科技對傳統(tǒng)金融分業(yè)經(jīng)營與監(jiān)管體制造成了沖擊,帶有科技色彩的新型融資模糊了合法融資與非法集資的邊界,擴大了金融風險的傳播速度與傳播范圍,同時也更容易損害投資者的合法權益。在此背景下,金融監(jiān)管部門可能無法及時、清晰判定該類融資業(yè)態(tài)的本質(zhì)屬性,一定程度上造成了行政規(guī)制的滯后性;此外,該類融資業(yè)態(tài)大多體現(xiàn)為民間金融,而以監(jiān)管正規(guī)金融機構(gòu)為主的中央金融監(jiān)管部門在實施行政規(guī)制時會帶有部門利益色彩[10],因而可能無法絕對公正地對該類融資業(yè)態(tài)進行行政規(guī)制。在此情況下,以金融交易秩序與投資者合法權益為法益保護對象的刑事手段,對帶有科技色彩的非法集資進行規(guī)制更為適宜。雖然當下仍需強調(diào)行政規(guī)制與刑法規(guī)制之間的“緩沖地帶”,給予金融創(chuàng)新活動一定成長空間,但在該類融資形態(tài)及衍生的非法集資現(xiàn)象有嚴重的社會危害性(即嚴重擾亂金融交易秩序并損害投資者合法權益),且金融監(jiān)管部門對此無法進行有效規(guī)制的情況下,有必要積極通過刑事手段進行規(guī)制。

二、 數(shù)字貨幣的具體類型與基礎運行架構(gòu)

數(shù)字貨幣作為金融科技運用于商事交易的產(chǎn)物,對傳統(tǒng)金融行業(yè)與金融監(jiān)管體制帶來了較大沖擊。事實上,與P2P網(wǎng)絡借貸、股權眾籌等互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)相比,數(shù)字貨幣具有更加獨特的發(fā)展脈絡。為了準確把握數(shù)字貨幣交易活動的非法集資定性問題,對數(shù)字貨幣的具體類型(支付型代幣、ICO型代幣與穩(wěn)定幣)及其基礎運行架構(gòu)的剖析必不可少。

1. 數(shù)字貨幣的具體類型

首先,支付型代幣是指不由任何單一主體發(fā)行或控制、不代表任何債權的交換媒介,如比特幣、以太幣、瑞波幣等,其為最早出現(xiàn)的數(shù)字貨幣類型[11]。支付型代幣在法定貨幣體制出現(xiàn)危機時應運而生,大量商業(yè)銀行在2008年全球金融危機期間發(fā)生兌付風險乃至破產(chǎn),一定程度上動搖了民眾對該體制的信心。在此背景下,隨著2009年比特幣的發(fā)行流通,大量私人主體開始通過區(qū)塊鏈技術,發(fā)行具有交換媒介功能、可跨境自由流通的支付型代幣,以減少法定貨幣體制出現(xiàn)的各種弊端。

其次,ICO型代幣是指基于“ERC-20”以太坊區(qū)塊鏈系統(tǒng)創(chuàng)設、通過“初始代幣發(fā)行”這一融資方式發(fā)行的數(shù)字貨幣,具體又可分為證券型代幣與效用型代幣。其中,證券型代幣是指與債券、基金、股票等法定證券具有相似屬性的數(shù)字貨幣;效用型代幣是指可購買指定商品或服務的數(shù)字貨幣。具體而言,如投資者認為發(fā)起人宣傳的項目產(chǎn)品具有投資前景,并計劃購買由其發(fā)行的ICO型代幣,其需要先將法定貨幣通過數(shù)字貨幣交易所或私人兌換為以太幣,并向發(fā)起人提供的賬戶地址轉(zhuǎn)入以太幣,之后就能獲得相應數(shù)量的ICO型代幣[12]。

