鄭琛

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450000)

伴隨著網(wǎng)絡(luò)的急速興起與信息渠道的暢通和資源的有效傳遞，正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定案件在網(wǎng)絡(luò)上爆紅后使得被動型暴力行為的定罪量刑問題進入了大眾的視野。在本研究中，將被動型暴力行為的雙方限定為具有一定法律關(guān)系的家庭成員之間，指較弱一方在較強一方的長期或短期暴力中，為了維護自己本身的利益而被迫反擊造成另一方出現(xiàn)傷亡結(jié)果的行為。

截至2019年9月22日，以“家庭暴力”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進行全文檢索發(fā)現(xiàn)，刑事案件1 200件，民事案件273 822件，行政案件136件。通過對近兩年的數(shù)據(jù)進行分析，可以看出，大多數(shù)家暴案件依照家庭糾紛進行了民事處理。在刑事案件中，以“減輕處罰”為關(guān)鍵詞進行檢索，發(fā)現(xiàn)僅有263件。其中，因為被動型暴力犯罪被判決10年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑的占據(jù)總案件量的61%。根據(jù)刑法第232條的規(guī)定，被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的屬于情節(jié)嚴(yán)重的情況。但是，在實際情況中，該類犯罪的危害性并不同于一般的暴力罪犯。筆者通過導(dǎo)入司法案例，梳理被動型暴力犯罪案件的特質(zhì)及現(xiàn)實狀況，依據(jù)對“受虐婦女綜合癥”、正當(dāng)防衛(wèi)、期待可能性等學(xué)說及激情殺人、刑事政策等現(xiàn)實因素的研究，力圖為該類犯罪的量刑輕刑化探尋一條切實可行的道路，并通過立法方面的構(gòu)建和司法方面的具體實踐對被動型暴力犯罪輕刑化提供充分的論證和量刑司法建議。

一、被動型暴力案件的現(xiàn)狀分析

暴力犯罪一直出現(xiàn)在人類發(fā)展的社會進程中，作為基本的犯罪類型，一直在挑戰(zhàn)著社會的和諧和穩(wěn)定，也對經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生了阻礙。在當(dāng)前的國際社會，暴力犯罪一直處于被法律進行嚴(yán)格規(guī)制的狀態(tài)。但是，在正視暴力型犯罪的同時還有一種大基數(shù)的犯罪不容小覷，那就是在暴力行為下的被動型暴力反抗行為。這類犯罪的特點使其在司法判決時存在重結(jié)果和輕危害性的問題。雖然近年來對被動型暴力犯罪案件的定罪量刑已經(jīng)出現(xiàn)了一定的輕緩化趨勢，該類案件判處死刑的數(shù)量相對逐年遞減，但由于我國法律對該類行為缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，所以被動型暴力犯罪在當(dāng)前的司法實踐中依然存在不能忽視的問題。

(一)被動型暴力犯罪之典型案例概覽

案例一：被告人湯某為女性，被害人楊某為男性，兩人為夫妻。楊某作為丈夫經(jīng)常在飲酒后對妻子湯某施以打罵的暴力行為。2002年4月15日下午5時左右，丈夫楊某在醉酒后要進入家門時，把幾塊木板放在了同院中鄰居家的墻角處，招來了鄰居家的不滿，楊某便與鄰居家的父子發(fā)生了肢體沖突，這時湯某上前對雙方進行勸阻，但是并未成功，丈夫楊某便用地上的木棍對勸阻的湯某進行追打，湯某在躲閃中隨手撿起地上一根燒火用的木頭對楊某的頭部左側(cè)進行了擊打，擊打行為導(dǎo)致楊某當(dāng)時倒地。湯某因為懼怕楊某站起來對她進行打擊報復(fù)，便不顧?quán)従拥膭褡?，用擊倒楊某的木頭又擊打了數(shù)次。最終經(jīng)過醫(yī)學(xué)鑒定，楊某因被鈍器打擊頭部造成顱腦損傷死亡。最終，法院以故意殺人罪判處湯某有期徒刑10年。在案件審理中，因為湯某繼續(xù)擊打的惡性超過了必要的防衛(wèi)限度，也不滿足基本的防衛(wèi)條件，因此湯某殺夫案件按照故意殺人罪進行定罪處罰[1]。

