鄭 琳

一、引言

警察機(jī)關(guān)作為擁有強(qiáng)制力的國家行政機(jī)關(guān)，其精良的裝備、先進(jìn)的技術(shù)、訓(xùn)練有素的人員，在眾多行政機(jī)關(guān)中一直居于優(yōu)勢地位。2016年公安部公布的《人民警察法》修訂草案第15條就增設(shè)了“外部警務(wù)協(xié)助”條款，(1)該條規(guī)定：“其他國家機(jī)關(guān)遇有妨礙其依法履行職責(zé)且自身不能排除的情形，請求公安機(jī)關(guān)協(xié)助的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在法定職責(zé)范圍內(nèi)提供協(xié)助。除緊急情況外，請求協(xié)助的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提出書面申請。不予協(xié)助的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)說明理由。”旨在回應(yīng)實踐中其他機(jī)關(guān)請求警察機(jī)關(guān)協(xié)助的現(xiàn)實需要。警察協(xié)助，初衷本是促進(jìn)請求機(jī)關(guān)行政目標(biāo)之實現(xiàn)，然而在我國實踐運行過程中，卻往往背離制度的原意。行政機(jī)關(guān)濫用請求警察協(xié)助權(quán)力、警察機(jī)關(guān)怠于行使協(xié)助職責(zé)等現(xiàn)象屢見不鮮。警察協(xié)助在實踐中的變形變味，不得不引起我們對其制度的反思?；仡櫼酝膶W(xué)術(shù)研究，學(xué)者們對警察協(xié)助的概念特征、實踐問題以及制度構(gòu)建已經(jīng)展開了不少研究。(2)相關(guān)研究，參見余湘青：《警察行政協(xié)助的困境與出路》，載《行政法學(xué)研究》2008年第2期；余湘青：《對公安機(jī)關(guān)參與行政聯(lián)合執(zhí)法的理性思考——兼論警察行政協(xié)助法律制度的構(gòu)建》，載《中國行政管理》2008年第9期；余湘青：《論警察行政協(xié)助》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2009年第3期；徐文星、劉曉琴：《警察協(xié)助法制化研究——兼論“人民警察法”相關(guān)條款之完善》，載《中國青年政治學(xué)院學(xué)報》2009年第5期。但是，仔細(xì)研讀后可以發(fā)現(xiàn)，上述研究還存在一定的不足。比如學(xué)者們普遍只關(guān)注警察權(quán)被濫用的問題，而忽視警察協(xié)助不作為的情形；對于警察協(xié)助背離法治的原因也缺乏更深層次的分析，導(dǎo)致所提出的警察協(xié)助法治化建議缺乏可操作性。在筆者看來，警察協(xié)助在實踐中的形態(tài)多樣化、原因復(fù)雜性，應(yīng)當(dāng)運用類型化的思維對其進(jìn)行法治化構(gòu)造。

二、警察協(xié)助的兩種實踐誤區(qū)及其成因

(一)實踐中警察協(xié)助活動的兩種悖反傾向

1.濫用請求警察協(xié)助的權(quán)力

警察機(jī)關(guān)實施警察協(xié)助，要求以其他行政機(jī)關(guān)的請求為要件，以個案為限，且僅就請求機(jī)關(guān)無法自力執(zhí)法的部分介入為輔助性的協(xié)助，這既可避免警察機(jī)關(guān)恣意進(jìn)入他機(jī)關(guān)之管轄權(quán)范圍，濫用并擴(kuò)張本身職權(quán)，也能避免協(xié)助事件成為長期例行工作，違反管轄恒定原則。(3)李震山：《警察行政法論——自由與秩序之折沖》，元照出版公司2014年版，第67-69頁。然而在實踐中，具有強(qiáng)制力的警察機(jī)關(guān)常常成為權(quán)力濫用的工具，一些行政機(jī)關(guān)完全具備自身達(dá)成行政任務(wù)的條件，但為了給行政相對人造成威懾力，也請求警察機(jī)關(guān)予以協(xié)助，以便提供強(qiáng)制力保障的“后盾”。最為突出的就是，在實踐中其他機(jī)關(guān)經(jīng)常以“聯(lián)合執(zhí)法”的名義，讓警察機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)法，其實這些各種名目的“聯(lián)合執(zhí)法”與警察執(zhí)法并無太大關(guān)聯(lián)。除了利用警察機(jī)關(guān)的強(qiáng)制力作為執(zhí)法的保障，警察機(jī)關(guān)的場所檢查權(quán)、留置盤問權(quán)等權(quán)力，還可以為其他行政機(jī)關(guān)提供取證上的便利。同時，警察機(jī)關(guān)還有對“擾亂秩序”與“妨礙公務(wù)”違法行為的處置權(quán)，這對關(guān)聯(lián)執(zhí)法對象也有一定的威懾效應(yīng)，(4)蔣勇：《警察權(quán)“強(qiáng)”“弱”之辨：結(jié)構(gòu)失衡與有效治理》，載《法制與社會發(fā)展》2017年第3期。所以造成的最終結(jié)果就是以“聯(lián)合執(zhí)法”名義行使非法治化的警察協(xié)助。此外，一些為推行地方政府政策的“非警務(wù)活動”，也占用了很多警力，從20世紀(jì)90年代的催糧催款、計劃生育，到21世紀(jì)之初的征地拆遷，再到當(dāng)前殯葬改革中的“搶棺平墳”，警察協(xié)助似乎成為了基層政府推行政策的工具。