最后,穩(wěn)定幣是通過與法定貨幣等財產(chǎn)掛鉤,或通過第三方主體調(diào)控貨幣供應量的方式,保障幣價相對平穩(wěn)的數(shù)字貨幣,其基于支付型代幣的價值波動等問題而生。支付型代幣雖然在降低跨境支付成本、保護個人隱私等方面具有相對優(yōu)勢,但由于流通范圍狹窄、缺乏內(nèi)在價值等問題,其仍然無法實現(xiàn)幣值的穩(wěn)定。在此背景下,市場需要價格相對穩(wěn)定的數(shù)字貨幣有效履行貨幣職能,并降低支付型代幣與法定貨幣兌換帶來的風險[13]。此外,許多金融機構(gòu)或商事企業(yè)利用區(qū)塊鏈系統(tǒng)發(fā)行與主流法幣掛鉤的穩(wěn)定幣(如“摩根幣”),以提升其內(nèi)部業(yè)務之間的支付結(jié)算效率。

由上文可以看出,數(shù)字貨幣具有不同于傳統(tǒng)非法集資與互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展邏輯。數(shù)字貨幣的主要設計用途在于作為商品或服務的交換媒介,雖然部分類型的數(shù)字貨幣發(fā)行過程中存在融資行為,但該行為只屬于數(shù)字貨幣成為交換媒介的附帶手段或途徑,這也造成了這部分數(shù)字貨幣存在支付工具與融資工具屬性的重疊。另一方面,作為數(shù)字貨幣技術基礎的區(qū)塊鏈促成融資主體的多元化、分散化,同時為數(shù)字貨幣在二級市場上的流通創(chuàng)造了極大便利。數(shù)字貨幣的多元屬性以及技術復雜性,進一步為金融監(jiān)管部門實施有效行政規(guī)制帶來了困難。在此情況下,更需要發(fā)揮刑法的作用,為數(shù)字貨幣的非法集資認定作出更加符合實際的法律解釋。

2. 數(shù)字貨幣的基礎運行架構(gòu)

盡管數(shù)字貨幣可以分為不同種類,但仍可歸納出共同的基礎運行架構(gòu),見圖1。

如圖1所示,數(shù)字貨幣的基本法律關系可分為“外部關系”與“內(nèi)部關系”。外部關系中存在發(fā)起人或開發(fā)者、認購投資者或“礦工”、二級市場投資者,這些主體在數(shù)字貨幣的發(fā)行(包括前期的“開發(fā)”和正式的“發(fā)行”)與交易(包括“轉(zhuǎn)讓”與“托管”)階段進行了不同活動。在開發(fā)階段,發(fā)起人聘請開發(fā)者或自行開發(fā)區(qū)塊鏈系統(tǒng)或其他產(chǎn)品服務;在發(fā)行階段,認購投資者或礦工在投入一定的金錢或其他財產(chǎn)后獲得區(qū)塊鏈系統(tǒng)提供的數(shù)字貨幣;在轉(zhuǎn)讓階段,認購投資者或礦工可通過交易所或私人轉(zhuǎn)售于二級市場投資者;此外,礦工或認購投資者、二級市場投資者在獲得數(shù)字貨幣后,會將數(shù)字貨幣存儲于特定介質(zhì)之中,典型代表為由投資者控制的“冷錢包”與由托管商控制的“熱錢包”。另一方面,內(nèi)部關系中存在發(fā)起人(或關聯(lián)第三人)與投資者(包括認購投資者、礦工與二級市場投資者)兩類主體。發(fā)起人或關聯(lián)第三人可能在數(shù)字貨幣開發(fā)、發(fā)行與轉(zhuǎn)讓階段擁有不同的決策控制權,而投資者可能在不同階段也享有產(chǎn)品或服務開發(fā)權、投票權等。