案例二：被告人劉某為女性，被害人張某為男性，兩人于1990年結(jié)為夫妻?；楹?，劉某一直處于張某的暴力打罵和威脅中，張某利用木棍、凳子、鐵鏟、鐵棒、磚頭等會產(chǎn)生嚴(yán)重后果的器械對劉某進行毆打，并口頭威脅劉某及其家人的生命安全。自2001年起，張某的暴力行為間隔時間越來越短，劉某一直處于暴力威脅和恐懼中。期間，劉某曾想通過報警來維護自身的生命安全，但是因為內(nèi)心恐懼張某的打擊報復(fù)而放棄。2002年10月某日，張某用鐵鍬擊傷了劉某的腦袋，使劉某有了生命的危機感，其隨后購買了“毒鼠強”，當(dāng)時劉某念于舊情并沒有進行投毒。2003年1月15日，張某用斧子對劉某進行了暴力毆打。1月17日下午3時，劉某在走投無路的情況下進行了投毒，張某于當(dāng)天下午6時服下被投毒的食物，后經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。法院以故意殺人罪判處被告人劉某有期徒刑12年[2]112。

我國近年來受虐者反擊的案件依然在家庭暴力案件的范圍內(nèi)屢有發(fā)生。因該類案件最終結(jié)果的嚴(yán)重性，故意殺人罪成為了該類案件的最終歸宿。在被動型暴力案件中，即使在客觀上與常見的暴力犯罪表現(xiàn)出很多的相似甚至相同的地方，但是在主觀上具有其自身的一些特點。在這類案件中，通常被害方在開始時是作為施暴的一方出現(xiàn)，并對犯罪人進行了身體和心理上的打擊行為。隨后犯罪人常常因為恐懼心理而在施暴方的暴力行為停止后對其進行了人身傷害，施暴人的暴力行為和受暴力危害人的反擊行為并不在同一時間出現(xiàn)，往往有著前后的次序，特殊情形下產(chǎn)生了受虐者殺人或者傷害人的犯罪方式，被動型暴力犯罪者的人身危險性和社會危害性相對于一般暴力案件的犯罪人來說更小。從中國裁判文書網(wǎng)的相關(guān)數(shù)據(jù)可以看出，首先，定罪通常都屬于比較嚴(yán)重的罪名。此類案件中，目前被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的數(shù)量非常少，一般都按照防衛(wèi)過當(dāng)或者一般犯罪進行定罪。其次，量刑普遍較重。因為最終的結(jié)果導(dǎo)致判決為死刑的案件較多，被判處為10年以上有期徒刑為常見的判決結(jié)果。最后，案件數(shù)量多，但是判決差異較大。同樣的情節(jié)有10年以上有期徒刑的判決，也有3年以下緩刑的判決。同類案件不同的判決結(jié)果影響了司法的公正性，也是對當(dāng)代人權(quán)保障的極大沖擊，不利于良好的司法環(huán)境的建設(shè)，也容易降低司法的公信力。

