劉晗

每個(gè)人都要學(xué)點(diǎn)法律。法律絕不只是一種實(shí)際的精明和專業(yè)的技術(shù)，還是一種實(shí)踐的智慧和思維的方法。學(xué)習(xí)法律思維，會(huì)在多個(gè)層面促進(jìn)你的思維升級(jí)，讓你擁有“大局觀”。

首先，要想深入理解法律思維，我們必須思考法律是如何產(chǎn)生的。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，美國(guó)的霍姆斯大法官曾在其名著《普通法》中給出一個(gè)答案：法律起源于復(fù)仇。有人或許會(huì)感到意外：法律是一種理性的存在，而復(fù)仇恰恰相反，是一種非理性、情緒化的行為。法律怎么會(huì)起源于復(fù)仇呢？

其實(shí)，從最底層的邏輯看，原始的復(fù)仇和現(xiàn)代的法律，本質(zhì)上都是一種社會(huì)秩序的維護(hù)機(jī)制。

復(fù)仇是一種社會(huì)秩序的維護(hù)機(jī)制

我們知道，法律思維的核心是“凡事講規(guī)則”。事實(shí)上，只要是由人組成的社會(huì)，就會(huì)有各式各樣的規(guī)則。即便是原始部落也是如此，否則便無(wú)法維持秩序。

然而，要想實(shí)現(xiàn)一個(gè)群體的長(zhǎng)治久安，真正的難題不在于有沒(méi)有規(guī)則，而在于怎么執(zhí)行規(guī)則、怎么制裁違規(guī)者。無(wú)論是原始復(fù)仇，還是現(xiàn)代法律，其實(shí)都在解決這個(gè)難題。只不過(guò)前者是通過(guò)私人行為來(lái)維護(hù)秩序、伸張正義，后者是通過(guò)中立的第三方機(jī)構(gòu)來(lái)執(zhí)行。

順著這個(gè)思路我們就容易理解，為什么簡(jiǎn)單社會(huì)不但允許復(fù)仇，甚至鼓勵(lì)復(fù)仇。原因在于簡(jiǎn)單社會(huì)的公權(quán)力并不發(fā)達(dá)，要想打擊越軌行動(dòng)、維護(hù)社會(huì)秩序，必須鼓勵(lì)私人復(fù)仇。無(wú)論是《舊約全書(shū)》提倡的“以眼還眼，以牙還牙”，還是中國(guó)儒家宣揚(yáng)的“殺父之仇，不共戴天”，都是在鼓勵(lì)私人復(fù)仇。被害者攻擊施害者不但不被視為違反規(guī)則，反而被視為在維護(hù)規(guī)則。

更有甚者，復(fù)仇在有些文明中還是一種法定義務(wù)。日本法學(xué)家穗積陳重在《復(fù)仇與法律》一書(shū)中記載：日本武士道盛行的時(shí)期，富山藩的重臣山田嘉膳被人殺害了，但山田嘉膳的兩個(gè)兒子卻絲毫沒(méi)有復(fù)仇之意，結(jié)果他們就被官府逮捕了。官府宣判二人“不容士道，無(wú)理至極”，因此沒(méi)收其房產(chǎn)，將其流放到邊疆。

反過(guò)來(lái)，如果一個(gè)武士跟主君說(shuō)自己要去報(bào)仇，主君就會(huì)送他寶刀、路費(fèi)，妥善安置他的家人，甚至在他復(fù)仇成功后還會(huì)隆重迎接，予以賞賜。之所以如此，就是因?yàn)橛掠趶?fù)仇的武士維護(hù)了簡(jiǎn)單社會(huì)的秩序。

可以說(shuō)，在前現(xiàn)代社會(huì)，社會(huì)秩序特別需要依靠私人復(fù)仇來(lái)維護(hù)。從某種意義上來(lái)說(shuō)，復(fù)仇其實(shí)是一種分散化的執(zhí)法體制。

復(fù)仇為什么會(huì)演變成法律

既然如此，為什么隨著人類文明的進(jìn)化，復(fù)仇最終會(huì)演變成法律呢？原因在于雖然復(fù)仇對(duì)于維護(hù)社會(huì)規(guī)則來(lái)說(shuō)價(jià)值巨大，但它效率低、成本高的弊端也逐漸顯現(xiàn)出來(lái)。

首先，在復(fù)仇的語(yǔ)境下，復(fù)仇者既是報(bào)案人，也是偵探，甚至還是警察、檢察官和法官，最終還得充當(dāng)劊子手的角色，精力消耗巨大。復(fù)仇者繼而沒(méi)有心思從事生產(chǎn)，也就無(wú)法為家庭增加收入、為社會(huì)增加產(chǎn)出。

以著名的趙氏孤兒案為例：晉國(guó)大將趙朔被屠岸賈誣陷，慘遭滿門抄斬。他的門客程嬰為報(bào)答主公，養(yǎng)育趙氏孤兒，準(zhǔn)備20年后報(bào)仇雪恨。為了這件事，程嬰花費(fèi)了自己后半生的全部心血。在現(xiàn)代人看來(lái)，程嬰所付出的成本太過(guò)沉重了。其次，在復(fù)仇體制下，如果想要生存下去，每個(gè)人都必須變得睚眥必報(bào)才行。正所謂“冤冤相報(bào)何時(shí)了”，如果人人都這樣，合作就無(wú)法產(chǎn)生，經(jīng)濟(jì)繁榮也會(huì)成為一件不可能的事。

