楊 曉 丹

(福建農(nóng)林大學(xué)公共管理學(xué)院，福建 福州 350002)

行政規(guī)范性文件是國家行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章，對社會實(shí)施管理，依法定權(quán)限和法定程序發(fā)布的，規(guī)范公民、法人和其他組織行為的具有普遍約束力的政令[1]。為應(yīng)對突發(fā)的新冠病毒肺炎疫情，在《中華人民共和國傳染病防治法》(以下簡稱《傳染病防治法》)和《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》(以下簡稱《突發(fā)事件應(yīng)對法》)的法律體制下，各級政府及其工作部門發(fā)布大量行政規(guī)范性文件以采取應(yīng)急措施，在短期內(nèi)起到了防控疫情的顯著效果，但也出現(xiàn)一些負(fù)面現(xiàn)象，引發(fā)了爭議。習(xí)近平總書記提出，在疫情防控工作中，各級黨委和政府要全面依法履行職責(zé)，要堅持運(yùn)用法治思維和法治方式開展疫情防控工作，在處置重大突發(fā)事件中推進(jìn)法治政府建設(shè)，提高依法執(zhí)政、依法行政水平[2]。行政規(guī)范性文件作為落實(shí)防控應(yīng)急措施的主要載體，對其進(jìn)行合法性審核是堅持依法防控的重要舉措。

一、疫情防控期間發(fā)布行政規(guī)范性文件的概況

國家衛(wèi)生健康委員會(以下簡稱“國家衛(wèi)健委”)于2020年1月21日發(fā)布1號公告，將新型冠狀病毒感染的肺炎(以下簡稱“新冠肺炎”)納入《傳染病防治法》)規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。因新冠肺炎疫情的蔓延，各省、自治區(qū)、直轄市先后啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)，成立新冠肺炎疫情防控工作應(yīng)急指揮部(以下簡稱“新冠肺炎疫情應(yīng)急指揮部”)。此后，各級政府及其工作部門發(fā)布大量行政規(guī)范性文件落實(shí)一級響應(yīng)的各項(xiàng)部署。以某省會城市為例，僅在1月25日啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)到2月26日解除一級響應(yīng)期間，該市(不包括其轄區(qū)內(nèi)的縣、區(qū)、市)發(fā)布行政規(guī)范性文件計12份，發(fā)布主體有市新冠肺炎疫情應(yīng)急指揮部、市衛(wèi)生健康委員會、市市場監(jiān)督管理局、市商務(wù)局等。這些文件大多數(shù)是具有強(qiáng)制性的命令、決定、通告，對公民、法人和其他組織的權(quán)利和自由進(jìn)行了一定程度的限制。實(shí)踐中，部分基層人民政府及其工作部門、派出機(jī)關(guān)等行政組織根據(jù)發(fā)布的行政規(guī)范性文件采取各種應(yīng)對措施，但有些措施(如曝光湖北和武漢返鄉(xiāng)人員的個人信息等)是否妥當(dāng)引起了爭議[3]。

國務(wù)院辦公廳于2018年12月4日發(fā)布的《關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機(jī)制的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《行政規(guī)范性文件合法性審核意見》)明確規(guī)定了合法性審核的范圍。依法防控在疫情防控工作部署中也始終被反復(fù)強(qiáng)調(diào)。習(xí)近平總書記在2月5日中央全面依法治國委員會第三次會議上指出，“疫情防控越是到最吃勁的時候，越要堅持依法防控，在法治軌道上統(tǒng)籌推進(jìn)各項(xiàng)防控工作，保障疫情防控工作順利開展”[2]。行政規(guī)范性文件作為疫情防控期間大量應(yīng)急防控措施的直接依據(jù)，多涉及權(quán)利減損或義務(wù)增加，因此，對其進(jìn)行事先合法性審核顯得尤為重要。

二、疫情防控期間發(fā)布行政規(guī)范性文件的法律依據(jù)