上述警察協(xié)助行為不僅加重了警察的負(fù)荷，使警察疲于奔命，還影響警察治安與交通等主要任務(wù)的開展。更有甚者，在警察機(jī)關(guān)協(xié)助無法達(dá)致目的時，會造成警民關(guān)系惡化，影響警察形象。特別是讓警察機(jī)關(guān)協(xié)助處理非專業(yè)領(lǐng)域的事項，會讓警察機(jī)關(guān)陷入手足無措的窘境。(5)章光明：《行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制力行使之研究：行政機(jī)關(guān)與警察機(jī)關(guān)合作模式》，臺灣大學(xué)政治學(xué)系2014年研究報告，第94頁?？偠灾?，無論是以“聯(lián)合執(zhí)法”的名義濫用請求協(xié)助的權(quán)力，還是以推行地方政府政策之名行非警務(wù)活動之實的權(quán)力濫用，都背離了警察協(xié)助義務(wù)的初衷，警察機(jī)關(guān)成為了任務(wù)、目標(biāo)、政策推進(jìn)的工具，成為了其他機(jī)關(guān)掃除障礙、降低風(fēng)險的執(zhí)法強(qiáng)制力保障，然而這一切所建立的合法性以及合理性前提都是值得質(zhì)疑的。

2.警察協(xié)助不作為

近幾年來，由于對行政機(jī)關(guān)依法行政要求不斷提高，公民的權(quán)利意識與法治意識越來越強(qiáng)，再加上反腐高壓態(tài)勢的疊加，有些行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人憂慮因辦事不力而引發(fā)問責(zé)，對于不屬于自己具體職權(quán)范圍內(nèi)之事，能推則推，警察機(jī)關(guān)亦不例外。例如，公安部在2011年發(fā)布了《公安機(jī)關(guān)黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗工作意見》，其中規(guī)定“嚴(yán)禁公安民警參與‘征地拆遷’等非警務(wù)活動”。該意見頒布以后，導(dǎo)致在征地拆遷事件中，有些公安機(jī)關(guān)對此產(chǎn)生了誤解，認(rèn)為應(yīng)一律不介入此類活動，這實質(zhì)是與公安部規(guī)定的精神背道而馳的。因為公安部禁止的僅是作為“非警務(wù)活動”的隨意用警行為，即濫用職權(quán)行為，而非一概禁止所有協(xié)助行為。(6)鄭琳：《論警察協(xié)助執(zhí)行義務(wù)》，載《中國刑警學(xué)院學(xué)報》2018年第1期。然而到地方上，這項規(guī)定就被一些公安機(jī)關(guān)錯誤理解，尤其是在東南沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)城市，警察機(jī)關(guān)無需通過經(jīng)常性參與執(zhí)法進(jìn)行“創(chuàng)收”，因此在遇到拆遷、拆違等事件，其他行政機(jī)關(guān)請求協(xié)助執(zhí)法時，警察機(jī)關(guān)往往過于謹(jǐn)慎而拒絕出警，生怕承擔(dān)責(zé)任。此外，實踐中存在的協(xié)助看人情關(guān)系、協(xié)助看請求機(jī)關(guān)級別等現(xiàn)象，也導(dǎo)致警察機(jī)關(guān)拒絕協(xié)助衍生為行政不作為，脫離法治化軌道。

警察機(jī)關(guān)不積極協(xié)助導(dǎo)致不作為，除了直接拒絕協(xié)助，還有一種表現(xiàn)形式就是警察機(jī)關(guān)不完全協(xié)助。(7)不完全協(xié)助是指警察機(jī)關(guān)雖然在程序、內(nèi)容上有協(xié)助的形式，但實質(zhì)上并沒有履行完整協(xié)助的義務(wù)。這又被稱為形式作為但實質(zhì)不作為，或者為不完全作為。相關(guān)討論，參見黃學(xué)賢：《形式作為而實質(zhì)不作為行政行為探討——行政不作為的新視角》，載《中國法學(xué)》2009年第5期；王蘭玉：《“不完全作為”行政行為的法律性質(zhì)及分類歸屬》，載《政治與法律》2009年第2期。譬如行政機(jī)關(guān)在拆遷、拆違的過程中，遇到暴力抗法的情形，請求警察機(jī)關(guān)予以協(xié)助，如果警察機(jī)關(guān)接到報警后趕往現(xiàn)場，但只是維護(hù)秩序，并未有效制止危險行為的發(fā)生，最終造成請求機(jī)關(guān)執(zhí)法人員受傷，很顯然此時警察機(jī)關(guān)的行為就屬于行政不作為。此外，警察機(jī)關(guān)對于行政機(jī)關(guān)的請求拖延履行(未在法定期限內(nèi)答復(fù))、轉(zhuǎn)交給其他行政機(jī)關(guān)履行、違規(guī)調(diào)解等，這些警察機(jī)關(guān)的行為都屬于不完全協(xié)助，本質(zhì)上都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為行政不作為。

(二)警察協(xié)助實踐誤區(qū)的成因

1.行政分權(quán)不徹底，實質(zhì)警察權(quán)仍然普遍存在

“警察，初與軍隊混同，次與司法混同，最后始隸屬于內(nèi)務(wù)省，其沿革各國皆同?！?8)[日]松井茂：《警察學(xué)綱要》，吳石譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第38頁。然而此后，屬于內(nèi)務(wù)行政的警察權(quán)在各國的演變卻不盡相同。但大體一致的是，原本由警察行使的衛(wèi)生、出版、風(fēng)俗、宗教、建筑等管理事項，已基本被剝離出來交由專門的行政機(jī)關(guān)行使，雖然“脫警化”的程度不完全相同，但由于歷史原因以及現(xiàn)實管理的需要，實踐中它們之間還存在著千絲萬縷的聯(lián)系，這也為警察協(xié)助活動的開展留下了空間。