(二)被動型暴力案件定罪量刑偏重的原因

在實際生活中，由于一般暴力案件頻發(fā)，對這類犯罪應(yīng)進行嚴(yán)厲的法律制裁以維護社會的穩(wěn)定性。被動型暴力案件由于發(fā)生在家庭中往往不被重視，一般會被當(dāng)作家庭糾紛進行調(diào)解。同時，我國在家暴的立法方面還有所欠缺，這是造成當(dāng)前偵查人員輕視家暴前期情況的重要因素，一些家庭暴力犯罪的案件通過口頭教育和調(diào)解進行解決，并非通過立案調(diào)查。同時，法律規(guī)定虐待罪屬于歸法院管轄的告訴才處理的自訴罪，受虐人要么長期處于恐懼和威脅下，要么受傳統(tǒng)思想限制放棄訴訟，或者因為自身情況而沒有能力提起自訴。家庭暴力案件在調(diào)查取證上更困難，證據(jù)在家庭這個特定的環(huán)境中被賦予了極強的隱蔽性，一直都有舉證難的現(xiàn)實情況。通常在家庭暴力發(fā)生時，受害人往往來不及進行證據(jù)的保存，因為家庭的原因，受虐方通常沒有進行訴訟的考慮從而缺乏證據(jù)保護意識，導(dǎo)致后期證據(jù)鏈條的斷缺。舉證困難會導(dǎo)致在司法實踐中很難證明犯罪者的防衛(wèi)目的和受害者的過錯所在，使得在出現(xiàn)家庭暴力時受虐者的權(quán)利無法得到保障，為了保護自身的安全進行暴力反抗而最終導(dǎo)致出現(xiàn)嚴(yán)重的后果。在司法實踐中往往忽視施暴方實施暴力行為的深層次原因，側(cè)重危害結(jié)果入罪，從而導(dǎo)致被動型暴力案件量刑偏重。

二、被動型暴力犯罪輕刑化的具體依據(jù)研究

(一)被動型暴力犯罪輕刑化的理論依據(jù)分析

1.正當(dāng)防衛(wèi)學(xué)說

我國刑法第20條的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)需要包括以下五個條件：第一,存在現(xiàn)實的不法侵害；第二,不法侵害行為必須滿足時間條件；第三,必須具有防衛(wèi)意識；第四,正當(dāng)防衛(wèi)必須對侵害人做出，不能對侵害人以外的人做出；第五,正當(dāng)防衛(wèi)要在合理的限度內(nèi)，不然會變成防衛(wèi)過當(dāng)。可以看出，刑法在正當(dāng)防衛(wèi)的設(shè)定條件上有著嚴(yán)格的規(guī)定，由于正當(dāng)防衛(wèi)條件的局限性導(dǎo)致被動型暴力案件的防御性被忽視，而加重對其危害結(jié)果的處理。因為反擊行為與暴力虐待行為一般有著前后的時間關(guān)系，筆者認(rèn)為即使有前后發(fā)生的關(guān)系，在侵害行為還未完全結(jié)束，并有極大可能性繼續(xù)發(fā)生的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為在合理時間限度內(nèi)。但是，在司法實踐中，該類案件被告人的防御行為難以在審判中被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

被動型暴力犯罪在家庭中的受害方往往是女性?，F(xiàn)實中男女的生理差異，使家庭暴力中受暴人對施暴人所進行的以防衛(wèi)為目的的反抗行為，一般因力量懸殊無法當(dāng)場進行，因此都是在侵害的實際行為已經(jīng)結(jié)束之后，或者在施暴者已停止施暴的“間隔”發(fā)生。這里對時間限度條件的認(rèn)定就很重要。

