趙宸可

摘要：債券虛假陳述糾紛往往伴隨著發(fā)行人兌付違約。出于防止債券持有人借由多種司法程序?qū)崿F(xiàn)雙重獲利的考量，侵權(quán)之訴和兌付違約之訴擇一適用成為司法實(shí)踐中的常見現(xiàn)象，但也導(dǎo)致債券持有人訴訟利益因此有所減損。通過引入預(yù)備合并之訴，將債券虛假陳述侵權(quán)之訴和兌付違約之訴一體審理，有利于維護(hù)債券持有人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)糾紛一次性解決。在具體適用上，可考慮將請(qǐng)求發(fā)行人和對(duì)虛假陳述行為有過錯(cuò)的中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)虛假陳述連帶賠償責(zé)任之訴作為在先訴訟，將請(qǐng)求發(fā)行人承擔(dān)兌付違約責(zé)任之訴作為在后訴訟，由對(duì)虛假陳述糾紛有管轄權(quán)的法院管轄。

關(guān)鍵詞：預(yù)備合并之訴 虛假陳述 債券違約 雙重獲利

債券本質(zhì)上是一種標(biāo)準(zhǔn)化債權(quán)憑證，債券持有人與發(fā)行人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。實(shí)踐中，若債券逾期未能兌付，且發(fā)行人存在虛假陳述行為，債券持有人一方面可以主張?zhí)摷訇愂銮謾?quán)賠償，另一方面可以主張債券兌付違約賠償。然而，在侵權(quán)和違約之訴擇一適用的現(xiàn)實(shí)背景下，債券持有人主張違約之訴就意味著放棄對(duì)發(fā)行人及其共同侵權(quán)方的一體連帶追責(zé)，主張侵權(quán)之訴則面臨遠(yuǎn)勝于違約之訴的構(gòu)成要件證明困境。如何消除因訴訟程序給債券持有人帶來的維權(quán)障礙，真正實(shí)現(xiàn)“你給我事實(shí)，我還你權(quán)利”的程序正義，成為亟待解決的問題。為此，本文提出通過引入預(yù)備合并之訴，對(duì)債券虛假陳述糾紛中的侵權(quán)之訴和兌付違約之訴一體審理，維護(hù)債券持有人的合法權(quán)益。

債券虛假陳述侵權(quán)之訴和兌付違約之訴擇一適用現(xiàn)象何以產(chǎn)生——現(xiàn)實(shí)考量和選擇困境

（一）擇一適用的現(xiàn)實(shí)考量

從現(xiàn)有司法案例和相關(guān)司法解釋起草過程看，司法機(jī)關(guān)傾向于債券虛假陳述侵權(quán)之訴與兌付違約之訴擇一適用。

一是浙江省杭州市中級(jí)人民法院在審理五洋債欺詐發(fā)行案時(shí)認(rèn)為，在原告已就債券違約事實(shí)獲得生效裁決的情況下，應(yīng)當(dāng)駁回其針對(duì)發(fā)行人的虛假陳述侵權(quán)訴訟，浙江省高級(jí)人民法院對(duì)此予以肯定1。

二是根據(jù)《全國法院審理債券糾紛案件座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》），人民法院判令發(fā)行人依照本紀(jì)要第21條、第22條第二項(xiàng)的規(guī)定承擔(dān)還本付息責(zé)任的，無論債券持有人是否提出了由發(fā)行人贖回債券的訴訟請(qǐng)求，均應(yīng)當(dāng)在判項(xiàng)中明確債券持有人交回債券的義務(wù)，以及發(fā)行人依據(jù)生效法律文書申請(qǐng)債券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)注銷該債券的權(quán)利。這就意味著一旦債券持有人提起違約之訴并獲勝訴，其事后應(yīng)當(dāng)交回債券并由債券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)予以注銷，失去債券持有人資格，無法另行提起侵權(quán)之訴。

