張玉東 劉東曉

(山東政法學(xué)院 經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014；山東衛(wèi)視傳媒有限公司,山東 濟(jì)南 250014)

合同能源管理是一種新型的節(jié)能方式，是指節(jié)能服務(wù)公司與用能單位以契約形式約定節(jié)能目標(biāo)，節(jié)能服務(wù)公司提供必要的服務(wù)，用能單位以節(jié)能效益支付節(jié)能服務(wù)公司投入及其合理利潤。合同能源管理在我國已運(yùn)行數(shù)十年之久，正逐漸成為節(jié)能服務(wù)市場上的新寵，其節(jié)能效果也已經(jīng)有所顯現(xiàn)，預(yù)計(jì) 2020年節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)總產(chǎn)值將達(dá)到6000億元，其中，合同能源管理的貢獻(xiàn)不可小覷。

山東省作為能源消耗大省，節(jié)能服務(wù)行業(yè)的發(fā)展也走在全國前列。截至2019年底，全省各級公共機(jī)構(gòu)實(shí)施合同能源管理項(xiàng)目230個(gè)，引入社會(huì)資金超過7億元，形成超過3萬噸標(biāo)準(zhǔn)煤的節(jié)能量，減排二氧化碳7.12萬噸、二氧化硫2272噸、氮氧化物1086噸，取得了良好的生態(tài)效益、經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益。(1)《山東合同能源管理 投入七億社會(huì)資金》，http://shupeidian.bjx.com.cn/html/20190722/994200.shtml.以山東省內(nèi)發(fā)生的能源管理合同案件為視角展開實(shí)踐研究，具有典型意義。

一、山東省能源管理合同案件擇樣與概況

(一)樣本選擇

本文使用的案例自中國裁判文書網(wǎng)檢索而得，檢索時(shí)間截至2019年1月，檢索方法為輸入關(guān)鍵詞“合同能源管理”進(jìn)行全文檢索，再按照地域及法院篩選“山東省”。此操作共檢索到45個(gè)結(jié)果，其中，判決書有28份，裁定書有11份，通知書有1份。從案由看，刑事案由為3份，民事案由為39份。由于本文意在研究山東省合同能源管理運(yùn)行的實(shí)際狀況，所以對搜索到的上述案例進(jìn)行了進(jìn)一步的篩選，除去部分不涉及實(shí)體裁決的、糾紛性質(zhì)本身并非能源管理合同糾紛的案件和重復(fù)的案件，實(shí)際共有24起案例作為有效的樣本(來源于4份裁定、19份判決書、1份民事調(diào)解書)。

(二)山東省能源管理合同案件概況

對上述有效的樣本進(jìn)行歸納、整理和分析，對掌握山東省乃至全國合同能源管理的具體運(yùn)行狀況，發(fā)現(xiàn)運(yùn)行中的問題，提出解決問題的出路具有很強(qiáng)的實(shí)踐意義。

1.案件時(shí)間分布

從有效樣本看，山東省省內(nèi)合同能源管理案件審理的數(shù)量，2013年為1件，2014年為1件，2015年為4件，2016年為4件，2017年7件，2018年7件?？梢?，2013年至2018年，合同能源管理案件數(shù)量呈遞增趨勢，這跟合同能源管理機(jī)制的發(fā)展脈絡(luò)是一致的。隨著合同能源管理項(xiàng)目的增多，糾紛也越來越多。也可以推斷，伴隨著合同能源管理行業(yè)的不斷發(fā)展壯大，以后年份的能源管理合同糾紛數(shù)量還會(huì)持續(xù)增長，增長速度也會(huì)加快。

2.審理法院層級和審理階段

檢索到的24個(gè)結(jié)果中，一審為10件，二審為14件，其中，由高級法院審理的有2件，中級法院審理的有13件，基層法院審理的有9件。由此可知，合同能源管理項(xiàng)目往往涉及的標(biāo)的額較大，樣本案例中最高的超千萬元，當(dāng)事人違約對守約方造成的影響也較大。

3.案件性質(zhì)