“受虐婦女綜合癥”理論最早由美國的沃克博士提出，作為著名的心理學(xué)家，沃克博士將婦女的反擊暴力行為與精神和心理條件聯(lián)系起來，將其稱為病理狀態(tài)。它由“暴力周期性”(暴力的階段循環(huán))和“習(xí)得性無助”(陷入并難以逃離這種關(guān)系)兩個概念組成。最早“受虐婦女綜合癥”被當(dāng)作法律術(shù)語出現(xiàn)在大眾視野中，是指戀愛或者婚姻關(guān)系中長期受虐方的獨特表現(xiàn)和行為方式。目前，“受虐婦女綜合癥”在國外以專家證詞的方式成為保護受虐方的證據(jù)，心理咨詢師的參與方式也在一些國家進行了司法的應(yīng)用，通過心理狀態(tài)和做出行為的處境為受虐婦女的反擊行為正當(dāng)化提供理論支撐。“受虐婦女綜合癥”在加拿大的拉娃莉一案中成功實現(xiàn)了其作為抗辯理由的功能。拉娃莉在案件發(fā)生前長期遭受其男友的暴力虐待和人身威脅。案件起始于雙方的又一次爭吵，隨后拉娃莉的男友大力擊打她的頭部并大聲威脅要將她殺死，拉娃莉在男友停止暴力并走出實施暴力的房間時用手槍對男友進行了射擊，最終導(dǎo)致男友死于槍支的射擊。加拿大《刑事法典》第34條a款規(guī)定，在一方能夠明確地用理性判斷出其將要遭受死亡或者嚴(yán)重的暴力襲擊時，可以對即將發(fā)生的傷害行為進行以自衛(wèi)為目的的反擊，對于被告人造成的死亡或者重傷可以按照正當(dāng)防衛(wèi)免除其刑事責(zé)任。從加拿大法典的規(guī)定可以看出理性判斷和主觀性對正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的重要性。行為人理性地認(rèn)定自身已經(jīng)面臨死亡或者重傷的威脅，即使客觀與其主觀的判斷不完全相符合也要承認(rèn)其具有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利[3]。最終，拉娃莉被加拿大法院判決無罪。

在當(dāng)前的司法實踐中，我國缺乏完備的家暴程序認(rèn)定，“受虐婦女綜合癥”的理論可以對被動型暴力案件的司法判決提供借鑒。雖然我國目前無法用該理論將被動型暴力行為按照正當(dāng)防衛(wèi)進行出罪，但是可以通過對于“受虐婦女綜合癥”的研究，從量刑出發(fā)，對該類犯罪的輕刑化發(fā)展進行探索。

2.期待可能性理論

期待可能性理論是指期望行為人做出適法的行為，并期待行為人放棄做出違法的行為。與此同時，在缺乏期待可能性的情況下，行為人在當(dāng)時主觀意識到其將要做出具有違法性的行為，但行為人對其做出的犯罪行為不承擔(dān)刑事責(zé)任的學(xué)說[4]29。在被動型暴力犯罪中，因為施暴方的暴力威脅行為，不能期待受虐待的一方在生命遭受威脅時不做出反抗的反應(yīng)，人在遭受襲擊時本身就存在身體的防御機制，有時做出的反抗行為甚至不受人的控制。在將要面臨死亡和重傷的情境下，不可能期待受虐人放棄對自身的保護，因此期待可能性理論可以很好地解釋被動型暴力犯罪中犯罪者實施違法行為時不得已而為之的主觀狀態(tài)。依據(jù)我國刑法的規(guī)定，犯罪構(gòu)成是對某一具體行為的社會危害性和程序所必需的客觀和主觀的有機統(tǒng)一[5]78。期待可能性理論作為一種責(zé)任要素存在于德日的犯罪構(gòu)成理論中，與我國并不相同，我國不存在責(zé)任阻卻事由的犯罪構(gòu)成理論，因此盲目主張適用期待可能性理論來解決被動型暴力案件是不可取的。期待可能性理論在實踐中存在適用情況時，也不可以直接將其引入案件審判的法律適用中，要遵守我國的法律理論構(gòu)成，不違背我國社會主義法系的基礎(chǔ)，防止出現(xiàn)理論和實踐的混淆。

期待可能性理論在我國的理論討論主要圍繞能否作為超法規(guī)責(zé)任阻卻事由進行司法實踐適用這一問題。期待可能性理論在我國刑法理論中的位置并未明確確定，因此本著法律的嚴(yán)謹(jǐn)性將其作為酌定量刑因素進行考量，在司法實踐中作為受虐方減輕刑事責(zé)任承擔(dān)的情節(jié)之一，在被動型暴力案件的輕刑化司法認(rèn)定中避免了在審判這類案件時缺乏理論指導(dǎo)的尷尬境地。它符合輕刑化的客觀要求，可以將該理論作為酌定量刑情節(jié)的學(xué)術(shù)和認(rèn)識支撐，在對被動型暴力行為進行量刑時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況進行準(zhǔn)確的判斷。這是當(dāng)前可行的方法。