于是，慢慢地，社會(huì)上出現(xiàn)了一批專門負(fù)責(zé)處理糾紛、維護(hù)秩序的中立裁判者?？梢哉f(shuō)，從復(fù)仇到法律的演變，實(shí)際上是社會(huì)控制系統(tǒng)的升級(jí)，從初始系統(tǒng)升級(jí)到了1.0版本，而升級(jí)背后的邏輯，是社會(huì)分工的逐漸細(xì)化。

法律替代復(fù)仇的過(guò)程

我們可以通過(guò)一個(gè)思想實(shí)驗(yàn)，來(lái)還原從復(fù)仇到法律的演變過(guò)程。

一個(gè)原始村落里有個(gè)最重要的規(guī)矩：任何人不得偷竊或者搶奪別人家的糧食。而張三宣稱自家糧食被李四偷了，李四不承認(rèn)。于是雙方起了爭(zhēng)執(zhí)，張三氣不過(guò)，帶著幾個(gè)兄弟來(lái)報(bào)復(fù)，將李四家的糧食全部搶走。李四家自然不能容忍，旋即帶著自家兄弟找上張家，把張三殺死了。此后，張三家又殺死了李四的一個(gè)兄弟……冤冤相報(bào)，無(wú)休無(wú)止。

整個(gè)村子因?yàn)閺?、李兩家的矛盾不得安生，甚至還被迫站隊(duì)，導(dǎo)致村內(nèi)分裂，無(wú)法團(tuán)結(jié)起來(lái)從事生產(chǎn)，一直富裕不起來(lái)。更糟糕的是，每當(dāng)遭遇外村威脅或土匪搶劫的時(shí)候，全村人恐怕也沒(méi)法聯(lián)合起來(lái)抵御外敵。

最后，村民們開(kāi)始尋找替代性的解決辦法：一旦出現(xiàn)糾紛，最好在尚未造成嚴(yán)重后果時(shí)找到一個(gè)中立的第三方進(jìn)行調(diào)解，盡快息事寧人。那么，選誰(shuí)來(lái)當(dāng)調(diào)解人呢？最佳人選是村里德高望重的老人。一來(lái)老人見(jiàn)過(guò)各種糾紛和矛盾，經(jīng)驗(yàn)豐富；二來(lái)人老了大多心平氣和，處理問(wèn)題相對(duì)公正。

就這樣，原本因?yàn)闊o(wú)法從事勞動(dòng)生產(chǎn)而被嫌棄的老人，就此扮演了糾紛裁判人的角色，后來(lái)甚至成為“長(zhǎng)老”，在村里享有很高的權(quán)威。村里會(huì)專門拿出糧食給他作為報(bào)酬。同時(shí)大家不必天天惦記著報(bào)仇，可以安心從事生產(chǎn)了。

這個(gè)承擔(dān)裁判和調(diào)解功能的老人，就是司法的雛形。

當(dāng)然，從村里的老人到現(xiàn)代司法體系，中間經(jīng)歷了很多過(guò)渡階段。在過(guò)渡階段中，充當(dāng)?shù)谌讲门薪巧氖歉鞣N公共權(quán)威，比如像海瑞、包拯這樣的官員，甚至是在“告御狀”的場(chǎng)景下親自審案的皇帝。

在中國(guó)古代糾紛解決的演化過(guò)程中，最關(guān)鍵的歷史節(jié)點(diǎn)是商鞅變法。秦國(guó)為了富國(guó)強(qiáng)兵，通過(guò)法令鼓勵(lì)百姓從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，勇于為國(guó)作戰(zhàn)，特別嚴(yán)禁“私斗”，即禁止家族之間的血親復(fù)仇。后來(lái)，秦始皇收繳民間武器，其實(shí)不只是為了防止民眾造反，也是為了杜絕私人復(fù)仇。

在經(jīng)歷了眾多過(guò)渡階段后，現(xiàn)代社會(huì)才出現(xiàn)了專業(yè)化的法院和法官。但萬(wàn)變不離其宗，從復(fù)仇到法律的演變過(guò)程，本質(zhì)上就是一個(gè)由三方糾紛解決模型取代雙方復(fù)仇模型的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，無(wú)論第三方裁判者是誰(shuí)，都不是為了滿足個(gè)體的正義需求，而是從全社會(huì)出發(fā)，考慮如何才能降低社會(huì)成本，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。

然而，即便是現(xiàn)代社會(huì)，法律也沒(méi)法完全取代復(fù)仇。因?yàn)閺?fù)仇是人的本能，是無(wú)法通過(guò)人為設(shè)計(jì)規(guī)則而完全消除的，而只能進(jìn)行一定程度的抑制。

（摘自《想點(diǎn)大事：法律是種思維方式》，上海交通大學(xué)出版社，得到圖書(shū)出品，小黑孩圖）