24個(gè)有效樣本中，4起是刑事案件，20起是民事案件。這些刑事案件的類型和其他因民事合同引發(fā)的刑事案件是有區(qū)別的。為了緩解節(jié)能服務(wù)公司的資金困難，促進(jìn)合同能源管理行業(yè)的發(fā)展，國家對合同能源管理項(xiàng)目給予了有力的財(cái)政激勵(lì)，這體現(xiàn)了能源管理合同的特殊性。能源管理合同從法律性質(zhì)上應(yīng)該界定為民事合同，因此合同本身引發(fā)的糾紛是民事糾紛，但利用能源管理合同騙取國家資金卻構(gòu)成了詐騙罪，同時(shí)伴隨著行賄受賄犯罪。因此，能源管理合同案件樣本中既有民事案件，也出現(xiàn)了侵害國家利益的刑事案件。

4.案件地域分布

從地域分布看，有效樣本中的案件分布在濟(jì)南、青島、淄博、煙臺、聊城、菏澤、濱州、泰安、棗莊、濰坊、東營、濟(jì)寧、臨沂共13個(gè)地市，以青島(6個(gè))居多，煙臺、聊城(均為3個(gè))也是較多的地市，這些地市恰恰也是節(jié)能服務(wù)公司比較集中的地區(qū)。

5.案件焦點(diǎn)和裁判要旨

分析樣本案件的案情發(fā)現(xiàn)，在20個(gè)民事案件中，有18個(gè)案件都出現(xiàn)了用能單位的單方違約，合同雙方爭議的焦點(diǎn)主要集中在用能單位向節(jié)能服務(wù)公司支付的節(jié)能收益分享款的確定、合同的解除、用能單位是否應(yīng)當(dāng)向節(jié)能服務(wù)公司支付違約金以及違約金的數(shù)額如何確定等問題上。另外兩個(gè)案件的情況是，一個(gè)因?yàn)楣?jié)能服務(wù)公司不具備資質(zhì)并超出了經(jīng)營范圍，導(dǎo)致能源管理合同無效；另一個(gè)案件由于雙方對合同無法繼續(xù)履行均存在重大過錯(cuò)，雙方均同意解除合同，合同無法繼續(xù)履行后產(chǎn)生的雙方各自損失由雙方各自承擔(dān)。從裁判結(jié)果角度看，20個(gè)民事案件樣本中，最后的裁判結(jié)果中判決能源管理合同解除的有6個(gè)，占比30%。這樣的結(jié)果意味著能源管理項(xiàng)目無法再進(jìn)行下去，節(jié)能目標(biāo)無法達(dá)成。由于違約方基本都是用能單位，這也從側(cè)面解答了節(jié)能服務(wù)公司運(yùn)營中容易遭遇到資金瓶頸的原因，這也一直是制約節(jié)能服務(wù)公司和合同能源管理行業(yè)發(fā)展的桎梏。

鑒于裁判文書網(wǎng)公布案件的有限性，看到的樣本案件中所有的刑事案件都發(fā)生在青島市。樣本中的刑事案件中，兩個(gè)是詐騙案件，兩個(gè)是濫用職權(quán)、受賄案件，并且這4起案件屬于兩兩關(guān)聯(lián)案例。詐騙案件的犯罪分子均是以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取合同能源管理項(xiàng)目國家財(cái)政獎(jiǎng)勵(lì)資金，被法院以詐騙罪判處有期徒刑，并處罰金。另外兩起刑事案件的被告人均是青島市業(yè)務(wù)主管部門的工作人員，兩被告工作期間均負(fù)責(zé)審核合同能源管理項(xiàng)目的初審、轉(zhuǎn)報(bào)，提出財(cái)政專項(xiàng)項(xiàng)目的資金補(bǔ)助初步安排建議。兩被告利用職務(wù)之便，濫用職權(quán)并收受賄賂，被判處有期徒刑，并處罰金。

二、合同能源管理發(fā)展中的問題檢視

(一)用能單位違約、解除合同行為嚴(yán)重制約了合同能源管理項(xiàng)目的實(shí)現(xiàn)

從上述案件看，山東省能源管理合同民事案件較為單一地表現(xiàn)為用能單位的違約或者解除合同，不支付或者不全額支付節(jié)能收益款，而且這種行為的發(fā)生原因往往是主觀的。面對用能單位的失信行為，節(jié)能服務(wù)公司只能選擇事后救濟(jì)，如果再遇上能源管理合同內(nèi)容不健全，這種事后救濟(jì)的效果也大打折扣。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)跟能源管理合同的特殊性有關(guān)，也跟當(dāng)事人的誠信程度相關(guān)，這在樣本案例中體現(xiàn)得非常明顯。