3.被害人過錯對量刑的影響

被害人過錯是指因為被害人的原因，導(dǎo)致犯罪事實的發(fā)生，對犯罪結(jié)果有著加重作用。對于犯罪人來說，被害人過錯可以減輕其犯罪責(zé)任，并且犯罪結(jié)果和犯罪行為起著刑法中因果關(guān)系的作用。被害人的過錯行為不僅在主觀方面影響著犯罪人的犯罪動機和目的，在社會的危害性和罪犯的再犯結(jié)果上也有著重要的影響。因此，被害人過錯在被動型暴力犯罪中明顯可以影響量刑?！氨缓θ诉^錯”說認(rèn)為，傳統(tǒng)的量刑體系過于注重對犯罪人的懲罰，但是在對被動型暴力犯罪中量刑不應(yīng)缺乏對前者施暴過錯在先而導(dǎo)致后者做出暴力反擊的原因分析，犯罪行為的發(fā)生和危害后果的出現(xiàn)，往往是犯罪人與被害人不斷地行為彼此影響從而發(fā)生的。要全面地審查案件事實，從法律的公正性出發(fā)對被動型暴力案件進行審慎地全局分析，這樣不僅能使犯罪人對自身的犯罪行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，也能使存在過錯的被害人承擔(dān)因為錯誤造成的后果和責(zé)任。因此，在被害人的過錯與結(jié)果的發(fā)生存在刑法中所說的因果關(guān)系時，就要分析被害人過錯的大小及對犯罪結(jié)果的發(fā)生起到的推動程度，犯罪人在受害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任范圍內(nèi)進行責(zé)任的減免。

我國刑法立法與司法中的量刑情節(jié)包括法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)。刑法中并沒有具體規(guī)定被害人過錯對量刑的影響，因此即使被害人過錯在眾多案件中出現(xiàn)多次，但是也僅僅只能按照酌定量刑情節(jié)進行量刑，賦予了法官對被害人過錯適用的更多自由裁量權(quán)。這與西方國家法定責(zé)任基礎(chǔ)下的定罪量刑相比較為落后，也是造成我國司法實踐中被動型暴力犯罪量刑差異大的原因之一。在司法實踐中，被害人過錯能夠為犯罪人實行犯罪的主觀惡性程度提供積極的證據(jù)。在被動型暴力犯罪的案件中，犯罪人實施的危害行為是在被害人具有過錯的條件下出現(xiàn)的，先期進行施暴的過錯行為才是犯罪人犯罪的誘因，其犯罪動機多是阻止或者懲罰被害人的侵害行為，而不是主動地對其加害，更沒有侵害被害人以外的其他人，其主觀惡性顯然較小。酌定量刑情節(jié)法定化，為法官量刑提供了明確的法律依據(jù)，可防止司法權(quán)被濫用，促進司法的公平公正。過錯情節(jié)的法定化也會使該類行為造成的案件在量刑過程中真正做到公正，防止同案量刑不均的情況發(fā)生，為我國司法的公正貢獻力量。