(一)疫情防控法律制度體系的構(gòu)成

以《傳染病防治法》為核心，包括《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》(以下簡稱《基本衛(wèi)生法》)、《突發(fā)事件應(yīng)對法》、《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》(以下簡稱《應(yīng)急條例》)、《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》(以下簡稱《應(yīng)急預(yù)案》)等，以及全國20多個省級人民代表大會常務(wù)委員會發(fā)布的《關(guān)于依法做好新冠肺炎疫情防控工作的決定》(以下簡稱《決定》)[4]，還有其他相關(guān)法律，如《中華人民共和國人民警察法》《中華人民共和國出境入境管理法》《中華人民共和國治安管理法》等，這些法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)共同組成了疫情防控法律制度體系，是疫情防控期間發(fā)布行政規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)遵循的法律依據(jù)。

(二)與疫情防控應(yīng)急措施有關(guān)的主要規(guī)定

為了更好地防控疫情，《傳染病防治法》第42條及《突發(fā)事件應(yīng)對法》第49條規(guī)定，人民政府有權(quán)關(guān)閉或限制使用有關(guān)公共場所，限制或停止有關(guān)人群聚集的活動?！稇?yīng)急條例》第4條和第31條規(guī)定，縣級以上人民政府相關(guān)部門應(yīng)服從突發(fā)事件應(yīng)急處理指揮部的統(tǒng)一指揮，根據(jù)突發(fā)事件的實(shí)際情況，做好應(yīng)急處理準(zhǔn)備，采取必要的應(yīng)急措施。

各省級人大常委會在《決定》中對于承擔(dān)疫情防控具體責(zé)任的各類主體的權(quán)力和職責(zé)作出明確規(guī)定。如四川省人大常委會授權(quán)縣級以上地方人民政府可以在不違反上位法的前提下依法按照程序規(guī)定采取臨時性應(yīng)急行政管理措施；浙江省、黑龍江省、江蘇省等地的人大常委會賦予城鄉(xiāng)社區(qū)組織一定權(quán)力，規(guī)定居民委員會、村民委員會等基層群眾自治組織協(xié)助相關(guān)部門做好所在社區(qū)村鎮(zhèn)的疫情防控工作，包括防控知識的宣傳教育、相關(guān)信息收集報送、人員往來摸排、人員健康情況監(jiān)測等工作，并配合落實(shí)相關(guān)防控措施；上海市、河南省、浙江省、吉林省等地的人大常委會在《決定》中對于個人妨礙疫情防控的行為(如故意隱瞞疫病史或疫區(qū)旅行史或接觸患者情況，逃避隔離觀察或治療的)作出信用制裁，將其列入失信聯(lián)合懲戒黑名單[4]。需要說明的是，有關(guān)行政機(jī)關(guān)和醫(yī)療防控機(jī)構(gòu)在這次新型肺炎防治戰(zhàn)中所采取的應(yīng)急措施或臨時措施，不適用《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》[5]。也就是說，此類應(yīng)急措施或者臨時措施的法律依據(jù)是《傳染病防治法》和《突發(fā)事件應(yīng)對法》。根據(jù)上述法律法規(guī)的授權(quán)，地方政府采取各種應(yīng)急措施以防控疫情的蔓延，而這些防控舉措大多是根據(jù)行政規(guī)范性文件作出的。

三、疫情防控期間發(fā)布行政規(guī)范性文件應(yīng)遵循的基本原則

行政機(jī)關(guān)制定發(fā)布行政規(guī)范性文件是行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)，以實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的抽象行政行為。在應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件、落實(shí)各項(xiàng)防控措施時，應(yīng)遵守以下基本原則，以確保行政行為的合法性和合理性。