1.能源管理合同的長效性加劇了合同履行的不確定性

能源管理合同區(qū)別于其他民事合同的一個(gè)顯著特點(diǎn)是它的長效性、持續(xù)性，合同違約的風(fēng)險(xiǎn)較一般民事合同為大，更需要雙方高度的信任和合作。長達(dá)數(shù)年的合同期限在能源管理合同中是正?，F(xiàn)象，這是由能源管理合同的特性所決定的，合同雙方簽訂合同的目的就是通過長期的節(jié)能分享而受益。這種長效性無疑給合同的履行帶來了不確定的風(fēng)險(xiǎn)，這是能源管理合同當(dāng)事人必然要承受的風(fēng)險(xiǎn)，沒有途徑可以改善這種狀況。

2.能源管理合同當(dāng)事人地位失衡，節(jié)能服務(wù)公司處于弱勢

在節(jié)能服務(wù)市場上，節(jié)能服務(wù)公司對用能單位有明顯的依賴性。為了獲取交易機(jī)會(huì)，節(jié)能服務(wù)公司大都單獨(dú)承擔(dān)合同能源管理項(xiàng)目巨大的投入，先履行合同的主要義務(wù)。用能單位一般不需要承擔(dān)節(jié)能項(xiàng)目實(shí)施的資金、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，一方面，在合同期內(nèi)降低了項(xiàng)目實(shí)施用能成本，還可以獲得實(shí)施節(jié)能帶來的收益；另一方面，在合同結(jié)束后一般還可以獲取項(xiàng)目實(shí)施的設(shè)備，實(shí)現(xiàn)持續(xù)節(jié)能。節(jié)能服務(wù)公司在用能單位面前的弱勢地位可見一斑。項(xiàng)目的巨額投入，占用了節(jié)能服務(wù)公司大量資金，用能單位的違約給節(jié)能服務(wù)公司制造了資金無法回籠的困難，也進(jìn)一步制約了節(jié)能服務(wù)公司開展新的節(jié)能項(xiàng)目。需要重新平衡節(jié)能服務(wù)公司和用能單位的地位。

3.能源管理合同的任意解除直接導(dǎo)致節(jié)能失敗

實(shí)踐中的能源管理合同大多被界定為承攬合同，用能單位作為定作人可以隨時(shí)解除承攬合同。用能單位若行使此項(xiàng)任意解除權(quán)，則能源管理合同的目的落空，節(jié)能失敗。由于節(jié)能設(shè)備往往是針對用能單位的個(gè)性化需要而專門設(shè)計(jì)、制作的，有時(shí)合同的解除不僅導(dǎo)致節(jié)能失敗，還會(huì)帶來新的浪費(fèi)和污染。誠然，能源管理合同的性質(zhì)是無法改變的，但是如果能進(jìn)一步完備合同內(nèi)容，對合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系重新作出平衡的話，則可以在一定程度上化解隨時(shí)解除合同帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

4.造成違約、合同解除的主要原因往往不是技術(shù)障礙，而是合同當(dāng)事人的誠信度低

能源管理合同能否順利履行在一定程度上依賴于節(jié)能技術(shù)能否保證節(jié)能目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，但樣本案例中合同的違約原因并沒有出現(xiàn)技術(shù)因素，而全部表現(xiàn)為用能單位的主觀因素。雖然從裁判結(jié)果看，節(jié)能服務(wù)公司基本上是能夠勝訴的，但是從實(shí)際效果看，節(jié)能服務(wù)公司的預(yù)期收益有時(shí)沒有辦法得到賠償，節(jié)能服務(wù)公司的生存空間被壓縮，節(jié)能積極性也受到打擊。不可否認(rèn)，在實(shí)踐中一定存在節(jié)能服務(wù)公司違約的情形，但從搜索到的案例看，用能單位的失信行為往往是合同違約、解除的原因。如果用能單位的信譽(yù)能夠保證，依靠目前的節(jié)能技術(shù)，合同能源管理項(xiàng)目就基本可以實(shí)現(xiàn)。