警察權(quán)亦有形式警察權(quán)與實質(zhì)警察權(quán)之分，實質(zhì)警察權(quán)等同于政府秩序行政，歐美國家的警察權(quán)多沿襲此概念。(9)Santiago Legarre, The Historical Background of the Police Power, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law，2007,(9).而形式警察權(quán)則指我國組織法意義上的警察機(jī)關(guān)在國家憲法、法律框架下，執(zhí)行警察法規(guī)范、實施警務(wù)活動的權(quán)力。(10)徐武生、高文英主編：《警察法學(xué)理論研究綜述》，中國人民公安大學(xué)出版社2013年版，第29頁。雖然我國目前把警察權(quán)定性為警察機(jī)關(guān)所擁有的權(quán)力，但不可否認(rèn)，其他行政機(jī)關(guān)也擁有不同程度的警察權(quán)。從維護(hù)國家安全和社會治安的實際需要出發(fā)，一般會在交通、稅務(wù)、林業(yè)、民航、海關(guān)等一些關(guān)系到國計民生的重要部門配置相應(yīng)的警察權(quán)。(11)劉琳璘：《憲法學(xué)視野下警察權(quán)問題研究》，法律出版社2017年版，第158頁。正因為這些行政機(jī)關(guān)擁有警察權(quán)的基礎(chǔ)，所以就具備一定的國家強(qiáng)制力，然而這樣的強(qiáng)制力又不如警察機(jī)關(guān)，無論是其裝備、專業(yè)技術(shù)還是人員素質(zhì)，都與警察機(jī)關(guān)存在一定的差距，在遭遇執(zhí)法困境或信息技術(shù)服務(wù)瓶頸時，也就必然要尋求警察機(jī)關(guān)的協(xié)助。

此外，在衛(wèi)生、環(huán)保、食藥、工商、稅務(wù)、國土、水利等領(lǐng)域，雖然已經(jīng)基本實現(xiàn)“脫警化”，但是在其執(zhí)法人員行使處罰權(quán)和強(qiáng)制權(quán)時，本質(zhì)上仍然屬于“實質(zhì)警察權(quán)”，然而這樣的“實質(zhì)警察權(quán)”又是不充分的，特別是缺乏對行政相對人的強(qiáng)制力，也不具備立案偵查以及采取刑事措施的能力，這些職能仍然都由警察機(jī)關(guān)保留。因此，實質(zhì)警察權(quán)在我國當(dāng)前政府秩序行政中的存在以及突顯的執(zhí)法能力短板問題，決定了其他行政機(jī)關(guān)在行使相應(yīng)的警察職權(quán)時，必然有尋求警察機(jī)關(guān)協(xié)助的可能。

2. 警察機(jī)關(guān)在雙重領(lǐng)導(dǎo)體制下受地方政府干預(yù)

我國警察機(jī)關(guān)實行的是“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級管理、條塊結(jié)合、以塊為主”的管理體制，也即地方警察機(jī)關(guān)須受上級警察機(jī)關(guān)和地方政府的雙重領(lǐng)導(dǎo)。一般而言，上級警察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)工作業(yè)務(wù)上的指導(dǎo)，地方政府負(fù)責(zé)人事與財物的管理，但“以塊為主”的模式導(dǎo)致地方警察權(quán)在行使過程中極易受到地方政府、地方黨委的干涉。正如有學(xué)者所分析指出的，一方面，地方政府在自主利益的驅(qū)動下，經(jīng)常通過要求警察機(jī)關(guān)協(xié)助其他行政機(jī)關(guān)的工作，為地方經(jīng)濟(jì)“保駕護(hù)航”；另一方面，警察機(jī)關(guān)亦可通過提供此種協(xié)助，在地方事務(wù)中發(fā)揮更大的影響力，為攫取更多的部門利益服務(wù)。(12)余湘青：《警察行政協(xié)助的困境與出路》，載《行政法學(xué)研究》2008年第2期。

盡管《公安機(jī)關(guān)組織管理條例》第3條規(guī)定：“公安部在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，主管全國的公安工作，是全國公安工作的領(lǐng)導(dǎo)、指揮機(jī)關(guān)?？h級以上地方人民政府公安機(jī)關(guān)在本級人民政府領(lǐng)導(dǎo)下，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的公安工作，是本行政區(qū)域公安工作的領(lǐng)導(dǎo)、指揮機(jī)關(guān)?！钡珶o論是《公安機(jī)關(guān)組織管理條例》還是《人民警察法》，都沒有對地方警察權(quán)作出清晰的規(guī)定，以至于在當(dāng)前“以塊為主”的警察管理體制下，地方警察機(jī)關(guān)更多地受制于地方政府和黨委，缺乏獨立自主性。即使警察機(jī)關(guān)想要拒絕協(xié)助或者要正確行使協(xié)助權(quán)力，由于缺乏明確的法律支撐，往往心有余而力不足。所以，在實踐中存在地方警察權(quán)被濫用的情形，特別是被地方政府、黨委以各種名目的“聯(lián)合執(zhí)法”要挾，成為其推行地方政策的工具，導(dǎo)致警察協(xié)助完全偏離法治化軌道。