支付型代幣、ICO型代幣以及穩(wěn)定幣在外部關系與內(nèi)部關系的主要異同點分別見表1、表2。

表1 數(shù)字貨幣外部關系的異同

表2 數(shù)字貨幣內(nèi)部關系的異同

三、 數(shù)字貨幣發(fā)行與交易的非法集資認定

1. 數(shù)字貨幣發(fā)行與交易的非法集資認定概述

如上文所述,現(xiàn)行認定非法集資的行為要件分別為非法性、公開性、社會性與利誘性。首先,需要注意的是,根據(jù)支付型代幣的運行機理,支付型代幣的發(fā)行過程中不存在發(fā)行人向投資者直接吸取資金的行為,因而不構(gòu)成非法集資。在區(qū)塊鏈系統(tǒng)完成開發(fā)并投入運行后,礦工會投入大量計算機設備以增強自身運算能力,其在區(qū)塊鏈系統(tǒng)設定的概率下可獲得由該系統(tǒng)創(chuàng)造出的數(shù)字貨幣,實質(zhì)成為了數(shù)字貨幣的發(fā)行者;在創(chuàng)造出代幣后,礦工可將該代幣在二級市場上轉(zhuǎn)售于其他投資者,而非直接吸收資金。需要注意的是,發(fā)起人在區(qū)塊鏈系統(tǒng)投入運行后便無法對該系統(tǒng)的后續(xù)貨幣創(chuàng)造以及投資者的交易施加特殊的干預。

其次,除某些數(shù)字貨幣先向特定投資者發(fā)行、后在二級市場轉(zhuǎn)售這一情形外,所有的ICO型代幣與穩(wěn)定幣的發(fā)行與交易均符合“公開性”與“社會性”要件。發(fā)行人在正式發(fā)行數(shù)字貨幣之前,會在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布相應的“白皮書”,介紹該數(shù)字貨幣運行模式、發(fā)行價格等內(nèi)容,并開展線下宣講活動,因而具備了向社會公開宣傳的特征;另一方面,這些數(shù)字貨幣的發(fā)行一般不對投資者的投資經(jīng)驗等涉及風險識別與承受能力設置門檻,因而符合“向社會不特定對象吸收資金”的要件。

最后,數(shù)字貨幣是否符合“非法性”與“利誘性”,要視數(shù)字貨幣的具體類型而定。如部分ICO型代幣的發(fā)行實際上不涉及融資,因而不符合“非法性”;而一些穩(wěn)定幣具有外匯的屬性,因而可能符合“非法性”。下文將對ICO型代幣與穩(wěn)定幣的發(fā)行與交易(主要是托管)行為是否符合“非法性”與“利誘性”進行具體分析。

2. 數(shù)字貨幣的“資金”屬性認定

發(fā)行ICO型代幣是否符合“非法性”要件,一個重要前提是判斷法律規(guī)范中的“資金”是否僅限于法定貨幣即人民幣[14]。在數(shù)字貨幣出現(xiàn)之前,國內(nèi)的非法集資基本吸收的是法定貨幣,因而吸收法定貨幣以外財產(chǎn)的現(xiàn)象極少獲得關注,因此現(xiàn)有法律均未對“資金”的具體含義進行界定。有學者認為,比特幣等數(shù)字貨幣凝聚了民眾的實物投資與智慧,且能在二級市場與法定貨幣進行普遍交換,并被越來越多的商業(yè)機構(gòu)認可從而成為支付工具,其已成為“貨幣替代品”,因此數(shù)字貨幣顯然屬于“資金”[15]。但另有學者認為,《2010年解釋》將投資入股、委托理財?shù)取百Y金”形式視為變相存款,已經(jīng)對 “存款” 范圍進行了擴張,而實踐中也尚未出現(xiàn)將吸收法定貨幣以外財產(chǎn)的行為認定為集資的先例,因此將 “資金” 的范圍擴至數(shù)字貨幣不符合刑法的邏輯[16]。

筆者認為,以吸收“主流數(shù)字貨幣”的方式進行融資的行為,可視為“變相吸收公眾存款”,其中“主流數(shù)字貨幣”可視為非法集資認定要件中的“資金”。

其一,隨著金融市場的發(fā)展與非法集資隱蔽性的增強,非法集資的認定更需要靈活性。如上文所言,隨著我國金融的混業(yè)化經(jīng)營以及金融產(chǎn)品交易結(jié)構(gòu)的復雜化,許多與正規(guī)金融業(yè)務模式差異較大且具有社會危害性的集資行為無法被原有的法律解釋所容納,因而刑事司法機關適時將“存款”的范圍進行擴張。雖然立法者在設立非法集資罪名之初,曾經(jīng)認為“變相吸收公眾存款”中的“變相”僅指“吸收行為的變相”而非“存款對象的變相”,但在具備貨幣屬性的支付工具多元化發(fā)展的當下,“變相的存款對象”與存款具有類似的影響法定貨幣流通的功能,其社會危害性已然與“變相的吸收行為”相一致,因此應當對“變相”進行擴大化解釋[17]。