需要厘清的是，虛假陳述侵權(quán)之訴與債券兌付違約之訴擇一適用，并不同于民法典第186條所規(guī)定的因違約導(dǎo)致的侵權(quán)糾紛下的責(zé)任競(jìng)合。責(zé)任競(jìng)合的典型適用場(chǎng)景是發(fā)行人的虛假陳述行為既構(gòu)成侵權(quán)行為，又違反了債券募集說明文件中的信息披露保真義務(wù)。與此不同，債券兌付違約本身并不構(gòu)成一項(xiàng)單獨(dú)的侵權(quán)行為，原因在于違約是一種中立的商業(yè)行為，在不構(gòu)成惡意逃廢債的前提下，發(fā)行人并無過錯(cuò)。

那么，在并不直接違反法律規(guī)定的情況下，為何司法機(jī)關(guān)仍然回避并行訴訟，堅(jiān)持擇一適用？筆者認(rèn)為，這背后的現(xiàn)實(shí)考量主要是避免債券持有人借由司法訴訟雙重獲利。根據(jù)《紀(jì)要》第22條第二項(xiàng)的規(guī)定，投資者因債券虛假陳述遭受的損失與其可主張的兌付違約責(zé)任范圍相同。換言之，侵權(quán)之訴或違約之訴任一勝訴判決即可填平債券持有人的損失，若允許債券持有人提起兩個(gè)訴訟，其獲賠金額總和可能超過自身損失金額。值得一提的是，這個(gè)問題在兩類訴訟由不同法院管轄的背景下更為凸顯。從現(xiàn)有債券糾紛管轄規(guī)定來看，債券違約案件由發(fā)行人住所地人民法院管轄，債券虛假陳述案件由發(fā)行人住所地的?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）人民政府所在的市、計(jì)劃單列市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)中級(jí)人民法院管轄，如果允許一并提起虛假陳述之訴和兌付違約之訴并由兩個(gè)法院分別管轄，法院之間將面臨訴訟判決金額和執(zhí)行情況方面的協(xié)調(diào)難題，進(jìn)一步增加債券持有人雙重獲利的可能性。

（二）擇一適用的選擇困境

在侵權(quán)之訴和違約之訴擇一適用的客觀背景下，選擇提起何種類型的訴訟就成為擺在債券持有人面前的一大難題。

如提起虛假陳述侵權(quán)之訴，優(yōu)勢(shì)在于債券持有人可以根據(jù)證券法第85條和第163條將對(duì)虛假陳述行為有過錯(cuò)的中介機(jī)構(gòu)與發(fā)行人一并作為被告要求其承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但缺點(diǎn)在于債券持有人需面臨相較于違約之訴而言額外的證明負(fù)擔(dān)，主要集中在虛假陳述行為的重大性要件上。所謂“虛假陳述行為的重大性”，是指虛假陳述需要對(duì)投資者投資的決策產(chǎn)生重要影響。之所以要求重大性，原因之一是為了平衡發(fā)行人信息披露負(fù)擔(dān)與投資者利益保護(hù)的關(guān)系，防止發(fā)行人陷入動(dòng)輒得咎的局面中。此前，最高人民法院要求投資者提起虛假陳述之訴需提交行政處罰決定書或者人民法院的刑事裁判文書，同時(shí)明確虛假陳述已經(jīng)被監(jiān)管部門行政處罰的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是具有重大性的違法行為2。這意味著只要債券持有人滿足訴訟受理?xiàng)l件，即符合虛假陳述重大性要件，從而顯著降低了債券持有人的證明負(fù)擔(dān)。然而，《紀(jì)要》取消了債券領(lǐng)域虛假陳述訴訟受理的行政處罰或刑事判決前置要求，盡管這一舉措降低了債券持有人的起訴門檻，但也相應(yīng)增加了債券持有人證明虛假陳述重大性的負(fù)擔(dān)，為如期獲得賠償救濟(jì)增添了不確定性。