3.警察機(jī)關(guān)自身的特質(zhì)

警察機(jī)關(guān)所擁有的特別的強(qiáng)制力是其他行政機(jī)關(guān)所不具備的。尤其是對違法當(dāng)事人使用警械或強(qiáng)制措施，以及限制當(dāng)事人人身自由，都具有很強(qiáng)的威懾力和很好的規(guī)制效果。因此，當(dāng)行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員遇到執(zhí)法障礙時，請求警察機(jī)關(guān)予以協(xié)助就成為了必然選擇。

警察的執(zhí)法素養(yǎng)和職業(yè)形象使得執(zhí)法有保障。警察機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員，代表著公安執(zhí)法的權(quán)威，普遍接受過較好的教育與訓(xùn)練，執(zhí)法的水平和素質(zhì)一般都要高于其他行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員，因此其執(zhí)法更有效率，也更有公信力。良好的警察職業(yè)形象，使得老百姓對于警察在場的協(xié)助執(zhí)法一般不敢冒然反抗，這由此也使得警察協(xié)助被濫用成為了可能。

警察機(jī)關(guān)具有政治性?！八械膸в袡?quán)力因素的關(guān)系都是政治，警務(wù)是天生的、不可避免的政治?！?13)[英]羅伯特·雷納：《警察與政治》，易繼蒼、朱俊瑞譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第9頁。警察的政治屬性在大陸法系國家普遍表現(xiàn)得更為濃厚。(14)洪文玲、蔡震榮、鄭善?。骸毒旆ㄒ?guī)》(修訂再版)，“國立”空中大學(xué)2009年版，第5頁。在我國，警察機(jī)關(guān)更是各種“政治任務(wù)”得以完成的堅強(qiáng)后盾。在地方爭創(chuàng)各種“某某城市”的過程中，同樣是作為一種“政治任務(wù)”下放給各個行政機(jī)關(guān)，而作為擁有高度強(qiáng)制力的警察機(jī)關(guān)，更是承擔(dān)了其中的大量工作。還有在群體性上訪事件中，警察機(jī)關(guān)同樣是沖鋒在最前面，積極承擔(dān)協(xié)助信訪部門處理糾紛的義務(wù)，這在很大程度上也是源于上級對地方信訪事項的政治考核所轉(zhuǎn)嫁給警察機(jī)關(guān)的壓力。

警察機(jī)關(guān)“服從性”的特征，同樣使得警察機(jī)關(guān)身陷協(xié)助活動之中而不能自拔。警察機(jī)關(guān)是典型的官僚制，故其成員往往以服從為天職，只要行政首長施壓或是警察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人答應(yīng)，任何工作都可以變成警察本務(wù)。(15)章光明：《行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制力行使之研究：行政機(jī)關(guān)與警察機(jī)關(guān)合作模式》，臺灣大學(xué)政治學(xué)系2014年研究報告，第92-93頁。如在重大安保活動中，行政首長一聲令下，為了確保萬無一失，警察機(jī)關(guān)經(jīng)常抽調(diào)大量警力，協(xié)助主辦單位做好安全秩序維護(hù)工作，尤其是涉及當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展的活動與項目，在“壓力型體制下”，更是不敢有絲毫懈怠。

三、警察協(xié)助活動的分類改革方向

值得注意的是，警察協(xié)助活動在實踐中具有多種形態(tài)，其中有行政機(jī)關(guān)之間具有共性的信息協(xié)助、技術(shù)協(xié)助、服務(wù)協(xié)助等一般職務(wù)協(xié)助，也有警察機(jī)關(guān)具有特色的執(zhí)法協(xié)助。(16)我國臺灣地區(qū)就根據(jù)警察協(xié)助的性質(zhì)，將警察協(xié)助分為一般職務(wù)協(xié)助與執(zhí)行協(xié)助，一般職務(wù)協(xié)助受“行政程序法”第19條調(diào)整，執(zhí)行協(xié)助由“行政執(zhí)行法”第6條調(diào)整。但考慮到我國大陸地區(qū)的法律語境，用執(zhí)法協(xié)助代替執(zhí)行協(xié)助更為合適。執(zhí)行偏重于直接強(qiáng)制執(zhí)行的意味，且強(qiáng)調(diào)的是公安機(jī)關(guān)有自力強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。實務(wù)中，行政機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)法，未必完全是動用直接強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而主要是維護(hù)秩序，使用行政拘留處罰、行政強(qiáng)制措施，這些無法為執(zhí)行協(xié)助這一概念涵蓋。當(dāng)然，警察協(xié)助在實踐過程中產(chǎn)生問題最多的還是執(zhí)法協(xié)助，因為此類協(xié)助要運用警察機(jī)關(guān)的強(qiáng)制力，容易侵犯當(dāng)事人的權(quán)益。但如果將執(zhí)法協(xié)助的條件、程序以及責(zé)任與一般職務(wù)協(xié)助等同視之，顯然不利于警察協(xié)助的法治化構(gòu)造。因此，將執(zhí)法協(xié)助與一般職務(wù)協(xié)助進(jìn)行區(qū)分，提出不同的改革方向，就顯得尤為必要。