其二,“主流”數(shù)字貨幣可在一定程度上履行貨幣職能,與法定貨幣產(chǎn)生了基本相同的融資效果。目前,比特幣、以太幣、瑞波幣這三種支付型代幣是市值最大的數(shù)字貨幣,而泰達幣(USDT)這一穩(wěn)定幣是交易量最大、價格相對比較穩(wěn)定的數(shù)字貨幣,在履行交易媒介、價值尺度、價值貯藏等貨幣職能方面發(fā)揮重要的作用。此外,在大多數(shù)ICO型代幣發(fā)行過程中,發(fā)行人吸收的是以太幣等主流數(shù)字貨幣,一方面這些主流數(shù)字貨幣易于在市場中流通交換,另一方面發(fā)行人一般基于以太坊區(qū)塊鏈系統(tǒng)開發(fā)新的商業(yè)項目,而使用以太坊區(qū)塊鏈需要消耗大量以太幣。對于這些數(shù)字貨幣發(fā)行者而言,由于主流數(shù)字貨幣的價格波動程度較小、信用認可程度較高、具有極強的兌換能力和匿名性,因而其作為融資標的與法定貨幣不存在差異,產(chǎn)生了與法定貨幣基本相同的融資效果。然而,如不將主流數(shù)字貨幣納入“資金”的范疇,實踐中可能會出現(xiàn)大量規(guī)避非法集資刑事規(guī)范的現(xiàn)象。由于主流數(shù)字貨幣在二級市場中有強大的兌換能力,如主流數(shù)字貨幣未能納入“資金”范疇,非法集資行為人在吸收主流數(shù)字貨幣之后,極易將主流數(shù)字貨幣通過二級市場兌換為法定貨幣,客觀上同樣產(chǎn)生了吸收法定貨幣的效果,導致規(guī)避法律現(xiàn)象的出現(xiàn)。需要注意的是,一種數(shù)字貨幣是否在特定時期內(nèi)屬于“主流”,需要由司法機關通過司法解釋或在特定案件中,依據(jù)此類數(shù)字貨幣在相關數(shù)字貨幣市場中的交易量與市場份額、市值等標準綜合判斷。

3. 數(shù)字貨幣發(fā)行與交易的“非法性”認定

“非法性”要件是指違反國家金融管理法律規(guī)定吸收資金,具體表現(xiàn)為“未經(jīng)有關部門依法批準吸收資金”和“借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”[2]。在非法集資刑事規(guī)范中,“非法性”要件的內(nèi)容經(jīng)歷了多次變更,目前已形成“刑事優(yōu)先主義”的認定思路。1996年最高人民法院的司法解釋首次明確將“非法性”定義為“未經(jīng)有權機關批準”,而之后多個行政法規(guī)、國務院規(guī)定均沿用了此種標準。然而《2010年解釋》增加了“違反國家金融管理法律規(guī)定”這一前提,并在“未經(jīng)有關部門依法批準”之外增加了“借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”與這一情形。在2018年最高人民檢察院的司法文件以及2019年三機關的司法解釋中,“非法性”要件的靈活性增強:一方面,應當以國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù);另一方面,如前者僅有原則性規(guī)定,則可根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考部門規(guī)章或者國家有關金融管理的規(guī)范性文件予以認定[18]。