(二)被動型暴力犯罪輕刑化的現(xiàn)實依據(jù)分析

1.情況特殊，多為激情犯罪

被動型暴力犯罪通常表現(xiàn)為激情犯罪。犯罪人在強烈的刺激情緒推動下，產(chǎn)生沖動性的違法行為，具有難以操控的特點。在主觀上因為激烈的情緒作用從而在自控力上出現(xiàn)了減弱的結(jié)果，犯罪者沒有提前進行犯罪預(yù)謀，通常是因為外部事件導(dǎo)致情緒轉(zhuǎn)變而產(chǎn)生了犯罪行為。這在西方的犯罪學(xué)中被稱為“挫折攻擊型”犯罪，是在外因的驅(qū)動或者影響下將負(fù)面情緒通過犯罪行為全面爆發(fā)的一種犯罪形式。因此，大部分國家的刑法在定罪量刑上對“激情犯罪”的規(guī)定一般輕于這種情形下有預(yù)謀的故意犯罪。在犯罪心理學(xué)中，通過對是否有蓄謀、是否在犯罪前具有明確的犯罪目的和動機及是否在強烈的情緒影響下出現(xiàn)失控的情況進行一般犯罪和激情犯罪的區(qū)分。犯罪人通常在以下情況才會實施犯罪行為：第一，需要有一定的犯罪動力；第二，外部對犯罪人的激動情緒起到了刺激的作用，從而導(dǎo)致犯罪念頭的出現(xiàn)；第三，外部的刺激導(dǎo)致犯罪人對自身的行為缺失了控制的能力，導(dǎo)致犯罪人增長了犯罪的欲望并且無法控制犯罪行為。

激情犯罪在刑法學(xué)中是典型的間接故意犯罪，刑法學(xué)界區(qū)分直接故意犯罪與間接故意犯罪的重點也在于定罪量刑的不同上。比如，在故意殺人案件中，直接故意最終結(jié)果的實現(xiàn)與否影響的是故意殺人罪的既未遂，而間接故意的結(jié)果不同將導(dǎo)致定罪量刑的不同，若被害人未死亡只是重傷則定故意傷害罪，若被害人連輕傷的標(biāo)準(zhǔn)都未達到則定其無罪。在被動型暴力犯罪中，受虐方往往是為了擺脫施暴方進一步的暴力行為而在沖動下實施了犯罪，這樣的犯罪人主觀危害小，即使造成了嚴(yán)重的結(jié)果也應(yīng)當(dāng)考慮其激情殺人的內(nèi)在原因，對其量刑要謹(jǐn)慎斟酌。

2.犯罪人的人身危險性和社會危害性小

在我國的傳統(tǒng)觀念中一直存在著“小家”的封閉概念，家務(wù)事是家庭內(nèi)部的私事，屬于個人的自治領(lǐng)域，公權(quán)力對此介入在現(xiàn)實中存在著很大的阻力。家庭暴力中的被動型暴力犯罪案件存在這一獨特性質(zhì)，因此這也是要將此類案件從一般人身傷害案件中抽離出來，在特殊的家庭環(huán)境下進行單獨研究的重要原因。

一般被動型暴力犯罪都是為了反抗先前被害人的施暴行為或者避免再一次受傷害而出現(xiàn)犯罪結(jié)果，此類案件被告人的主觀目的是為了自衛(wèi)，其自衛(wèi)的手段與一般的暴力犯罪手段相比，被告人的行為動機和自衛(wèi)行為的惡性要更小，在生命先受到威脅后，在維護自身利益的情況下進行了自衛(wèi)性質(zhì)的反擊，并且僅針對施暴的人進行了犯罪實際行為，因此該類案件被告人的人身危險性相對較輕。作為家庭成員中弱勢的一方，被動型暴力這種行為的傷害對象是固定的，犯罪環(huán)境和犯罪原因具有特殊性，作為量刑情節(jié)，考慮社會的危害程度和犯罪人本身再犯的可能性，則該類案件明顯應(yīng)當(dāng)進行輕刑化的判定。社會危害性是對己經(jīng)實施的犯罪行為的評價，人身危險性是對未來行為的預(yù)測。雖然在一些個案中出現(xiàn)了手段殘忍的犯罪結(jié)果，但是總體來看其再犯的可能性很小，同時對社會帶來的危害也較輕，需要在量刑時綜合分析犯罪人在案件中的社會危害性和人身危險性，對于犯罪的手段和結(jié)果要剖析其可能存在的內(nèi)在原因，考慮犯罪人的自衛(wèi)行為和被害人是否存在過錯等因素，綜合考察影響量刑的犯罪事實根據(jù)。在被動型暴力犯罪的案件中，犯罪人的主觀惡性、再犯可能性、人身危險性都較小，因此犯罪人的刑事責(zé)任應(yīng)相應(yīng)較輕，法院在量刑時應(yīng)進行從寬處理。