(一)一般職務(wù)協(xié)助事項的民營化及其界限

警察機(jī)關(guān)具有豐富的人力、物力資源，尤其勝任于從事高體力、高智力的警察活動；民間力量則具有技術(shù)優(yōu)勢、人力優(yōu)勢，尤其適合從事服務(wù)性、技術(shù)性、輔助性警察事務(wù)。(17)章志遠(yuǎn)：《部門行政法專論》，法律出版社2017年版，第84頁。筆者認(rèn)為，將一般職務(wù)警察協(xié)助的事務(wù)民營化，通過建立公私伙伴關(guān)系，由私人部門來承擔(dān)部門或傳統(tǒng)上由政府承擔(dān)的公共活動，(18)參見[美]E.S薩瓦斯：《民營化與公私部門的伙伴關(guān)系》，周志忍譯，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第83頁。是未來的一種發(fā)展趨勢。

在信息協(xié)助領(lǐng)域，警務(wù)數(shù)據(jù)的開放與共享是必然趨勢。(19)高文英：《警務(wù)數(shù)據(jù)的應(yīng)用與執(zhí)法方式改革探究——以貴州、四川瀘州警務(wù)數(shù)據(jù)的應(yīng)用為例》，載《警學(xué)研究》2019年第1期。在許多地區(qū)，警察機(jī)關(guān)和第三方都正在共建警務(wù)信息平臺，進(jìn)行警務(wù)數(shù)據(jù)的采集利用與分享挖掘。當(dāng)請求機(jī)關(guān)需要警察機(jī)關(guān)提供戶籍信息、交通視頻等信息協(xié)助時，完全可以通過警務(wù)信息平臺獲取。不過，警務(wù)數(shù)據(jù)的協(xié)助應(yīng)當(dāng)注重保護(hù)當(dāng)事人的隱私，對于涉密性較強(qiáng)的、關(guān)乎社會治安穩(wěn)定的警務(wù)數(shù)據(jù)，目前還不宜直接在第三方平臺上共享。即使直接向警察機(jī)關(guān)請求獲取，也要符合特定的治安目的。(20)蔡庭榕等：《警察職權(quán)行使法逐條釋論》，五南圖書出版公司2005年版，第349頁。

在技術(shù)協(xié)助領(lǐng)域，我國目前已經(jīng)開放司法鑒定、車輛檢測的市場，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中如果遇到與上述有關(guān)的技術(shù)障礙，并非只能向警察機(jī)關(guān)尋求協(xié)助，可以向第三方中介機(jī)構(gòu)付費獲得技術(shù)支持。當(dāng)然不同的技術(shù)類事項，民營化的程度是不同的，比如司法鑒定領(lǐng)域，對于人身傷害的鑒定，有些情形是只能由公安機(jī)關(guān)作出傷情鑒定的，(21)《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》(2018年修訂)第90條規(guī)定：“人身傷害案件具有下列情形之一的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行傷情鑒定：(一)受傷程度較重，可能構(gòu)成輕傷以上傷害程度的；(二)被侵害人要求作傷情鑒定的；(三)違法嫌疑人、被侵害人對傷害程度有爭議的?！币虼诵姓C(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)法過程中遭遇暴力抗法而受傷，如果符合上述情形，就必須要向警察機(jī)關(guān)尋求司法鑒定協(xié)助，其他民營的醫(yī)療機(jī)構(gòu)目前是無法涉足的。

在服務(wù)領(lǐng)域，警察機(jī)關(guān)所協(xié)助的消防、禁毒等宣傳教育工作可以通過行政委托或行政助手(22)章志遠(yuǎn)教授認(rèn)為，私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的法律身份主要有四種，分別是以被授權(quán)者的身份、以被委托者的身份、以行政助手的身份以及以私法主體的身份。輔警目前的法律身份主要是行政委托或行政助手。參見章志遠(yuǎn)：《私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的行政法規(guī)制》，載《法商研究》2013年第1期。的方式，由專業(yè)警察帶領(lǐng)若干輔警，到行政機(jī)關(guān)、學(xué)校、社區(qū)等單位進(jìn)行宣傳教育，這是值得推廣的一種方式。如果全部由正式編制的警察進(jìn)行服務(wù)協(xié)助，勢必會造成警力資源的緊張，影響警察機(jī)關(guān)的其他職能的順利運轉(zhuǎn)。而如果全部由輔警進(jìn)行服務(wù)協(xié)助，消防、禁毒宣傳教育工作的效果可能會受到影響，畢竟專業(yè)化的警察到場進(jìn)行言傳身教更具有說服力。

(二)執(zhí)法協(xié)助仍保留給警察機(jī)關(guān)

筆者認(rèn)為，對于執(zhí)法協(xié)助仍應(yīng)保留給警察機(jī)關(guān)行使。這主要是考慮到，一方面，執(zhí)法協(xié)助的內(nèi)容往往包含直接強(qiáng)制、剝奪人身自由等，是警察的法定職責(zé)所在；另一方面，針對執(zhí)法過程中的危險處置或者防止可能發(fā)生的暴力侵害行為，都是警察機(jī)關(guān)的專業(yè)所長。因此，不管是對于行政強(qiáng)制執(zhí)行中的協(xié)助需要法律授權(quán)，還是對于執(zhí)行過程中危險的防止需要專門的裝備和人員，非警察機(jī)關(guān)的其他行政機(jī)關(guān)作為公權(quán)力主體都很難做到，更不要說其他一般的私主體了?？梢?，執(zhí)法協(xié)助活動宜仍由警察機(jī)關(guān)進(jìn)行保留。不過，為了避免警察執(zhí)法協(xié)助泛濫，有必要加強(qiáng)具有強(qiáng)制執(zhí)行力的行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員法律知識和執(zhí)法能力的訓(xùn)練，為其配備一定專業(yè)的工具、器械，以便培養(yǎng)其專業(yè)化的執(zhí)法能力。