(一)遵守依法行政原則特別是法律保留原則以保證應(yīng)急行為的合法性

依法行政原則要求行政機(jī)關(guān)及其他行政公務(wù)組織必須依法行使行政權(quán)或從事行政管理活動。雖然在疫情防控期間行政機(jī)關(guān)行使的是行政緊急權(quán)力，但是仍然不得逾越《傳染病防治法》《突發(fā)事件應(yīng)對法》《應(yīng)急條例》《應(yīng)急預(yù)案》等法律法規(guī)的授權(quán)范圍。有些地方政府在疫情防控期間發(fā)布的行政規(guī)范性文件，要求居民閉門不出，不得在外活動，不得駕駛車輛出入小區(qū)，違反禁令予以行政拘留等限權(quán)措施，超出了《傳染病防治法》《突發(fā)事件應(yīng)對法》和《應(yīng)急條例》的授權(quán)范圍，并且這些限權(quán)措施涉及對公民人身自由的限制，屬于我國《立法法》第8條規(guī)定的法律絕對保留事項(xiàng)，違反了法律保留原則。省級人大常委會在《決定》中賦予居民委員會和村民委員會等基層群眾性自治組織一些疫情防控的權(quán)利，使之成為法律、法規(guī)授權(quán)的組織，有利于更好地發(fā)揮城鄉(xiāng)社區(qū)組織作用，助力打贏疫情防控戰(zhàn)。但涉及限制公民人身自由的強(qiáng)制措施和處罰等法律保留事項(xiàng)，地方性法規(guī)是無權(quán)授權(quán)的。雖然在疫情防控形勢的高壓下，要求所有限權(quán)措施都需有立法者授權(quán)，的確會影響疫情防控，但徹底放棄法律保留的要求，卻會讓防控措施最終毫無邊界和限度，并徹底滑向失范和無序。前者從發(fā)生可能來看只具有或然性，而后者卻具有確定性和必然性。因此，法律保留作為限制權(quán)利的首要正當(dāng)性基準(zhǔn)，即使在疫情防控這種應(yīng)急狀態(tài)下也不容輕易放棄[3]。

(二)遵守比例原則以規(guī)范和控制應(yīng)急行為的必要性、適當(dāng)性和均衡性

在行政應(yīng)急領(lǐng)域中，為應(yīng)對各種突發(fā)事件，針對不同行政領(lǐng)域和不同地域的復(fù)雜多變的狀況，行政主體享有廣泛的行政裁量權(quán)。為規(guī)范和控制行政裁量權(quán)，保證公平正義及保障人權(quán)，應(yīng)遵守比例原則。

行政法學(xué)理上一般認(rèn)為比例原則包括3個子原則，即適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則。比例原則及其子原則在《突發(fā)事件應(yīng)對法》、國務(wù)院的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》等法律法規(guī)中均有體現(xiàn)。從適當(dāng)性原則的層面來看，發(fā)布行政規(guī)范性文件必須符合控制疫情的行政目的，或不得與該目的相背離。如醫(yī)學(xué)確定新冠肺炎是通過飛沫傳播或其他方式的空氣傳播，在防控地區(qū)染病人員較多時，禁止群體性聚餐、聚集，符合控制疫情的目的，即具備適當(dāng)性。從必要性原則的層面來看，發(fā)布行政規(guī)范性文件并采取防控措施不得超越實(shí)現(xiàn)行政目的的必要程度，應(yīng)盡可能減少對公民、法人或其他組織權(quán)利的損害，不得超過所適用的特定的時間限度和有限的空間范圍。如根據(jù)新冠肺炎疫情發(fā)展變化的實(shí)際情況，各地陸續(xù)調(diào)低重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件響應(yīng)級別直至取消重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件響應(yīng)，從停工停產(chǎn)停學(xué)轉(zhuǎn)到有序復(fù)工復(fù)產(chǎn)復(fù)學(xué)再到陸續(xù)開放公共場所。但也有個別地區(qū)因境外輸入性病例增多，重新調(diào)高重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件響應(yīng)級別。從均衡性原則的層面來看，行政機(jī)關(guān)對為實(shí)現(xiàn)疫情防控目的所采取的應(yīng)急措施應(yīng)當(dāng)加以衡量，以避免給公民的個人利益和基本權(quán)利造成超過公共利益的過度損害。

四、疫情防控期間行政規(guī)范性文件的事前合法性審核要點(diǎn)

在防控疫情“守土有責(zé)”的壓力下，為追求防控措施的效果，發(fā)布機(jī)關(guān)往往會忽視行政規(guī)范性文件合法性和合理性的事前控制。為堅持依法防控，在法治軌道上推進(jìn)防控工作，應(yīng)當(dāng)在遵守依法行政原則和比例原則的前提下，根據(jù)現(xiàn)行的疫情防控法律制度，從權(quán)限、法律位階、權(quán)利義務(wù)、法定程序等方面對行政規(guī)范性文件進(jìn)行事前合法性審核。