要降低由于當(dāng)事人的誠信度低帶來的合同能源管理項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)，有效的方法當(dāng)然是在合同簽訂前篩選出信用度高的當(dāng)事人。這對節(jié)能服務(wù)公司來講，并不是靠一己之力就能解決的。

(二)激勵(lì)措施應(yīng)用不當(dāng)讓犯罪分子有機(jī)可乘

從樣本中的刑事案件看，涉及能源管理合同的案件一般有兩個(gè)罪名，一個(gè)是市場主體涉嫌利用虛假、編造的合同能源管理項(xiàng)目騙取國家財(cái)政獎(jiǎng)勵(lì)資金，另一個(gè)是國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)并收受賄賂，為市場主體騙取國家獎(jiǎng)勵(lì)資金提供便利，雙方的共同行為使得國家利益受損，而那些本應(yīng)該得到獎(jiǎng)勵(lì)的項(xiàng)目和單位被剝奪了機(jī)會(huì)，造成了社會(huì)不公平，也打擊了市場主體的節(jié)能積極性，為國家推廣節(jié)能服務(wù)制造了障礙。

三、合同能源管理發(fā)展路徑的優(yōu)化

上述發(fā)現(xiàn)的問題中，受能源管理合同的特性影響的部分無法規(guī)避，但針對合同當(dāng)事人地位的失衡、合同的任意解除、當(dāng)事人的失信等導(dǎo)致的合同能源管理項(xiàng)目受阻問題，犯罪分子利用合同能源管理進(jìn)行犯罪，削弱合同能源管理激勵(lì)效果問題，卻可以通過政府和市場主體(尤其是節(jié)能服務(wù)公司)的共同作為找到合適的路徑，為合同能源管理的發(fā)展鋪平道路。

(一)政府層面的破局

政府對市場的協(xié)調(diào)要符合客觀實(shí)際，兼顧需要和可能。從目前我國合同能源管理市場的實(shí)際需要出發(fā)可知，目前政府不能對合同能源管理市場發(fā)展聽之任之，應(yīng)該根據(jù)變化了的經(jīng)濟(jì)形勢適當(dāng)調(diào)整協(xié)調(diào)方式。

1.強(qiáng)制公共機(jī)構(gòu)采用合同能源管理方式節(jié)能

公共機(jī)構(gòu)的信用度高，是節(jié)能服務(wù)公司的首選對象，但是公共機(jī)構(gòu)的節(jié)能積極性較低，只有政府鼓勵(lì)或者強(qiáng)制節(jié)能，公共機(jī)構(gòu)才更可能選擇合同能源管理的方式進(jìn)行節(jié)能?！豆矙C(jī)構(gòu)節(jié)約能源資源“十三五”規(guī)劃》中提到，公共機(jī)構(gòu)節(jié)能的基本思路之一就是用好市場機(jī)制，激發(fā)公共機(jī)構(gòu)節(jié)能服務(wù)的市場需求，加快推行合同能源管理、政府與社會(huì)資本合作等模式，鼓勵(lì)和引導(dǎo)公共機(jī)構(gòu)利用社會(huì)資本參與節(jié)能改造、能源管理。“這不僅是一個(gè)總體的方法論說明，而且是一個(gè)可以具體實(shí)施的科學(xué)理論路徑?！?2)周嘉昕：《從“生產(chǎn)方式”到“社會(huì)形態(tài)”——19世紀(jì)50年代后歷史唯物主義的深化和推進(jìn)》，《新時(shí)代馬克思主義論叢》2019年第2期。目前，全國有不少省份已經(jīng)出臺了公共機(jī)構(gòu)節(jié)能辦法。