四、完善警察協(xié)助活動的具體路徑

之所以對警察協(xié)助要進(jìn)行類型區(qū)分以及改革方向的分析，目的是為對其進(jìn)行法治化的改造奠定基礎(chǔ)。只有以此為基礎(chǔ)分析警察協(xié)助執(zhí)法的請求條件、正當(dāng)程序以及法律責(zé)任，才更具有針對性以及可操作性。

(一)請求條件的優(yōu)化

請求條件是警察協(xié)助執(zhí)法的核心問題。當(dāng)前法規(guī)范層面規(guī)定的行政協(xié)助啟動要件，主要聚焦于以下五個方面：一是因法律或事實上原因，行政機(jī)關(guān)無法獨自實現(xiàn)行政目的；二是所需的材料和證據(jù)，由其他行政機(jī)關(guān)掌握或自身難以調(diào)查獲得；三是由其他行政機(jī)關(guān)行使更高效便利；四是需其他行政機(jī)關(guān)出具專業(yè)意見；五是緊急情況下需要其他行政機(jī)關(guān)協(xié)助。(23)相關(guān)內(nèi)容，參見《湖南省行政程序規(guī)定》(2008年)第17條；我國臺灣地區(qū)“行政程序法”(1999年)第19條；《聯(lián)邦德國行政程序法》(1976年)第5條等。

顯然，上述行政協(xié)助的請求條件，并不能應(yīng)對警察協(xié)助領(lǐng)域錯綜復(fù)雜的情形。就執(zhí)法協(xié)助而言，啟動條件一般以當(dāng)事人拒絕協(xié)助為前提。但實際上，拒絕執(zhí)行包含三種具體情形，分別是消極的不配合、積極阻礙執(zhí)行以及暴力抗拒執(zhí)行，但前兩種情形作為請求警察機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行的啟動要件，明顯門檻過低，容易對當(dāng)事人造成侵害，且易對警察機(jī)關(guān)形成執(zhí)行依賴，對警察機(jī)關(guān)也是一種特別的消耗。因此，警察執(zhí)法協(xié)助義務(wù)的請求，應(yīng)是以當(dāng)事人暴力抗拒執(zhí)行為前提。(24)參見鄭琳：《論警察協(xié)助執(zhí)行義務(wù)》，載《中國刑警學(xué)院學(xué)報》2018年第1期。

而就一般職務(wù)協(xié)助而言，在信息協(xié)助方面，只有在請求機(jī)關(guān)符合特定目的情形下，警察機(jī)關(guān)才能予以提供。在技術(shù)協(xié)助類型中，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮到技術(shù)型協(xié)助“過渡性義務(wù)”的特點，如果警察機(jī)關(guān)認(rèn)為該項技術(shù)協(xié)助可以交由市場或其他行政機(jī)關(guān)行使，警察機(jī)關(guān)此時就有不予直接協(xié)助的自由，但應(yīng)附具理由。在服務(wù)協(xié)助領(lǐng)域，警察機(jī)關(guān)一般應(yīng)積極提供協(xié)助，但考慮到警力資源的緊張，可以考慮由警察帶領(lǐng)輔警進(jìn)行宣傳教育。

(二)正當(dāng)程序的遵循

當(dāng)前警察協(xié)助最大的空白就是正當(dāng)程序的缺失。實踐中運行的警察協(xié)助活動，基本無正當(dāng)程序可言。缺少正當(dāng)程序的協(xié)助行為，如脫韁的野馬，無法得到有效的控制。對此，可以從以下幾個方面對程序問題作出相應(yīng)的完善：

1.行政機(jī)關(guān)提出協(xié)助請求的程序

筆者認(rèn)為，應(yīng)由行政機(jī)關(guān)根據(jù)面臨的具體問題，一般應(yīng)在公務(wù)執(zhí)行過程中，(25)周春華：《行政協(xié)助制度的學(xué)理評析》，載胡建淼主編：《公法研究》第6輯，浙江大學(xué)出版社2008年版，第232頁。向最方便的警察機(jī)關(guān)書面提出協(xié)助請求，載明請求協(xié)助事項及理由，所欲達(dá)成的目的與法律依據(jù)，協(xié)助請求答復(fù)時限和協(xié)助費用的承擔(dān)等事項。(26)唐震：《行政協(xié)助行為研究》，中國法制出版社2017年版，第159頁。上述協(xié)助請求的事項，適用于所有警察協(xié)助類型。此外，針對執(zhí)法協(xié)助而言，還應(yīng)包括警察機(jī)關(guān)參加部門及人數(shù)、裝備，協(xié)助起止時間，(27)余湘青：《對公安機(jī)關(guān)參與行政聯(lián)合執(zhí)法的理性思考——兼論警察行政協(xié)助法律制度的構(gòu)建》，載《中國行政管理》2008年第9期。責(zé)任和義務(wù)的分配等事項。(28)Home Office, Statutory Guidance for Police Collaboration, October 2012.最后都由相關(guān)負(fù)責(zé)人簽字并加蓋公章。除非是在執(zhí)法協(xié)助請求中的緊急情況下可采用電話通知的方式，否則一律應(yīng)當(dāng)以書面方式啟動并且要形成協(xié)議。(29)John T. O’Brien, Marvin Marcus, Crime and Justice in America: Critical Issues for the Future, Pergamon Press, 1979, p.38.

