肖志鋒 羅瓊

摘 要：間接正犯與親手犯的關(guān)系問題是間接正犯認定中爭議較大的問題。由于間接正犯的存在范圍與親手犯的存在范圍是一種此消彼長的關(guān)系，因而可以從親手犯存在范圍的角度，對親手犯和間接正犯之間的關(guān)系進行探討，以期能對進一步研究間接正犯的相關(guān)問題有所裨益。

關(guān)鍵詞：間接正犯;親手犯;犯罪

一、概述

親手犯又稱己手犯、自手犯等，是指以直接由正犯者本身加以實現(xiàn)為必要之犯罪，亦即，僅構(gòu)成要件上之特定主體始得以實施構(gòu)成要件行為之犯罪。此種犯罪，不能以間接正犯之形式實施之。[1]親手犯概念的提出并不是為了否定間接正犯概念，相反它是以承認間接正犯為前提的。通常否定間接正犯的學者們也會否定親手犯，同時，那些認為任何犯罪都存在間接正犯的學者們也會對親手犯表示否定。從某種程度上說，親手犯的存在范圍與間接正犯的存在范圍是一種互為消長的關(guān)系，也就是說，如果縮小了親手犯的范圍就會導致間接正犯范圍的擴大，如果擴大了親手犯的范圍則會導致間接正犯范圍的縮小。由此可見，關(guān)于間接正犯與親手犯的問題，應結(jié)合間接正犯的成立條件來進行探討。

由于一直以來，學說上對是否應該承認親手犯的概念仍然存在爭議，下面筆者試將有代表性的觀點進行簡短介紹，并進行評析。對親手犯的概念持肯定說的學者一般是從構(gòu)成要件角度和法律規(guī)范角度來進行論述的。[2]而對親手犯的概念持否定說的學者一般是從因果論的立場和所謂擴張的正犯概念的立場上進行論述的。[3]

筆者贊同肯定說，認為否定說的觀點并不可取。從因果論的立場上認為只要肯定在利用他人的人的行為與犯罪結(jié)果之間具有因果關(guān)系，就可能是間接正犯，以此來否定親手犯的概念，然而判斷某種行為是否構(gòu)成犯罪，如果只是依據(jù)因果關(guān)系，而不考慮其他因素，是不可能得出正確結(jié)論的。而從所謂擴張的正犯概念的立場上，認為給犯罪結(jié)果的實現(xiàn)提供了某種條件的人都是正犯，從而對親手犯的概念進行否定，由于這種觀點籠統(tǒng)地認為只要是給犯罪結(jié)果的實現(xiàn)提供條件的人都是正犯，這無疑會不適當?shù)財U大了正犯的范圍，從而也必然會忽視構(gòu)成要件行為的定型意義。因而否定說的觀點并不可取。而持肯定說的學者是從構(gòu)成要件和法律規(guī)范的角度來論述親手犯存在的合理性的，筆者對此表示贊同，同時認為此問題還應結(jié)合親手犯的各種具體情形展開論述，筆者會在下文對此問題進行具體探討。

由于親手犯與間接正犯是一種此消彼長的關(guān)系，既然承認了親手犯的概念，也就承認了間接正犯的存在是有一定限制的，當然對于這個問題，學者們還存在著爭議。例如，以一定身份為構(gòu)成要件的犯罪，無身份者利用有身份但無責任能力的人實施該種犯罪，在這種情況下，因缺乏一定身份不能成為直接正犯，可否構(gòu)成間接正犯呢？對此，理論界存在不同的觀點：1、積極說。認為任何犯罪都可以成立間接正犯。2、消極說。認為該種犯罪本身不能成立。3、折中說。認為應當根據(jù)不同情況，區(qū)別對待。[4]

