云南師范大學法學與社會學學院 劉俊鵬

近代以來，隨著科學技術(shù)的突飛猛進，生產(chǎn)力的極大提高促進了經(jīng)濟社會的繁榮發(fā)展，人類改造自然的活動逐漸深入。與此同時，日益嚴重的環(huán)境污染逐漸引起了全世界的重視，為了應(yīng)對環(huán)境污染，風險防范原則開始走入人們的視野。

一、風險防范原則基本問題概述

（一）風險防范原則的概念

國際上對風險防范原則沒有一個準確的定義，該原則也被稱為風險預(yù)防原則、謹慎從事原則、警惕原則等，1992年的《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》（以下簡稱《里約宣言》）第15條原則規(guī)定：“為了保護環(huán)境的目的，國家應(yīng)該根據(jù)其能力廣泛采取風險防范措施。當出現(xiàn)嚴重或不可恢復的損害威脅的情況下，國家不得以缺乏完全的科學上的確定性為理由而遲延采取高成本的防止環(huán)境惡化措施。[1]”

對比英語版的《里約宣言》第15條原則內(nèi)容，可以發(fā)現(xiàn)把“costeffective measures”解釋為高成本措施是不恰當?shù)?，該詞語原義為具有成本效益的措施，從經(jīng)濟學上分析適用風險防范原則采取的防止環(huán)境惡化措施應(yīng)該是符合成本效益的。如果不計成本代價而采取過高成本的措施，不符合現(xiàn)代社會發(fā)展理念，對于廣大發(fā)展中國家而言更是無力承擔。

不少教科書將風險防范原則解釋為保護環(huán)境，各國應(yīng)根據(jù)自身能力廣泛采取預(yù)防措施。如果存在嚴重或不可逆轉(zhuǎn)的損害威脅，則不能以缺乏充分的科學確定性為理由推遲采取具有成本效益的措施來防止環(huán)境惡化。

（二）風險防范原則的產(chǎn)生與發(fā)展

20世紀60年代，風險防范原則的產(chǎn)生源自德語“vorsorgeprinzip”即預(yù)防原則，意為為避免某行為造成環(huán)境損害，應(yīng)制定長遠的計劃來調(diào)查研究某行為可能造成的危害，在獲得行為與損害之間確定性關(guān)系結(jié)論之前采取預(yù)防措施[2]。1976年聯(lián)邦德國議會通過的《空氣清潔法案》將風險防范原則作為一項基本原則予以設(shè)立。1982年聯(lián)合國大會通過的《世紀自然憲章》沒有直接使用風險防范原則，但在第11條的規(guī)定中體現(xiàn)了風險防范原則的理念。在1984年第一屆保護北海國際會議上，德國提出增加風險防范原則的內(nèi)容以加強對北海生態(tài)環(huán)境的保護。1987年第二屆保護北海國際會議發(fā)表的《北海宣言》在序言第七段系統(tǒng)闡述了風險防范原則，1989年第三屆保護北海國際會議重申了該原則。1991年25個非洲國家簽署了《禁止向非洲進口危險廢物并在非洲內(nèi)管理和控制危險廢物越境轉(zhuǎn)移的巴馬科公約》，該公約不僅從整體上規(guī)定了風險防范原則，還規(guī)定了較為具體的措施。

1992年聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會通過的《里約宣傳》第15條關(guān)于風險防范原則的規(guī)定，因參與國家和組織眾多，影響力巨大，普遍認為是風險防范原則在國際上最重要最廣泛的體現(xiàn)。1992年西歐國家簽訂了《東北大西洋海洋環(huán)境保護公約》，旨在保護東北大西洋、北海和毗鄰的北極水域免受陸地和近海排污造成的污染，公約第二條2（a）規(guī)定了締約方應(yīng)適用防范原則“……即使沒有確鑿證據(jù)證明排放（的物質(zhì)或能量）和結(jié)果具有因果關(guān)系時，都應(yīng)采取防范措施?！?994年部分歐洲國家和美國簽訂了《1979年遠程越界空氣污染公約關(guān)于進一步減少硫化物排放或跨境流出的二號議定書》，在序言第三段和第四段規(guī)定了采取風險防范措施的情形。2000年歐盟委員會公布了《關(guān)于風險防范原則的公報》，把風險防范原則上升到歐盟憲法目標的高度。此外，全球大氣保護、國際生物資源保護、跨界水道保護等方面都不同程度的體現(xiàn)了風險防范原則。