對于ICO型代幣的發(fā)行與交易行為,其與現(xiàn)有法律法規(guī)中較為相似的金融產(chǎn)品或服務包括發(fā)行股票、債券、證券投資基金份額、代幣票券以及多用途商業(yè)預付卡。其中,屬于受到國家金融管理法律法規(guī)約束且不限于原則性規(guī)定的有發(fā)行股票、債券、證券投資基金份額;屬于國家金融管理法律法規(guī)僅有原則性規(guī)定、國家金融管理部門規(guī)范性文件有詳細規(guī)定的為代幣票券;而國家金融管理法律法規(guī)沒有規(guī)定、部門規(guī)章或規(guī)范性文件有詳細規(guī)定的為多用途商業(yè)預付卡。因此,如ICO型代幣具有代幣票券或多用途商業(yè)預付卡的特征,司法機關可以參考國家金融監(jiān)管部門出臺的規(guī)章或規(guī)范性文件進行認定;另一方面,代幣票券或多用途商業(yè)預付卡本身具有歷史階段性,其內(nèi)部結(jié)構(gòu)與法律關系并非一成不變,司法機關亦可根據(jù)ICO型代幣的特定技術特征與具體法律關系進行非法集資認定。

對于穩(wěn)定幣的發(fā)行行為與交易,其與現(xiàn)有金融法律法規(guī)中較為相似的金融活動包括發(fā)行債券、吸收人民幣與外匯存款、吸收第三方支付備付金以及發(fā)售多用途商業(yè)預付卡。其中,屬于受到國家金融管理法律法規(guī)約束且不限于原則性規(guī)定的有發(fā)行債券、吸收人民幣與外匯存款;國家金融管理法律法規(guī)沒有規(guī)定、部門規(guī)章或規(guī)范性文件有詳細規(guī)定的為吸收第三方支付備付金、發(fā)售多用途商業(yè)預付卡。因此,如穩(wěn)定幣具有第三方支付備付金或多用途商業(yè)預付卡的特征,司法機關同樣可參考國家金融監(jiān)管部門出臺的規(guī)章或規(guī)范性文件,同時根據(jù)穩(wěn)定幣的特定技術特征與具體法律關系進行非法集資認定。

4. 數(shù)字貨幣發(fā)行與交易的“利誘性”認定

“利誘性”要件是指集資人承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報,具體分為“有償性”與“承諾性”:前者將公益性集資排除在外,后者將現(xiàn)實發(fā)生的給付回報排除在外,此外“承諾”包括固定回報與非固定回報兩種形式[2]。

對于一些ICO型代幣特別是效用型代幣的發(fā)行與交易行為,其并非完全符合“利誘性”特征,特別是在“承諾性”方面。如數(shù)字貨幣發(fā)行人在發(fā)行效用型代幣、吸收資金之前,就有能力提供相應的商品或服務或已經(jīng)完成相應區(qū)塊鏈系統(tǒng)的開發(fā)。在此情況下,效用型代幣的發(fā)行人本質(zhì)上是使用區(qū)塊鏈技術提供商品或服務,投資者并未因發(fā)行人的發(fā)行行為獲得任何額外的利益,因此發(fā)行人沒有提供具有融資性質(zhì)的金融產(chǎn)品[19]。

與此同時,一些ICO型代幣發(fā)行人會在發(fā)行代幣時,宣稱其發(fā)行的數(shù)字貨幣在二級市場有較大升值空間,投資者可以轉(zhuǎn)售獲利,但此種獲利是否屬于現(xiàn)行非法集資刑事規(guī)范中的“承諾性”仍值得商榷。在傳統(tǒng)非法集資行為中,投資者的收益主要源于集資人所謂的經(jīng)營行為,投資者無需付出或極少付出個人的努力;而數(shù)字貨幣極大地增加了投資者轉(zhuǎn)讓投資份額的便利性,因而投資者可根據(jù)自身情況買賣數(shù)字貨幣,從而獲得收益。對于單純由投資者在二級市場上投機獲利的行為,不應認定為“利誘性”,因現(xiàn)實生活中許多非金融性質(zhì)的實物商品均有二級轉(zhuǎn)售市場,如這些實物商品的提供者也宣稱可投機獲利,那么便會擴大非法集資刑法規(guī)制的打擊面[16]。但另一方面,由于數(shù)字貨幣二級市場缺乏監(jiān)管,且部分數(shù)字貨幣交易量較小、流動性較弱,許多數(shù)字貨幣發(fā)行人可憑借其技術優(yōu)勢與資金優(yōu)勢操縱市場,影響市場交易量或交易價格;在一些數(shù)字貨幣內(nèi)部關系中,投資者可以參與具體的運營決策,對數(shù)字貨幣的收益施加影響。在此情況下,“利誘性”無法有效解決操縱市場的問題與投資者內(nèi)部參與的問題,因此可能需要另行增加非法集資的認定要件進行漏洞填補。