3.我國寬嚴(yán)相濟的刑事政策

寬嚴(yán)相濟就是根據(jù)犯罪具體情況的不同來區(qū)別對待，依據(jù)刑法，對不同的犯罪情況，不同的主觀心態(tài)，按照“寬”或者“嚴(yán)”來進行處置，區(qū)別故意與過失的定罪量刑，在有從寬的情節(jié)中對量刑進行進一步寬緩的考慮。能用民事或者行政手段來處理的問題就不動用刑事手段這一最后的防線。在目前的刑法學(xué)界，寬嚴(yán)相濟的刑事政策也是大家一致推崇的。該政策與當(dāng)前的實際情況相結(jié)合，是對歷史上我國司法實踐中出現(xiàn)冤假錯案情況的反思。歷史上的“嚴(yán)打”政策符合當(dāng)時的社會情況，在實踐中對嚴(yán)重的犯罪起到了重要的打擊作用，緩和了社會的矛盾，也穩(wěn)定了社會的秩序，因此寬嚴(yán)相濟的刑事政策不僅是更寬松地定罪量刑，更重要的是要符合刑法的規(guī)定，對危害社會的犯罪行為依據(jù)法律的規(guī)定進行實體和程序的嚴(yán)密把控，不錯誤地懲處無辜的人，也不放縱罪犯的肆意橫行，一切以法律為基準(zhǔn)，不得法外開恩。依據(jù)寬嚴(yán)相濟的政策對被動型暴力犯罪進行理性思考。對于刑法學(xué)來說，刑法并不是一味地懲罰，而是具有預(yù)防的功能，預(yù)防沒有實行犯罪行為的人進行犯罪，已經(jīng)做過犯罪行為的人不再犯罪。被動型暴力犯罪的被告人相較一般案件的被告人，再犯可能性很低，酌定量刑情節(jié)，應(yīng)當(dāng)在量刑時靈活掌握、酌定適用的各種事實情況[6]。

三、被動型暴力犯罪輕刑化的量刑路徑研究

(一)量刑輕刑化的法律可行性分析

對被動型暴力犯罪案件從輕量刑的做法，是有現(xiàn)實法律依據(jù)的。根據(jù)《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》，該類案件符合其中的從寬情節(jié)，“對于因戀愛、婚姻、家庭等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，因被害方過錯或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，應(yīng)酌情從寬處罰”[6]。由于上述原因引發(fā)的犯罪，在主觀惡性和社會危害性都比較小的情況下，被害人家屬的諒解應(yīng)當(dāng)作為酌定量刑情節(jié)進行考慮。在懲罰的同時也要注重刑罰的預(yù)防功能，因此一味加大刑罰的力度并不能夠解決被動型暴力犯罪的內(nèi)在原因，相反輕刑化的處置措施有利于避免被動型暴力犯罪原因和前置條件的產(chǎn)生。

不同案件的相似判決及同類案件的不同判決都不是偶然，而是建立在事實的查明和證據(jù)確實充分的認(rèn)定情況下。因此，必須對影響量刑的因素進行全面的獲取和辨認(rèn)，通過立法保證為量刑輕刑化提供合理的建議。第一，由最高人民法院針對該類案件進行司法解釋的制定，對被動型暴力行為的量刑綜合考慮自首、犯罪目的和動機、防衛(wèi)過當(dāng)、被害人過錯等具體情況的適用，重點對當(dāng)時情形下受虐者承受的暴力嚴(yán)重性的標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)范的解釋，受虐者在反擊施暴者的案件中，若施虐者并無特別嚴(yán)重的過錯和殘忍的手段，原則上對該類罪犯的量刑比照10年有期徒刑為上限。第二，家庭暴力案件發(fā)生在特定的環(huán)境中，因此證據(jù)的獲取很復(fù)雜，對于偵查機關(guān)而言，需要設(shè)定不同于一般暴力傷害案件的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，在犯罪人提出防衛(wèi)過當(dāng)或者正當(dāng)防衛(wèi)的抗辯理由確實無法證明是因為犯罪人自身的原因時，實行舉證責(zé)任倒置或者在符合法律的規(guī)定范圍內(nèi)降低被告人的證明標(biāo)準(zhǔn)。