(一)制定行政規(guī)范性文件的主體是否合法

我國《憲法》第89條、第90條，以及《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條、第61條規(guī)定，國務(wù)院和縣級以上地方各級人民政府可以規(guī)定行政措施，發(fā)布決定、命令，國務(wù)院各部委可以發(fā)布命令、指示，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府可以發(fā)布決定和命令。根據(jù)前述規(guī)定，行政規(guī)范性文件的發(fā)布主體包括國務(wù)院、國務(wù)院各部委、地方各級人民政府及其工作部門。在新冠肺炎疫情防控期間，發(fā)布與應(yīng)急防控措施有關(guān)的行政規(guī)范性文件的主體多為地方各級人民政府及其工作部門，符合法律規(guī)定。根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》第8條和《應(yīng)急條例》第4條的規(guī)定，各省、自治區(qū)、直轄市成立新冠肺炎疫情應(yīng)急指揮部負(fù)責(zé)突發(fā)事件應(yīng)對工作，有權(quán)發(fā)布有關(guān)疫情防控的行政規(guī)范性文件，如根據(jù)新冠肺炎疫情發(fā)展的情況發(fā)布公告、通告和通知。但在疫情防控期間，有一些地方自創(chuàng)的防控措施的發(fā)布主體是村委會、居委會甚至小區(qū)物業(yè)管理公司，不符合行政規(guī)范性文件的發(fā)布主體要求。

(二)制定機(jī)關(guān)是否超越法定職權(quán)

應(yīng)急法律賦予各級人民政府特定的應(yīng)急權(quán)力，以避免突發(fā)事件引起的社會危害，從而維護(hù)公共安全，保護(hù)國家利益、公共利益和個體的合法權(quán)益，但應(yīng)急權(quán)力的行使多會減損合法權(quán)益或者增加義務(wù)，因此必須嚴(yán)格遵守職權(quán)法定原則。行政規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍從縱向和橫向維度上均受到限制，不得行使屬于上級機(jī)關(guān)或其他機(jī)關(guān)的行政職權(quán)。

根據(jù)《傳染病防治法》第42條以及《突發(fā)事件應(yīng)對法》第49條的規(guī)定，以下防控措施的發(fā)布主體是縣級以上地方人民政府：限制或停止人群聚集的活動；停工、停業(yè)、停課；關(guān)閉或限制使用有關(guān)場所；交通管制；啟用財政預(yù)備費(fèi)和應(yīng)急救援物資；組織公民參加應(yīng)急救援和處置工作；維護(hù)市場秩序；維護(hù)社會治安等。此類防控措施多涉及人身自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、勞動權(quán)、經(jīng)營自主權(quán)等基本權(quán)利的限制，只能由法律授權(quán)特定主體行使，除縣級以上人民政府外，其他主體無權(quán)行使此類應(yīng)急權(quán)力。

根據(jù)《應(yīng)急條例》第4條、第31條的規(guī)定，縣級以上人民政府相關(guān)部門應(yīng)服從新冠肺炎疫情應(yīng)急指揮部的統(tǒng)一指揮，在其各自職責(zé)范圍內(nèi)做好防控疫情的有關(guān)工作，包括為落實(shí)上級部署發(fā)布相關(guān)行政規(guī)范性文件。因此，各地發(fā)布的疫情防控的行政規(guī)范性文件不得具有創(chuàng)設(shè)性功能，即不得在上位法未作規(guī)定時設(shè)立與應(yīng)急處理相關(guān)的權(quán)利義務(wù)或行為標(biāo)準(zhǔn)。各地發(fā)布的疫情防控的行政規(guī)范性文件屬于執(zhí)行性文件或指導(dǎo)性文件，其作用是為了執(zhí)行和落實(shí)法律法規(guī)規(guī)章和上級規(guī)范性文件有關(guān)疫情防控應(yīng)急處理的規(guī)定，或是對公民、法人或其他組織在疫情防控中的行為進(jìn)行有效指導(dǎo)，不得有超出法律法規(guī)規(guī)章和上級規(guī)范性文件規(guī)定的種類、條件、范圍、幅度。

(三)行政規(guī)范性文件的內(nèi)容是否合憲、合法、合規(guī)