筆者贊同折中說，認為積極說和消極說不可取。積極說認為任何犯罪都可以成立間接正犯，即使以一定身份為構(gòu)成要件的犯罪，如果無身份的人利用有身份但無責任能力的人實施該種犯罪，這種無身份的人就構(gòu)成間接正犯。這種觀點必然會導致將間接正犯的范圍不合理地擴大，由于認為一切犯罪都可以構(gòu)成間接正犯，必然會否定親手犯的概念。持此種觀點的論者通常會舉這樣一個例子，即婦女唆使精神病患者的男子強奸其他婦女，構(gòu)成強奸罪的間接正犯。的確，這種情況是可以作為強奸罪的間接正犯論處，但不能將此種情形推廣到所有情形，從而認為任何犯罪都可以構(gòu)成間接正犯，因為這顯然是一種以偏概全的做法，不但不科學，而且也不符合實際。比如，受賄罪是以國家工作人員的身份為構(gòu)成要件的，不具有國家工作人員身份的人，在具有國家工作人員身份之人并不知情的情況下利用具有國家工作人員身份之人職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，依據(jù)積極說，此種情形中非國家工作人員應該構(gòu)成受賄罪的間接正犯。然而在此種情形中，具有國家工作人員身份的人由于其本身并不知情，從而其并不具有利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的故意，自然就不會損害國家工作人員職務行為的廉潔性，所以不能將此種情況認定為受賄罪的間接正犯?？梢姺e極說是不可取的。而消極說認為以一定身份為構(gòu)成要件的犯罪，如果缺乏這種身份，就與構(gòu)成要件不合，即使利用有身份但無責任能力的人實施該種犯罪，該種犯罪本身不能成立。這種觀點的最終結(jié)果就是將間接正犯的存在范圍不合理地縮小，同樣會導致與實際情況不符。在婦女唆使精神病患者的男子強奸其他婦女的場合，由于該婦女在主觀上具有利用精神病患者的男子去強奸其他婦女的故意，在客觀上由于其實施了利用行為，并使得其他婦女遭到精神病患者的男子強奸，故可對此以強奸罪的間接正犯論處。而如果依據(jù)消極說，此種情形就無法認定為強奸罪的間接正犯，這顯然也不符合法的理念，因而消極說也是不可取的。通過以上分析可知，不能構(gòu)成直接正犯的犯罪，是否可以構(gòu)成間接正犯，不能一概而論，應該依據(jù)不同的情況，區(qū)分對待。這樣才比較科學，才比較符合實際，所以折中說是比較可取的。

由于間接正犯的存在是有一定限制的，同時由于間接正犯的存在范圍與親手犯的存在范圍是一種此消彼長的關(guān)系，因而親手犯的存在也是有一定限制的。下面筆者將從親手犯存在范圍的角度，對親手犯和間接正犯之間的關(guān)系進行探討。

二、親手犯的存在范圍

1、身份犯

第一，由于在不純正身份犯中，身份不影響定罪僅影響量刑，故仍然可以構(gòu)成間接正犯，所以不純正身份犯不是親手犯。

第二，由法定身份構(gòu)成的純正身份犯屬于親手犯，且一般為不真正親手犯，但也存在不能成立間接正犯的真正親手犯。例如，公務員利用非公務員之妻子向他人收受賄賂時，可以成立受賄罪之間接正犯;反之，非公務員之妻子利用公務員之先生向他人收受賄賂，無法成立犯罪。而刑法中的偽證罪，已具結(jié)之證人、鑒定人、通譯等，不可能利用他人加以偽證，非證人之他人，亦不可能利用已具結(jié)之證人、鑒定人、通譯而為偽證。[5]可見受賄罪是不真正親手犯，而偽證罪是真正親手犯。

第三，由自然身份構(gòu)成的純正身份犯，不具有特定身份的人是可以利用具有特定身份的人實施該種犯罪從而構(gòu)成間接正犯的，因而由自然身份構(gòu)成的純正身份犯不是親手犯。如婦女可以通過唆使精神病患者的男子去強奸其他婦女，從而構(gòu)成強奸罪的間接正犯。