如提起債券兌付違約之訴，優(yōu)勢(shì)在于債券持有人僅需證明發(fā)行人未能到期清償這一簡(jiǎn)單事實(shí)，難度較小。但缺點(diǎn)在于，基于合同關(guān)系的相對(duì)性原則，債券持有人僅能向發(fā)行人求償，而無法在該訴訟中向發(fā)行人以外的其他主體主張賠償。從現(xiàn)實(shí)情況來看，已陷入兌付違約狀態(tài)的發(fā)行人通常已喪失償付能力，如果債券持有人無法以其他中介機(jī)構(gòu)作為“深口袋”尋求救濟(jì)，即使贏得訴訟，也難以獲得有效償付，債券持有人保護(hù)難以真正實(shí)現(xiàn)。

另一種情形是債券持有人對(duì)發(fā)行人提起兌付違約之訴，同時(shí)向?qū)μ摷訇愂龃嬖谶^錯(cuò)的中介機(jī)構(gòu)提起侵權(quán)之訴。但如前所述，這一方面可能引發(fā)持有人雙重獲利問題;另一方面，在任一訴訟勝訴后，債券持有人將因交回債券而失去持有人資格，另一訴訟能否獲得受理或繼續(xù)審理會(huì)被打上問號(hào)。

“擇一適用”的缺陷何以消弭——預(yù)備合并之訴的引入預(yù)備合并之訴又稱“備位之訴”，是指當(dāng)事人一并向法院提出兩個(gè)有先后順位的訴訟，當(dāng)法院認(rèn)為在先順位的訴訟不應(yīng)獲得支持時(shí)，法院就在后順位的訴訟再進(jìn)行審理，而當(dāng)在先順位的訴訟得到支持時(shí)，在后順位的訴訟自然消滅。

（一）預(yù)備合并之訴的特征

從上述定義可以看出，預(yù)備合并之訴的最大特征在于順位性。在先訴訟和在后訴訟并不處于同等地位，只有在先訴訟未能獲得全部支持的情況下，法院才能審理在后訴訟。訴訟順位的確定權(quán)在于當(dāng)事人而非法院，通常當(dāng)事人會(huì)選擇將獲得救濟(jì)程度較高但證明難度較大的訴訟置于優(yōu)先位置，而將獲得救濟(jì)程度較低但證明難度較小的訴訟置于后位，以期獲得最大的訴訟收益?；貧w到本文討論的債券虛假陳述糾紛之中，債券持有人即可選擇將具有較大證明難度的虛假陳述侵權(quán)之訴作為在先順位訴訟，而將證明難度較小的兌付違約之訴作為在后順位訴訟。

（二）預(yù)備合并之訴的價(jià)值

以債券虛假陳述糾紛為例，若債券持有人將虛假陳述侵權(quán)之訴作為在先訴訟，將兌付違約之訴作為在后訴訟，提起預(yù)備合并之訴，至少具有以下兩方面意義。

一是維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，避免雙重獲利。若在先訴訟取得法院支持，持有人即可獲得包括發(fā)行人和相關(guān)中介機(jī)構(gòu)在內(nèi)的連帶侵權(quán)賠償救濟(jì)，而即使在先訴訟未獲支持，仍可由法院就兌付違約之訴作出判決并取得違約救濟(jì)，從而在確保債券持有人的最低訴訟利益范圍的前提下，為債券持有人博取更大救濟(jì)提供了可能性。與此同時(shí)，由于在先之訴未獲完全支持是啟動(dòng)在后之訴的前提條件，在同一法院同一合議庭合并審理具有先后順位的兩個(gè)訴訟的情況下，也可有效保證債券持有人最終獲得的訴訟救濟(jì)不超過其實(shí)際損失范圍，避免借由司法程序獲得不當(dāng)利益。