（三）風險防范原則的構(gòu)成要素

風險防范原則在國際上沒有統(tǒng)一的定義，不同的國際文件或國內(nèi)文件作出的規(guī)定都存在一定程度的差別，但共同之處大都具有三個核心要素：危害風險的嚴重程度、科學上的不確定性、符合本國能力范圍內(nèi)的成本效益。

1.危害風險的嚴重程度

危害風險的嚴重程度是適用風險防范原則的前提條件，不是面臨所有的風險都會適用風險防范原則，通常只有面臨嚴重或不可恢復的損害威脅時才會適用。有學者將風險程度形象地稱為“閾值”，達到“閾值”基準線及以上方可適用，處于“閾值”基準線以下則不得適用。國際上對危害風險的嚴重程度有高低兩種之分，如《北海宣言》《里約宣言》等要求的是嚴重或不可恢復的威脅才可適用風險防范原則；而《東北大西洋海洋環(huán)境保護公約》《巴馬科公約》等要求的是存在損害風險即可適用。不少學者忽視了一個問題，能夠適用風險防范原則的危害風險結(jié)果是真實已然發(fā)生還是將來可能發(fā)生，就國際實踐而言真實已然發(fā)生的嚴重危害風險結(jié)果適用風范防范原則的可能性較大。

2.科學上的不確定性

科學上的不確定性，是指缺乏充分確實的科學證據(jù)證明某種行為與危害后果之間是存在因果關(guān)系的[3]。風險防范原則中科學上的不確定性要素與傳統(tǒng)環(huán)境保護中科學上的確定性要求形成了顯著區(qū)別。在傳統(tǒng)環(huán)境保護中必須有證據(jù)證明某種行為造成了危害后果才能采取防范措施，但隨著科學技術(shù)的進步和社會的發(fā)展，人類活動日趨復雜、專業(yè)、精密，引起環(huán)境污染的原因更是錯綜復雜，如果等到有科學上的確定性證據(jù)才采取防范措施，造成的危害后果可能已經(jīng)無法挽回。為了解決傳統(tǒng)環(huán)境保護的不足，科學上的不確定性要素成為風險防范原則最顯著的特征。需要注意的是，適用風險防范原則要求有初步的證據(jù)證明行為的危害性，如果連初步的證據(jù)都沒有僅憑主觀臆斷存在科學上的不確定性則是不恰當?shù)摹?/p>

3.在本國能力范圍內(nèi)的成本效益

在本國能力范圍內(nèi)的成本效益包含了兩層并列關(guān)系的意思，一

是適用風險防范原則采取的措施是符合本國能力范圍內(nèi)的。每個國家的國情和實力都不一樣，發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間的差距非常明顯且有擴大趨勢，即使處于發(fā)展中國家或發(fā)達國家同一陣營的不同國家仍有發(fā)展好壞優(yōu)劣之分。如果要求超出本國能力范圍采取風險防范措施顯得過于苛刻，造成危害的行為國也無力完成。二是適用風險防范原則采取的措施是符合成本效益的。從經(jīng)濟學上講，任何行為或活動都是有成本代價的，當收益大于成本時人們會熱衷于某一行為或活動，當收益小于成本時人們便不會涉足其中。人類趨利避害、權(quán)衡利弊的本能決定了沒有國家愿意采取高成本的風險防范措施避免造成的環(huán)境污染，特別是存在科學上的不確定性因素時，行為國只會關(guān)注于產(chǎn)生的巨大收益，而將污染損害置之不顧。

（四）風險防范原則的國際法地位

關(guān)于風險防范原則的國際法地位存在兩種截然不同的認識，第一種認為風險防范原則屬于國際習慣法原則，第二種認為風險防范原則不屬于國際習慣法原則。分析哪種認識更為合理，我們需要結(jié)合國際習慣的定義加以評判?！秶H法院規(guī)則》第三十八條對國際習慣的定義是作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。國際習慣由兩個因素構(gòu)成，一是物質(zhì)因素，即世界上多數(shù)國家的反復實踐；二是心理因素，即世界上多數(shù)國家的法律確認。雖然德國率先使用風險防范原則，歐盟委員會把風險防范原則上升到歐盟憲法目標的高度；但縱觀全世界明確使用風險防范原則的國家仍是少數(shù)，國際實踐中適用風險防范原則的案例更是屈指可數(shù)。多數(shù)國際性或地區(qū)性的宣言、公約僅在序言部分規(guī)定了風險防范原則，有些表述為風險防范措施、方法，鮮有在條文中直接進行規(guī)定而且規(guī)定不具體缺乏可操作性。序言中的規(guī)定具有宣誓性質(zhì)，屬于“軟法”，不具有法律效力，但無可爭議的是風險防范原則越來越受到國際社會的重視。因此，就目前而言風險防范原則尚未成為一項國際習慣法原則，相信在不遠的將來會逐漸成為一項國際習慣法原則。