山東省機(jī)關(guān)事務(wù)管理局在2019年5月27日下發(fā)了《關(guān)于開展公共機(jī)構(gòu)合同能源管理試點(diǎn)的意見》，在全省推廣濟(jì)南市章丘區(qū)合同能源管理經(jīng)驗(yàn)，將濟(jì)南等7市、縣(市、區(qū))列入全國市、縣(市、區(qū))合同能源管理集中統(tǒng)一試點(diǎn)的地區(qū)，將滕州市等列入省級合同能源管理集中統(tǒng)一試點(diǎn)的縣(市、區(qū))和單位，要求試點(diǎn)單位先行一步，到2020年底，試點(diǎn)縣(市、區(qū))有集中統(tǒng)一組織合同能源管理的項(xiàng)目要完成首次節(jié)能效益分享?？梢姡綎|省采用的是先試點(diǎn)，然后在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上再全面覆蓋的謹(jǐn)慎做法，而沒有一步到位。山東是工業(yè)大省，化工、輕工、機(jī)械、紡織、冶金行業(yè)規(guī)模位居全國前列，100多種重點(diǎn)產(chǎn)品產(chǎn)量居全國前三位。這樣的省情決定了，更應(yīng)該加快應(yīng)用合同能源管理，以適應(yīng)山東省新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換，發(fā)展節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)，提高能源利用效率的客觀需要。事實(shí)上，山東省已經(jīng)積累了相當(dāng)成熟的經(jīng)驗(yàn)，越過試點(diǎn)，直接強(qiáng)制性要求公共機(jī)構(gòu)、鼓勵(lì)非公共機(jī)構(gòu)以合同能源管理方式展開節(jié)能，并輔以具體、明確的保障措施，也是可行的。

2.利用大數(shù)據(jù)篩選高信用度用能單位

合同簽署前甄選客戶看起來是節(jié)能服務(wù)公司的市場行為，但由于節(jié)能服務(wù)公司獲得信息的能力有限，在能源管理合同中又處于明顯的弱勢，所以仍需要政府在這方面有所作為。相應(yīng)經(jīng)濟(jì)法律的制定，一方面要符合政策性，一方面要合乎經(jīng)濟(jì)規(guī)律，“在任何時(shí)候都不得不服從經(jīng)濟(jì)條件，并且從來不能向經(jīng)濟(jì)條件發(fā)號施令”(3)《馬克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第121頁。。政府對節(jié)能服務(wù)市場的培育任務(wù)不能僅僅局限于培養(yǎng)出一批企業(yè)，將之推向市場，還要根據(jù)該市場的特殊性，為市場的健康發(fā)展進(jìn)一步掃除障礙，完成對市場的真正培育。

讓節(jié)能服務(wù)公司自己建立客戶信譽(yù)評估系統(tǒng)不太現(xiàn)實(shí)，也非常不經(jīng)濟(jì)。事實(shí)上，比較重視客戶信用的金融行業(yè)已經(jīng)有了成熟的做法，如商業(yè)銀行和保險(xiǎn)公司都有自己的客戶信譽(yù)評估系統(tǒng)。如果節(jié)能服務(wù)公司可以分享商業(yè)銀行和保險(xiǎn)公司的客戶信譽(yù)信息的話，可以大大降低客戶信用風(fēng)險(xiǎn)。但是，節(jié)能服務(wù)公司通過和商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司談判取得合作的可能性很小，如果政府從中協(xié)調(diào)的話，雙方合作的可能性就會(huì)大大提高。隨著云時(shí)代的到來，政府更應(yīng)重視大數(shù)據(jù)在能源管理市場的應(yīng)用。依靠政府自身已經(jīng)掌握的大量企業(yè)信譽(yù)相關(guān)數(shù)據(jù)，完全可以建立一套用能單位誠信數(shù)據(jù)庫，為節(jié)能服務(wù)公司篩選優(yōu)質(zhì)客戶提供參考。

3.對合同能源管理的財(cái)政激勵(lì)政策作適當(dāng)調(diào)整

“理想的政府影響及干預(yù)的程度范圍不能由一成不變的原則來決定，而必須依賴嘗試與失敗，依賴經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)和相應(yīng)的政策調(diào)整以使政府在經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮最佳作用?！?4)[美]保羅·A.薩繆爾森、威廉·D.諾德豪斯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》(第12版)，高鴻業(yè)等譯，中國發(fā)展出版社1992年版，第78頁，第86-87頁。樣本案件中的刑事案件給實(shí)踐部門敲響了警鐘。從財(cái)政激勵(lì)角度看，為了使合同能源管理政府獎(jiǎng)勵(lì)資金能夠真正落到項(xiàng)目上，防止權(quán)錢交易，預(yù)防犯罪，應(yīng)該加強(qiáng)對能源管理項(xiàng)目的事中和事后監(jiān)管，根據(jù)項(xiàng)目的進(jìn)展程度適時(shí)、分批次發(fā)放獎(jiǎng)勵(lì)資金，而不是一次性發(fā)放；對項(xiàng)目的審查由形式審查轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)質(zhì)審查；審核部門應(yīng)當(dāng)通過走訪、現(xiàn)場審核等方式落實(shí)項(xiàng)目的真實(shí)性。如果這樣，樣本案例中犯罪分子通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法騙取合同能源管理項(xiàng)目財(cái)政獎(jiǎng)勵(lì)資金的情況就可以避免了。