2、目的犯

在有目的者利用無目的的人實施以一定目的為構(gòu)成要件的犯罪，即利用無目的有故意的工具的場合，由于利用者具有特定目的，被利用者雖然具有故意，但并不具有利用者那樣的特定目的，被利用者故意實施的某一行為可能構(gòu)成特定目的犯之外的其他犯罪，也可能不構(gòu)成任何犯罪，而有特定目的的利用者正是通過利用無此特定目的而有故意的被利用者實施自己具有特定目的的犯罪，盡管對于被利用者而言，他也具有一定的獨立性，并且是在自己相對獨立的故意支配下實施一定的行為，然而從總體上說，被利用者并不具有利用者那樣的特定目的，因而就特定目的犯而言，其行為仍然受幕后的利用者所操縱，所以應將此種情形認定為間接正犯。如偽造貨幣罪就以行使的目的為構(gòu)成要件，如果僅有偽造的故意而無行使的目的則不構(gòu)成本罪。例如具有行使目的的利用者唆使不具有此目的的被利用者偽造貨幣，被利用者雖然有偽造貨幣的故意行為，但并無行使的目的，因而被利用者不構(gòu)成犯罪。同時由于被利用者偽造貨幣的行為是在利用者具有行使目的的控制下實施的，因而利用者成立偽造貨幣罪的間接正犯。由于是否具有目的犯中的特定目的是行為人能否構(gòu)成目的犯的關(guān)鍵，因而在主觀上不具有目的犯所要求的特定目的的行為人是不可能通過利用他人實施目的犯，從而構(gòu)成該種目的犯的間接正犯的。如我國刑法中的傳播淫穢物品牟利罪，在行為人不具有牟利的目的時，便不能構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，但是在行為人雖不具有牟利目的但卻在傳播淫穢物品中具有嚴重情節(jié)的，則可以構(gòu)成傳播淫穢物品罪。如果具有牟利目的的行為人唆使不具有此目的的被利用者傳播淫穢物品，且情節(jié)嚴重的，由于被利用者缺乏牟利的目的，故只能構(gòu)成傳播淫穢物品罪，而利用者是在牟利的目的支配下，唆使被利用者傳播淫穢物品的，故利用者應成立傳播淫穢物品牟利罪的間接正犯。而在行為人不具有牟利目的時，則無法利用他人構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的間接正犯（可能成立教唆犯或幫助犯）。總之，筆者認為，在目的犯的場合，有特定目的的人能夠利用無特定目的的人實施犯罪而構(gòu)成間接正犯，然而沒有特定目的的人則無法利用他人構(gòu)成目的犯的間接正犯。故目的犯屬于親手犯，且為不真正親手犯。

3、不作為犯

由于純正不作為犯是指刑法規(guī)范規(guī)定不作為為犯罪構(gòu)成要件的犯罪，故純正不作為犯只存在不作為的行為方式，而間接正犯的本質(zhì)又決定了間接正犯是不可能以不作為的方式去實施的，如此一來，間接正犯就不可能為純正不作為犯。也就是說，對于純正不作為犯來說，不管是有作為義務的人還是沒有作為義務的人，都不能以間接實行的方式成立犯罪，因而純正不作為犯是真正親手犯。純正不作為犯是以作為人具有法定的作為義務為構(gòu)成要件，如果不具有該種作為義務的人則不構(gòu)成犯罪。如我國刑法中的遺棄罪就屬于純正不作為犯。例如某甲強制某乙對其年幼的兒子不履行撫養(yǎng)義務，由于某乙受到了強制，因而就不再具有作為的可能性，也就是說在這種情形下某乙不具有作為義務，從而某乙對其年幼的兒子不履行撫養(yǎng)義務的行為就不可能侵害遺棄罪的客體，從而對于某甲也不應該以遺棄罪處罰，如果構(gòu)成其他罪的，可以其他罪對其進行論處。所以純正不作為犯是親手犯，且為真正親手犯。

由于不純正不作為犯，是指刑法規(guī)范規(guī)定的通常由作為實施的犯罪，行為人以不作為的形式實施的情況?？梢?，對于不純正不作為犯，作為和不作為都可以成立犯罪。一般而言，對于有作為義務的人是不能成立間接正犯的，然而對于沒有作為義務的人是可以構(gòu)成間接正犯的。如張三用繩子將嬰兒的母親捆綁，不讓其給嬰兒喂奶，致嬰兒餓死，張三成立故意殺人罪的間接正犯。由此可見，在故意殺人罪這樣的不純正不作為犯中，是可能存在間接正犯的。通過以上分析可知，對不純正不作為犯，沒有身份的人可以間接實行，而有身份的人只能夠直接實行，所以不純正不作為犯不是親手犯。

參考文獻：

[1]陳子平.刑法總論[M].臺灣：元照出版有限公司，2006：96.

[2]林維著.間接正犯研究[M].北京：中國政法大學出版社，1998：124.

[3][日]大塚仁.刑法概說[M].馮軍，譯. 北京：中國人民大學出版社，2003：147.

[4]馬克昌.比較刑法原理[M].武漢：武漢大學出版社，2002：641.

[5]陳子平.刑法總論[M].臺灣：元照出版有限公司，2006：97-98.