二是促進(jìn)糾紛一次性解決，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。誠然，在不引入預(yù)備合并之訴的情況下，即使債券持有人對(duì)發(fā)行人及中介機(jī)構(gòu)的虛假陳述侵權(quán)糾紛未獲支持，債券持有人仍然有權(quán)對(duì)發(fā)行人主張兌付違約之訴，考慮到二者訴訟標(biāo)的并不相同（前者為侵權(quán)法律關(guān)系，后者為合同法律關(guān)系），不會(huì)違反“一事不再理”原則。然而，這種處理方式存在顯著弊端，即債券持有人需承受兩次訟累，承擔(dān)兩次訴訟的物質(zhì)成本和精神成本。考慮到目前證券民事賠償糾紛審理期限較長(zhǎng)，還會(huì)影響債券持有人權(quán)益的及時(shí)實(shí)現(xiàn)。而從法院角度看，兩次訴訟程序顯然也浪費(fèi)了司法資源。通過引入預(yù)備合并之訴，將原先在兩個(gè)程序中解決的糾紛合并在一個(gè)訴訟程序中處理，一方面可以實(shí)現(xiàn)糾紛的一次性解決，另一方面也有效節(jié)約了司法資源，有利于訴訟經(jīng)濟(jì)。

（三）預(yù)備合并之訴的法律依據(jù)

對(duì)于預(yù)備合并之訴，我國民事訴訟法雖未明確承認(rèn)，但也沒有明確的禁止性規(guī)定。從解釋論上來看，民事訴訟法第140條規(guī)定：“原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，可以合并審理”。而預(yù)備合并之訴，實(shí)際上可以理解為原告在起訴時(shí)，預(yù)備性地增加了一個(gè)訴訟請(qǐng)求，符合民事訴訟法第140條的規(guī)定。從司法實(shí)踐來看，早在2007年，《重慶市高級(jí)人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見》中明確認(rèn)可預(yù)備合并之訴。最高人民法院在裁判文書中也明確指出，當(dāng)事人可以在前一個(gè)訴的請(qǐng)求不被支持時(shí)，退一步選擇主張后一個(gè)訴的訴訟請(qǐng)求，對(duì)當(dāng)事人的兩個(gè)訴，人民法院均應(yīng)立案受理3。桂林市中級(jí)人民法院、廈門市中級(jí)人民法院等多地法院亦有類似裁判4?？梢哉J(rèn)為，預(yù)備合并之訴在我國實(shí)證法下具有解釋空間，司法實(shí)踐對(duì)其持包容態(tài)度。

預(yù)備合并之訴在債券虛假陳述糾紛中的具體適用

（一）適用前提：兩個(gè)訴訟是否須具有互斥性

預(yù)備合并之訴中在先訴訟和在后訴訟是否需要相互排斥一直是理論界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，目前有肯定說和否定說兩種觀點(diǎn)?？隙ㄕf認(rèn)為只有在兩個(gè)訴訟本身相互排斥的情況下才能構(gòu)成預(yù)備合并，否則完全可以通過當(dāng)事人提起兩次訴訟的方式加以處理，無需構(gòu)建預(yù)備合并這一新制度。否定說則不要求互斥性，當(dāng)事人可以通過將兩個(gè)不存在互斥關(guān)系的訴訟合并在同一程序中起訴， 也構(gòu)成合法的預(yù)備合并之訴，這樣能更好地節(jié)約司法資源。從比較法的發(fā)展來看，不再要求訴訟之間的互斥性日益成為主流觀點(diǎn)，原因之一即是當(dāng)前各國司法資源均面臨由案件數(shù)量增加所帶來的糾紛解決壓力，如果不將互斥性作為預(yù)備合并之訴的適用前提，便能將兩次訴訟一次性解決，有效提高司法效率。如前所述，債券虛假陳述訴訟性質(zhì)為侵權(quán)之訴，兌付違約之訴性質(zhì)為違約之訴，且不同于民法典第186條所規(guī)定的違約與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合，盡管兩個(gè)訴訟之間不具有互斥性，但在互斥性不再作為預(yù)備合并之訴適用前提的理論發(fā)展背景下，將預(yù)備合并之訴適用于債券虛假陳述糾紛將不再有障礙。此外，隨著虛假陳述糾紛取消行政處罰前置程序要求，未來相關(guān)司法訴訟數(shù)量可能進(jìn)一步增多，預(yù)備合并之訴適用于債券虛假陳述糾紛也能緩解司法資源緊張現(xiàn)象。