目前，通過商業(yè)銀行貸款和節(jié)能服務(wù)公司自身籌資仍是節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目融資的主要途徑，其中，銀行借貸金額約占融資總額的85%。節(jié)能服務(wù)公司融資難，融資方式過于單一化，節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)在合同能源管理微觀項(xiàng)目實(shí)施中承擔(dān)了巨大的融資風(fēng)險(xiǎn)。(5)段小萍、陳奉功：《基于全生命周期的合同能源管理項(xiàng)目融資風(fēng)險(xiǎn)研究》，《科技管理研究》2018年第23期。從政府對合同能源管理項(xiàng)目的直接資金支持上看，可以借鑒歐盟的做法，成立專門的能源效率基金，向合同能源管理項(xiàng)目提供長期、大額的貸款，以支持公共機(jī)構(gòu)通過合同能源管理方式進(jìn)行節(jié)能改造，達(dá)到緩解節(jié)能服務(wù)公司資金壓力的目的。

(二)節(jié)能服務(wù)公司從能源管理合同角度出發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)管理

1.重視能源管理合同參考文本的使用

從樣本案例看，能源管理合同的名稱五花八門，有的稱作技術(shù)服務(wù)合同，有的稱作加工承攬合同，有的稱作分期付款的買賣合同，但從合同內(nèi)容上看都可以認(rèn)定為是能源管理合同。由此可見，盡管合同能源管理已經(jīng)在實(shí)踐中運(yùn)行多年，但當(dāng)事人的法律意識還是比較模糊，甚至不能給此類專業(yè)合同一個(gè)準(zhǔn)確的稱謂，更枉論準(zhǔn)確理解合同內(nèi)容和合同的履行了。只有使用規(guī)范用語，使合同雙方都清楚合同的性質(zhì)，提高重視程度，才能為合同內(nèi)容的訂立和履行做好鋪墊。

從合同形式上看，樣本案例中的當(dāng)事人大多沒有使用《合同能源管理技術(shù)通則》提供的參考合同文本。雖然《合同能源管理技術(shù)通則》從性質(zhì)上講屬于國家推薦性標(biāo)準(zhǔn)，不具有強(qiáng)制實(shí)施的法律效力，是否采用由當(dāng)事人自愿決定，但由于能源管理合同的專業(yè)性比較強(qiáng)，當(dāng)事人把握合同的能力較差，《合同能源管理技術(shù)通則》提供的參考合同文本對當(dāng)事人還是有很大的參考價(jià)值的，當(dāng)事人最好采用參考文本訂立能源管理合同，以防合同內(nèi)容有所疏漏或存在法律漏洞，為以后的維權(quán)埋下隱患。

2.完備能源管理合同

當(dāng)事人在使用參考文本時(shí)不能過于機(jī)械，要結(jié)合項(xiàng)目的特殊性進(jìn)一步完備合同條款。特別需要注意的是，《合同能源管理技術(shù)通則》提供的參考合同文本本身也有一定的局限性，在盡量參考使用的基礎(chǔ)上可以適當(dāng)增減一些內(nèi)容，以適應(yīng)合同能源管理項(xiàng)目的實(shí)際需要。具體來說，特別需要注意做到以下幾點(diǎn)：

(1)將用能單位提供的信息寫進(jìn)合同。合同是當(dāng)事人之間的法律，對當(dāng)事人具有拘束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守。能源管理合同的簽訂需要當(dāng)事人之間具有較高的信任度。在簽訂能源管理合同時(shí)，節(jié)能服務(wù)公司將用能單位的資質(zhì)情況、做出的承諾和陳述等寫進(jìn)合同，意味著用能單位要保證這些信息的真實(shí)性。如果用能單位提供了虛假資料或隱瞞對其不利的資料，將可能承擔(dān)欺詐的法律責(zé)任。如果用能單位不愿意這樣做，則可以懷疑其誠意。如果把這些信息最終寫進(jìn)了合同，則對節(jié)能服務(wù)公司來說相當(dāng)于又上了一道保險(xiǎn)。