二、風險防范原則存在的缺陷

有學者擔憂適用風險防范原則而采取的措施可能會比原危害行為對生態(tài)環(huán)境造成更為嚴重的影響，比如制冷劑氟利昂(二氟二氯甲烷)的大量使用經(jīng)過了近一百年時間才發(fā)現(xiàn)其危害，轉(zhuǎn)基因技術(shù)的使用對人類和環(huán)境的危害尚不確定值得進一步研究等等。任何活動都會帶來風險，要想完全消除風險是不可能的，保護生態(tài)環(huán)境固然重要，但不能以風險防范之名過多犧牲其他社會福祉，綜合考慮權(quán)衡利弊就顯得尤為重要。判斷科學上的不確定性具有很大的主觀性和隨意性，不同領(lǐng)域適用風險防范原則時也存在區(qū)別不能一概而論，如果隨意擴大科學不確定的范圍及行為與結(jié)果的關(guān)聯(lián)程度，那么就嚴重背離了風險防范原則設(shè)立的初衷。需要警惕的是，假借風險防范原則之名行貿(mào)易保護之實或達到損害他國利益的目的，國際社會對于這種不齒行為應(yīng)該給予強烈譴責并加以抵制。

三、風險防范原則的完善措施

（一）完善環(huán)境影響評價制度

現(xiàn)代社會，環(huán)境影響評價制度對保護環(huán)境發(fā)揮了重要作用，大多數(shù)國家都規(guī)定了環(huán)境影響評價制度，從事重大活動、生產(chǎn)前必須對可能造成的環(huán)境影響進行分析、預(yù)測和評估，提出預(yù)防或減輕不良影響的對策和措施[4]。在采取行動前進行客觀、全面、科學的環(huán)境影響評價，避免造成嚴重的危害后果，環(huán)境影響評價制度設(shè)計的程序應(yīng)該是個動態(tài)的過程，根據(jù)環(huán)境因素的變化而進行調(diào)整。如果出現(xiàn)嚴重或不可恢復的損害威脅時，完全有必要再次啟動環(huán)境影響評價程序，重點針對科學上的不確定性進行分析研判，只要有充分的證據(jù)證明科學上的不確定性是確實存在的并且具有緊密的關(guān)聯(lián)性，那么理應(yīng)適用風險防范原則采取防范措施制止危害。

（二）實行舉證責任倒置制度

通過國際環(huán)境領(lǐng)域的案例可以發(fā)現(xiàn)，被告國進行抗辯的理由往往是原告國應(yīng)該舉證證明被告國的危害行為對環(huán)境造成了嚴重的影響，在原告國提供不出有力的證據(jù)時，其主張幾乎得不到支持。傳統(tǒng)的舉證責任制度需要原告提供證據(jù)證明被告的危害行為與損害后果之間存在因果關(guān)系，在環(huán)境污染因素日益復雜化的背景下，原告是很難舉證的，傳統(tǒng)的舉證責任制度的弊端凸顯無疑。為了更好地保護環(huán)境，貫徹落實權(quán)責一致理念，國際環(huán)境領(lǐng)域?qū)嵭信e證責任倒置制度十分必要。對原告國提供的初步證據(jù)不宜進行過于嚴苛的要求，初步證據(jù)只要具有一定的證明效力即可，被告國掌握著所有的數(shù)據(jù)資料、行動方案，有義務(wù)有能力進行舉證，如果被告國不舉證或舉證不足以證明其行為無危害，那么理應(yīng)由被告國承擔不利后果。

（三）制訂多種替代方案可供選擇

替代方案是環(huán)境影響評價制度的核心，替代方案可以分為三種，第一種是與原行為根本不同的行為方式，第二種是與原行為略有不同的行為方式，第三種是不作為方式。第一種和第二種替代方案又可以根據(jù)實際情況具體問題具體分析，從而作出更為細致的劃分。制訂替代性方案的目的是為了讓人們有多種選擇，雖然“條條大路通羅馬”，但“兩點之間直線最短”，在多種方案中選擇最佳方案才更符合本國能力范圍內(nèi)的成本效益。沒有替代方案或替代方案流于形式其后果都是嚴重的，一旦發(fā)生污染損害事實不能及時采用切實有效的替代方案，將會造成損害后果的擴大化。因此，制定切實可行的多種替代方案可供選擇是完全有必要的。