2.警察機(jī)關(guān)的審查以及決定程序

對于一般職務(wù)協(xié)助而言，由警察機(jī)關(guān)的對口部門進(jìn)行形式審查并作出決定即可。而針對執(zhí)法協(xié)助，需要在警察機(jī)關(guān)法制部門建立審查機(jī)構(gòu)，制定并頒布審查基準(zhǔn)，以此方式進(jìn)行把關(guān)?；鶞?zhǔn)可以包括出警的情形、程序、現(xiàn)場的處置和立案的規(guī)定，(30)筆者在珠海調(diào)研時發(fā)現(xiàn)，珠海市公安局警令部頒布的《珠海市公安機(jī)關(guān)配合和保障珠海市城市管理行政執(zhí)法部門執(zhí)法工作指引》(珠公辦〔2014〕312號)，其本質(zhì)就是裁量基準(zhǔn)，對警察協(xié)助城管執(zhí)法就做了很好的規(guī)定。從而避免恣意。警察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)裁量基準(zhǔn)，在請求主體要求回復(fù)的期限內(nèi)就是否具有法律依據(jù)、是否超越職權(quán)、是否適用協(xié)助情形、是否具備法定形式等內(nèi)容進(jìn)行初步審查。(31)唐震：《行政協(xié)助行為研究》，中國法制出版社2017年版，第159-160頁。

對于所有警察協(xié)助類型，警察機(jī)關(guān)如果同意協(xié)助，應(yīng)當(dāng)在要求的期限內(nèi)通知請求機(jī)關(guān)，注明給予協(xié)助的依據(jù)、方式、時間；如果拒絕協(xié)助，應(yīng)當(dāng)說明不予協(xié)助的理由、依據(jù)和決定不予協(xié)助的負(fù)責(zé)人，一旦產(chǎn)生糾紛，應(yīng)當(dāng)由其共同上級機(jī)關(guān)決定。此外，對于疑難執(zhí)法協(xié)助案件的審查，可考慮適用集體討論、專家論證等程序。

3.警察協(xié)助的實施

對于信息協(xié)助的實施而言，警察機(jī)關(guān)通過書面、電子的信息傳遞即可完成，即使是技術(shù)型協(xié)助與服務(wù)型協(xié)助需要警察到場，一般對其程序要求也不苛刻，準(zhǔn)時、高效完成即可。

而對于執(zhí)法協(xié)助而言，警察機(jī)關(guān)必須要遵循一定的步驟與方式，協(xié)助請求機(jī)關(guān)展開執(zhí)法，但同時也要聽取當(dāng)事人的異議請求，作出合理判斷。具體而言，警察機(jī)關(guān)應(yīng)先宣傳教育、口頭訓(xùn)誡；若難以奏效，再強(qiáng)制傳喚、強(qiáng)行帶離現(xiàn)場。遇到暴力抗法要及時制止，并調(diào)查取證，通過全過程錄音、錄像的方式固定保全證據(jù)，當(dāng)執(zhí)法活動遇到群體對抗時，及時請求支援，避免事態(tài)擴(kuò)大。對現(xiàn)場出現(xiàn)打砸等行為要及時制止，對挑頭人員立即予以控制，對圍觀群眾及時疏導(dǎo)、疏散，防止事態(tài)擴(kuò)大升級，國保、治安等相關(guān)警種部門要及時介入調(diào)查，并根據(jù)掌握的情況對事件發(fā)展進(jìn)行預(yù)判和處置。

(三)法律責(zé)任的明晰

1.一般職務(wù)協(xié)助的法律責(zé)任

在一般的職務(wù)協(xié)助中，警察機(jī)關(guān)不太會承擔(dān)法律責(zé)任。因為警察機(jī)關(guān)如果只是出具技術(shù)鑒定文書，或是按照要求提供有關(guān)信息數(shù)據(jù)和資料，參與法治宣傳教育等，這些行為并未對請求主體的原行政行為產(chǎn)生實際影響，被請求主體也未直接參與行政行為的作出與執(zhí)行，只是一種程序性、內(nèi)部性行政協(xié)助，被請求主體與請求主體僅限于發(fā)生內(nèi)部法律關(guān)系。(32)孫群：《論行政協(xié)助行為的可訴性》，載《河北法學(xué)》2014年第9期。例外情形是，如果因警察機(jī)關(guān)的技術(shù)型協(xié)助或者信息協(xié)助的數(shù)據(jù)有誤，導(dǎo)致實質(zhì)影響當(dāng)事人的權(quán)利，就會出現(xiàn)內(nèi)部行為外化的情況，(33)參見李永超：《揭穿內(nèi)部行政行為之面紗——基于司法實踐中“外化”之表達(dá)的一種解釋框架》，載《行政法學(xué)研究》2012年第4期；劉飛、譚達(dá)宗：《內(nèi)部行為的外部化及其判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《行政法學(xué)研究》2017年第2期。此時警察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