(2)違約責(zé)任條款的補(bǔ)充與靈活應(yīng)用。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，違約責(zé)任的承擔(dān)方式有實(shí)際履行、賠償損失、支付違約金、執(zhí)行定金罰則、采取補(bǔ)救措施等。一般情況下，用能單位違約后，事后能夠?qū)嶋H履行的可能性很小。實(shí)踐中，由于失去了合作的信任基礎(chǔ)，節(jié)能服務(wù)公司一般也會(huì)放棄這種責(zé)任方式，以防止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。定金罰則的應(yīng)用也較少見，這是由于用能單位在選擇合同對方時(shí)余地更大，因此在簽訂合同時(shí)有一定的優(yōu)勢地位，自然不會(huì)交定金；節(jié)能服務(wù)公司本身對項(xiàng)目的投入很大，而且履行順序上是先履行，也不會(huì)同意交定金。從樣本案例看，也沒有一例能源管理合同中約定了定金罰則，可見定金罰則在能源管理合同中適用的局限性。

排除了繼續(xù)履行和定金罰則，實(shí)踐中，賠償損失、支付違約金、采取補(bǔ)救措施是民事合同中違約責(zé)任常見的承擔(dān)方式，這對于能源管理合同也不例外。樣本案例中多次用到了賠償損失這種方式，但部分法院沒有支持當(dāng)事人預(yù)期利益的損失。相對而言，違約金責(zé)任和采取補(bǔ)救措施則更為靈活。第一，關(guān)于約定違約金。違約責(zé)任是一種法定責(zé)任，但違約金責(zé)任作為違約責(zé)任的一種形式卻是一種約定責(zé)任，當(dāng)事人沒約定違約金的話則無法適用違約金責(zé)任。違約金可以督促當(dāng)事人履行合同，也可以補(bǔ)償違約方給守約方造成的損失，在實(shí)踐中的應(yīng)用較為廣泛。違約金的約定方式可以是約定違約金的數(shù)額，也可以是約定損害賠償?shù)挠?jì)算方法?！逗贤茉垂芾砑夹g(shù)通則》提供的參考合同文本第9節(jié)第1條提供了損害賠償?shù)挠?jì)算方法，考慮到能源管理合同的長效性和不確定性，這算是一種比較有效的約定方法。當(dāng)然，節(jié)能服務(wù)公司也可以根據(jù)節(jié)能項(xiàng)目的實(shí)際情況，在合同中約定違約金的具體數(shù)額，后期訴訟時(shí)可以主張數(shù)額準(zhǔn)確的違約金。需要特別注意的是，針對用能單位遲延履行的違約行為，可以特別約定遲延履行違約金條款，不僅能夠起到彌補(bǔ)損失的效果，還能對用能單位有一定的懲罰性。第二，關(guān)于約定補(bǔ)救措施。樣本案例中出現(xiàn)了不少解除合同的情況，合同目的落空，雙方兩敗俱傷。而梳理案件的過程中發(fā)現(xiàn)，其實(shí)有些合同可以通過采取補(bǔ)救措施繼續(xù)履行下去，這比直接解除合同的經(jīng)濟(jì)效益要好很多。實(shí)踐中，多數(shù)節(jié)能服務(wù)公司往往忽略了這種方式，最終自己的損失也難以得到全部補(bǔ)償。

3.適時(shí)行使抗辯權(quán)

由于能源管理合同中基本上是節(jié)能服務(wù)公司先履行，用能單位后履行。從抗辯的角度看，節(jié)能服務(wù)公司享有的抗辯權(quán)最有可能的是不安抗辯權(quán)。事實(shí)上，不安抗辯權(quán)的應(yīng)用在能源管理合同中也很有價(jià)值。樣本案例中，某節(jié)能公司發(fā)現(xiàn)用能單位的信用風(fēng)險(xiǎn)后及時(shí)行使了不安抗辯權(quán)，請求合同解除，使得合同的履行中止，防止了節(jié)能服務(wù)公司損失的進(jìn)一步擴(kuò)大，其損失也得到了賠償，其做法具有借鑒意義。