（二）管轄法院

從預(yù)備合并之訴的相關(guān)理論看，并不要求法院對(duì)原告合并提起的數(shù)個(gè)訴訟均享有管轄權(quán)，只要受訴法院對(duì)任一訴訟有管轄權(quán)，即使對(duì)其他訴訟沒有管轄權(quán)，也可以對(duì)數(shù)個(gè)訴訟合并審理。

根據(jù)《紀(jì)要》第10條和第11條，債券違約案件由發(fā)行人住所地人民法院管轄，債券虛假陳述案件由發(fā)行人住所地的?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）人民政府所在的市、計(jì)劃單列市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)中級(jí)人民法院管轄。作出這一安排，一是由于虛假陳述訴訟專業(yè)性強(qiáng)，而違約訴訟相對(duì)簡(jiǎn)單;二是避免虛假陳述訴訟中發(fā)行人所在地法院潛在的地方保護(hù)主義傾向?？紤]到預(yù)備合并之訴中同樣涉及對(duì)虛假陳述訴訟的處理，為了延續(xù)上述管轄規(guī)則設(shè)計(jì)的合理性，本文傾向于由發(fā)行人住所地的?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）人民政府所在的市、計(jì)劃單列市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)中級(jí)人民法院管轄預(yù)備合并之訴。

（三）訴訟請(qǐng)求

民事訴訟法第119條規(guī)定的起訴條件之一為原告有具體的訴訟請(qǐng)求，而具體的訴訟請(qǐng)求并不等于唯一的訴訟請(qǐng)求，兩個(gè)具有順位關(guān)系的訴訟請(qǐng)求同樣可以是具體的訴訟請(qǐng)求。具體到債券虛假陳述糾紛中，債券持有人可以按照以下順位分別提出兩大訴訟請(qǐng)求。一是首先請(qǐng)求虛假陳述的第一責(zé)任主體發(fā)行人和對(duì)虛假陳述行為有過錯(cuò)的中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)連帶賠償責(zé)任，責(zé)任范圍為《紀(jì)要》第22條所規(guī)定的債券到期本息、逾期利息、違約金、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的合理費(fèi)用等。二是在侵權(quán)賠償責(zé)任未獲全部支持的情況下，請(qǐng)求發(fā)行人承擔(dān)債券未能按期兌付的違約責(zé)任，責(zé)任范圍為《紀(jì)要》第21條所規(guī)定的損失。從結(jié)果上看，此種訴訟請(qǐng)求能最大限度滿足債券持有人的訴訟利益，尤其是在先訴訟將發(fā)行人和中介機(jī)構(gòu)作為共同被告，提高了勝訴后獲得全面實(shí)際執(zhí)行的概率。

結(jié)語

多一種選擇，便多一個(gè)機(jī)會(huì)。引入預(yù)備合并之訴作為完善債券糾紛解決機(jī)制、保護(hù)投資者合法權(quán)益的一種制度構(gòu)建探索，為債券持有人提供了充分行使實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)的機(jī)會(huì)。但也必須承認(rèn)，從民事訴訟法整體制度構(gòu)建上觀察預(yù)備合并之訴，與本文僅從訴訟便宜角度對(duì)其在債券虛假陳述糾紛這一細(xì)分領(lǐng)域的適用展開討論，二者所需考量的法律傳統(tǒng)、制度背景、司法慣性等有著云泥之別。本文試圖傳遞的是用程序法的眼光重新審視債券民事糾紛，一起探尋投資者保護(hù)的他山之石。

注：

1.詳見浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2020）浙01民初1691號(hào)民事判決書、浙江省高級(jí)人民法院（2021）浙民終389號(hào)民事判決書。

2.詳見2019年發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第85條。

3.詳見最高人民法院（2019）最高法民再152號(hào)民事裁定書。

4.詳見桂林市中級(jí)人民法院（2019）桂03民終655號(hào)民事判決書、廈門市中級(jí)人民法院（2017）閩02民終3866號(hào)民事判決書、呼和浩特市中級(jí)人民法院（2016）內(nèi)01民終874號(hào)民事判決書。

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