此外,穩(wěn)定幣的發(fā)行與交易行為同樣不符合“利誘性”特征。一些穩(wěn)定幣以法定貨幣或其他商品作為發(fā)行儲備,雖然這些法定貨幣與其他商品可能存在一定程度的價格波動,因而給穩(wěn)定幣的投資者提供了套利的機會,但如前文所言,這不屬于發(fā)行人以自身經(jīng)營行為而實施的承諾行為,因而不具有“承諾性”。需要注意的是,一些穩(wěn)定幣發(fā)行人在吸收資金后,會將這些資金投資于事先設計的低風險外匯資產(chǎn)組合以維持內(nèi)在價值,如天秤幣儲備資產(chǎn)由一定比例的美元、日元等主流法定貨幣組成。雖然發(fā)行人對外投資以維持內(nèi)在價值的行為類似于資本、貨幣經(jīng)營活動[17],客觀上進行了“維持價值”的承諾,但這種承諾是為了保障穩(wěn)定幣作為支付工具被更廣泛地使用,即“支付”而非“獲益”是維持價值這一承諾的最終目的,因此不宜認定為“利誘性”。

四、 余論:增加“被動投資性”作為非法集資行為的新認定要件

如上文所述,現(xiàn)有非法集資認定規(guī)范無法有效解決數(shù)字貨幣二級市場中發(fā)行人操縱市場以影響投資者收益, 以及投資者對數(shù)字貨幣內(nèi)部運行影響的問題。 由此可知,在數(shù)字貨幣具有外部轉(zhuǎn)售市場以及內(nèi)部治理關系的情況下, 投資者是否能獲得數(shù)字貨幣帶來的收益, 一方面取決于投資者自身的投資能力, 另一方面取決于投資者如何參與數(shù)字貨幣內(nèi)部治理。 基于此,可借鑒美國證券法中“豪威測試”的規(guī)定,在《2010年解釋》第一條“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”認定條件中,增加“社會公眾獲得的收益主要源于他人努力”這一“被動投資性”內(nèi)容。 對于投資者在投資項目中付出較多努力、 對投資項目有一定決策權的情形,不宜認定為非法集資。 在美國,1973年SEC訴Glenn W. Turner Enterprises案細化了豪威測試中“期待他人努力”的要件, 即在一些投資項目中, 雖然投資者有一定程度的經(jīng)營參與義務, 但如相關收益主要依靠融資者的經(jīng)營努力, 則該投資者在該項目中的投資份額仍屬于證券。

對于以區(qū)塊鏈作為技術基礎的數(shù)字貨幣而言,在評判“被動投資性”要件時需要重點考慮的主要因素應當是代幣持有者參與網(wǎng)絡開發(fā)、設計以及企業(yè)核心決策的程度[1]。例如,ICO型代幣所代表的產(chǎn)品或服務在融資之前已經(jīng)存在,投資者不必為了利潤預期而依賴發(fā)起人、開發(fā)者或關聯(lián)第三人的經(jīng)營管理努力,因此相關交易活動不能認定為非法集資。在SEC于2019年4月發(fā)布的《數(shù)字資產(chǎn)的“投資合同”分析框架》中,SEC認為數(shù)字貨幣通常滿足豪威測試中的“資金投資”和“共同事業(yè)”要件,但其是否同時符合“依賴他人的努力”,還需要根據(jù)數(shù)字貨幣的具體運作模式進行判斷。此外需要注意的是,“依賴他人努力”要件不僅適用于涉及數(shù)字貨幣的非法集資案件,也可適用于一般的非法集資案件,特別是投資者從集資人處獲得的投資份額可轉(zhuǎn)讓,且在投資項目中享有一定經(jīng)營參與權的情形[20]。