行政規(guī)范性文件的審核內(nèi)容主要包括是否符合憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章、國家政策以及上級機(jī)關(guān)發(fā)布的行政規(guī)范性文件的規(guī)定。針對疫情防控的行政規(guī)范性文件特別要審核其內(nèi)容是否存在以下情形：(1)在無上位法依據(jù)的情況下減損行政相對人合法權(quán)益或增加其義務(wù)；(2)在無上位法依據(jù)的情況下增加行政機(jī)關(guān)權(quán)力或減少其法定職責(zé)的情況；(3)違背科學(xué)性、合理性。當(dāng)前，全國各地在疫情防控常態(tài)化的基礎(chǔ)上，分區(qū)、分級精準(zhǔn)復(fù)工復(fù)產(chǎn)，而一些市民和外地務(wù)工人員在辦理返城上班和恢復(fù)生產(chǎn)相關(guān)健康證明過程中，遭遇部分地方管理部門的“花式證明”“無厘頭證明”等規(guī)定的困擾。這些規(guī)定的出臺從表面上看是形式主義作祟，實(shí)質(zhì)上是違反了依法行政的原則，違法設(shè)立行政許可，在沒有法律法規(guī)依據(jù)的情況下對公民的通行自由和勞動權(quán)利設(shè)定禁止性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

(四)是否違反了行政規(guī)范性文件制定和發(fā)布的程序

行政規(guī)范性文件制定和發(fā)布的程序在現(xiàn)行法律法規(guī)中并無明確規(guī)定，但可以參照國務(wù)院《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定，即包括立項(xiàng)、起草、審查和備案。并且行政規(guī)范性文件也屬于行政機(jī)關(guān)公文，其制定發(fā)布程序還應(yīng)根據(jù)國務(wù)院《國家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》的規(guī)定，包括草擬、審核、簽發(fā)、復(fù)核、繕印、用印、登記、分發(fā)等步驟。雖然在應(yīng)急情況下應(yīng)盡可能簡化程序，甚至可以先行采取必要的措施，之后再補(bǔ)充非強(qiáng)制性的程序事項(xiàng)，但只要涉及公民、法人和其他組織基本權(quán)利義務(wù)的行政規(guī)范性文件，事前的合法性審核是必經(jīng)的法定程序，不可先發(fā)布后補(bǔ)充。

五、疫情防控期間行政規(guī)范性文件合法性審核的方式

行政規(guī)范性文件合法性審核的方式包括事前的合法性審核和事后的備案審查，其中關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于事前合法性審核。通過對行政規(guī)范性文件進(jìn)行事前合法性審核，不僅可以提升其形式合法性，還可以增加其民主性及合理性，進(jìn)而提高行政合法性[6]。傳染病防治決策是具有高度科學(xué)性和專業(yè)性的事項(xiàng)[7]，根據(jù)《應(yīng)急預(yù)案》規(guī)定，各地都組建了突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急處理專家咨詢委員會，一般包括疾病預(yù)防控制專家和醫(yī)療救治專家。對于涉及傳染病防治專業(yè)領(lǐng)域的行政規(guī)范性文件，由規(guī)定的審核主體進(jìn)行審核時，應(yīng)當(dāng)征求專家咨詢委員會的意見，以確保文件的科學(xué)性。如向社會公眾發(fā)布在什么場所哪類人員應(yīng)當(dāng)佩戴何種類型的口罩的指導(dǎo)文件，就必須根據(jù)專家的意見作出科學(xué)、明確的指引。同時，充分利用專家協(xié)助審核機(jī)制，認(rèn)真聽取政府法律顧問、公職律師和有關(guān)法律專家對行政規(guī)范性文件合法性的審核意見。在征求意見的方式上，除了書面征求意見、召開座談會、論證會等通常方式外，應(yīng)當(dāng)適應(yīng)疫情防控期間對行政效率的特別要求，盡量減少人員聚集，可以靈活運(yùn)用各種信息技術(shù)手段，采取線上會議、專家微信群等方式，以便及時、有效地收集意見，從而落實(shí)合法性審核。

此次新冠肺炎疫情防控，是對各級人民政府的城市治理體系和治理能力的大考，即使在應(yīng)急狀態(tài)之下，也應(yīng)謹(jǐn)守法治的基本界限。行政規(guī)范性文件是政府實(shí)施城市治理行為的主要的直接的依據(jù)，各級人民政府都應(yīng)當(dāng)重視完善行政規(guī)范性文件的合法性審核機(jī)制，在確保依法行政前提下，全面提升應(yīng)對重大疫情和公共衛(wèi)生安全事件的能力，以構(gòu)建合法、科學(xué)的重大疫情防控體制機(jī)制及公共衛(wèi)生應(yīng)急管理體系。