(二)量刑影響因素的細(xì)化措施分析

參照最高人民法院的《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》，應(yīng)當(dāng)在法定刑的幅度內(nèi)，依據(jù)犯罪人的主觀惡性、人身危險性和社會危害性進行考量[7]。

首先，被動型暴力犯罪是在一定的外部虐待和生命威脅下進行的反擊犯罪，特別是受虐婦女殺夫的案件更是在特定的家庭環(huán)境中出現(xiàn)，因此可以根據(jù)鄰里關(guān)系導(dǎo)致的案件類型進行量刑衡量，可以在一般暴力犯罪基準(zhǔn)刑的基礎(chǔ)上減少20%的量刑。對于結(jié)果更加嚴(yán)重的犯罪，比如定罪在10年以上有期徒刑的案件，可以在基準(zhǔn)刑10%左右進行量刑。

其次，被害人過錯也是量刑的主要依據(jù)?？梢园凑毡缓θ诉^錯在犯罪過程中所起作用的大小分為三個層次。第一，被害人過錯在犯罪過程中起到主要作用的。在這種情況下，被害人過錯甚至可以主導(dǎo)犯罪動機和犯罪目的的出現(xiàn)，導(dǎo)致犯罪人出現(xiàn)激情犯罪，被害人應(yīng)當(dāng)對犯罪的發(fā)生負(fù)主要責(zé)任，在量刑上應(yīng)當(dāng)對犯罪人進行免除或者減輕其處罰，減輕的程度應(yīng)當(dāng)控制在30%以下的范圍內(nèi)。第二，被害人過錯在犯罪過程中起到次要作用的，犯罪人仍然需要承擔(dān)主要的刑事責(zé)任。在犯罪的實施和犯罪結(jié)果的發(fā)生上不能起到?jīng)Q定的作用，若是犯罪結(jié)果嚴(yán)重并且具有一定的社會危害性，則不能夠免除犯罪人的責(zé)任。若是犯罪結(jié)果并不嚴(yán)重，則可以在一般同類犯罪基準(zhǔn)刑的10%以內(nèi)由法官進行自由裁量。第三，被害人過錯在犯罪過程中起到輕微作用的，不同于上面兩類的過錯對犯罪的影響。這種被害人過錯對犯罪動機和目的并沒有起到推動的作用，對于犯罪的實施和犯罪結(jié)果的出現(xiàn)，不論結(jié)果是否嚴(yán)重，都與被害人過錯無因果關(guān)系的聯(lián)系。在這種情況下，不能夠?qū)Ψ缸锶诉M行寬緩的刑罰考慮，沒有減少量刑的必要性。

最后，被動型暴力犯罪因為其行為的防衛(wèi)性，以及自身的主觀惡性不同于一般的暴力犯罪，因此在故意殺人或出現(xiàn)重傷結(jié)果的案件中，根據(jù)犯罪人的主觀心態(tài)和案件發(fā)生時具體的情況進行考量，如是符合寬緩的要求，可以在基準(zhǔn)刑20%的幅度范圍內(nèi)進行判決。

對于被動型暴力犯罪的量刑要充分考慮被告人的主觀惡性和社會危害性，從多方面進行判斷，將刑法的規(guī)定與現(xiàn)實中司法實踐的多樣性相結(jié)合，在不違背刑法的基本原則上，充分考慮量刑情節(jié)等因素，在符合寬嚴(yán)相濟的政策要求的同時，實現(xiàn)被動型暴力犯罪的輕刑化。