2.執(zhí)法協(xié)助的法律責(zé)任

警察協(xié)助產(chǎn)生法律責(zé)任的情形，主要發(fā)生在執(zhí)法協(xié)助活動之中。但對其需要區(qū)別情形進(jìn)行分析。如果請求機(jī)關(guān)的基礎(chǔ)行為違法，警察機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)法行為只是局限于現(xiàn)場維護(hù)秩序，并未實質(zhì)參與執(zhí)行(如未直接參與強(qiáng)拆)，警察機(jī)關(guān)應(yīng)不承擔(dān)法律責(zé)任。如在“李煥成、王厚嶺與遼中縣公安局行政強(qiáng)制行為糾紛案”中，遼中縣城市管理行政執(zhí)法局等拆除行為被確認(rèn)違法，而警察機(jī)關(guān)將當(dāng)事人帶離至警戒帶外并阻止其沖回警戒帶內(nèi)的行為是為了維護(hù)拆除現(xiàn)場秩序，據(jù)此，法院判決警察機(jī)關(guān)的協(xié)助執(zhí)法行為并不違法。(34)參見遼寧省沈陽市中級人民法院(2016)遼01行終284號行政判決書。相反，如果請求機(jī)關(guān)的基礎(chǔ)行為合法，警察機(jī)關(guān)的協(xié)助執(zhí)法行為違反比例原則或者超越職權(quán)，給當(dāng)事人造成損害后果的，警察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對自身的違法性行為負(fù)責(zé)。在“張某某訴德令哈市公安局等行政賠償案”中，作為公安干警的楊某某在協(xié)助執(zhí)行漁政公務(wù)過程中超越職權(quán)，沒收陳某某捕撈漁具，使用暴力毆打受害人，致其死亡，屬違法行政和犯罪行為。而德令哈市漁政管理站工作人員是在法律、法規(guī)授權(quán)的范圍內(nèi)依法行使職權(quán)，并未實施侵犯他人人身權(quán)的違法行為，因此不承擔(dān)賠償責(zé)任。(35)參見青海省高級人民法院(2000)青行終字第10號行政判決書。而如果請求機(jī)關(guān)與警察機(jī)關(guān)的行為都違法，應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)法律責(zé)任。在“任同岳等與輝縣市公安局等行政賠償案”中，法院認(rèn)為，輝縣市公安局等在拆房時沒有任何認(rèn)定任同岳所建房屋為違法建筑的拆房依據(jù)，在訴訟中也未提供任何證據(jù)證明任同岳所建房屋必須予以拆除，且其拆除行為已被法院生效判決確認(rèn)為共同完成的違法行為。對于任同岳因其違法拆除行為而受到的損害，應(yīng)共同承擔(dān)賠償責(zé)任。(36)參見河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院(2014)新中行終字第138號行政賠償判決書。在共同賠償責(zé)任的具體承擔(dān)上，可以根據(jù)過錯程度以及造成損害的因果關(guān)系大小來加以分配。

此外，需要分析的是，如果警察機(jī)關(guān)拒絕履行協(xié)助執(zhí)法義務(wù)，是否需要承擔(dān)法律責(zé)任？就目前的規(guī)定來看，如果警察機(jī)關(guān)的拒絕履行不符合法定要件，更多是以行政問責(zé)的方式加以處理的。(37)杭州市制定的地方標(biāo)準(zhǔn)《政府工作行政協(xié)助管理規(guī)范》第8.4.1條規(guī)定：“違反本規(guī)定有下列行為之一的，由有關(guān)部門按管理權(quán)限和程序?qū)ω?zé)任單位和直接責(zé)任人進(jìn)行問責(zé)或提出問責(zé)的建議：(一)行政協(xié)助的執(zhí)法部門及人員對應(yīng)協(xié)助的事項無故不予協(xié)助，給工作增加難度的；(二)行政協(xié)助的執(zhí)法部門及人員對協(xié)助的事項不積極協(xié)助，造成不良后果的?！钡绻炀芙^協(xié)助執(zhí)法，妨礙請求機(jī)關(guān)行政目的的實現(xiàn)或者給當(dāng)事人的合法權(quán)益造成損害，警察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。(38)孫群：《論行政協(xié)助行為的可訴性》，載《河北法學(xué)》2014年第9期。最后需要補充說明的是，由于受地方政府干預(yù)而產(chǎn)生的異化執(zhí)法協(xié)助行為并非完全是法治方面的原因，還與經(jīng)濟(jì)等因素有關(guān)，因此要深層次地解決這一問題，可以進(jìn)一步參考珠海改革的經(jīng)驗，采取公安市局直管財政的方式。珠海的改革實踐表明，此舉大大減少了地方政府的干預(yù)，地方分局、派出所對于基層政府不合理的協(xié)助請求能夠直接拒絕。

五、結(jié)論

警察協(xié)助活動在實踐中存在的濫用警察權(quán)以及協(xié)助不作為的問題亟待規(guī)制。除將作為政策推行工具的警察協(xié)助活動從警務(wù)活動中剝離外，對于剩下的因行政分權(quán)不徹底、權(quán)責(zé)不清而短期無法有效解決的協(xié)助活動，出于保障公民安全和維護(hù)社會穩(wěn)定的需要，還是應(yīng)當(dāng)用警察權(quán)擔(dān)保，促進(jìn)執(zhí)法任務(wù)的完成。警察協(xié)助活動的法治完善路徑，應(yīng)當(dāng)建立在執(zhí)法協(xié)助與一般職務(wù)協(xié)助區(qū)分的基礎(chǔ)上，一般職務(wù)協(xié)助可以民營化，但應(yīng)當(dāng)注意界限。實行警察機(jī)關(guān)保留的執(zhí)法協(xié)助則是法治化構(gòu)造的重點協(xié)助事項，需要在請求條件的優(yōu)化、正當(dāng)程序的遵循、法律責(zé)任的明晰等方面做出完善。