敖瑾　陳顯玲

鄒雯發(fā)現(xiàn)，商業(yè)秘密這個(gè)概念越來(lái)越火了。

她在四年前辭掉深圳法院的工作，轉(zhuǎn)型當(dāng)律師。因在刑庭和民庭都待過(guò)，而商業(yè)秘密在刑民法都有涉及，鄒雯對(duì)商業(yè)秘密的侵權(quán)和保護(hù)一直密切關(guān)注。“2017年從法院離開(kāi)時(shí)，感覺(jué)商業(yè)秘密案件還普遍不受關(guān)注，但到了2019年，從反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法修訂開(kāi)始，商業(yè)秘密近幾年是火得不行。”

10月29日，首屆商業(yè)秘密保護(hù)灣區(qū)峰會(huì)在深圳南山舉行。深圳南山區(qū)匯聚了一批國(guó)內(nèi)領(lǐng)先的科創(chuàng)企業(yè)，諸如騰訊、大疆，它們不僅在國(guó)內(nèi)是行業(yè)龍頭，競(jìng)爭(zhēng)邊界也擴(kuò)張到了海外。

峰會(huì)發(fā)布了全國(guó)首個(gè)商業(yè)秘密市級(jí)地方標(biāo)準(zhǔn)《企業(yè)商業(yè)秘密管理規(guī)范》。參與制定標(biāo)準(zhǔn)的律師郭世棧卻發(fā)現(xiàn)，商業(yè)秘密的立法、宣傳力度變大，企業(yè)關(guān)注度也提高了，但最后到執(zhí)法層面卻變?nèi)趿??！霸趯?shí)際執(zhí)行中，包括法院判決時(shí)，思維還沒(méi)扭轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)?！?/p>

商業(yè)秘密越來(lái)越熱，是律師們的共同感受。

律師曹立森最近和一個(gè)飯館老板吃飯，席間，老板傾吐了最近的困擾，他懷疑店里的合伙人泄露商業(yè)秘密，因?yàn)橹灰昀锿瞥鲂虏似?，不遠(yuǎn)處的一家餐館沒(méi)隔兩天總能出個(gè)一樣的菜，價(jià)格還總是便宜一兩塊。

曹立森是星漢云法務(wù)的創(chuàng)始人、北京市中喆律師事務(wù)所的高級(jí)合伙人，主要為企業(yè)提供法律服務(wù)，業(yè)務(wù)包括商業(yè)秘密相關(guān)的咨詢(xún)和訴訟代理業(yè)務(wù)。以前他接觸的多是高新技術(shù)類(lèi)型的企業(yè)，像餐飲這種傳統(tǒng)行業(yè)也開(kāi)始有保護(hù)商業(yè)秘密的意識(shí)，讓他多少有些意外。

畢竟，商業(yè)秘密作為一個(gè)法律概念，存在的時(shí)間不過(guò)短短十來(lái)年。

商業(yè)秘密，類(lèi)屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)，相關(guān)案件多以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（以下簡(jiǎn)稱(chēng)反法）作為主要法律依據(jù)。2019年4月，反法再次修訂，重點(diǎn)聚焦在商業(yè)秘密的保護(hù)上，在商業(yè)秘密內(nèi)涵、承擔(dān)責(zé)任主體范圍、侵犯商業(yè)秘密行為方式，以及舉證責(zé)任等方面進(jìn)行了完善。

多名律師在接受南都周刊記者采訪時(shí)表示，商業(yè)秘密越來(lái)越受重視，主要受決策層引導(dǎo)和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)需求兩大方面影響。

2020年初，中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議正式簽署。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是協(xié)議開(kāi)篇第一章的主題，從內(nèi)容篇幅來(lái)看，商業(yè)秘密保護(hù)又是知識(shí)產(chǎn)權(quán)中備受關(guān)注的內(nèi)容。新反法中，商業(yè)秘密部分的修改完善，大多與經(jīng)貿(mào)協(xié)議的相關(guān)條款呼應(yīng)。

除了宏觀的政治經(jīng)濟(jì)背景，隨著中國(guó)技術(shù)創(chuàng)新型企業(yè)不斷增多，在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，企業(yè)對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的需求也越來(lái)越強(qiáng)?！捌髽I(yè)一旦做到相關(guān)領(lǐng)域的頭部，就會(huì)擔(dān)心核心技術(shù)、信息被竊取?！?/p>

郭世棧1996年從北京大學(xué)畢業(yè)。在讀期間，有香港老板捐了一筆錢(qián)，讓北大法學(xué)院開(kāi)設(shè)一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院。北大因此成為國(guó)內(nèi)最早開(kāi)設(shè)專(zhuān)門(mén)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)細(xì)分方向?qū)W院的高等院校之一。

包括郭世棧在內(nèi)的30多名同學(xué)報(bào)名成為了知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院的第一批學(xué)生。那時(shí)，社會(huì)大眾對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)這個(gè)概念還非常陌生。畢業(yè)后，郭世棧入職華為?！叭A為算國(guó)內(nèi)最早有知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)的企業(yè)，當(dāng)時(shí)它到北大來(lái)招聘選拔人才，最后我和另外兩個(gè)同學(xué)被聘用，工作主要圍繞專(zhuān)利進(jìn)行?！?/p>

連知識(shí)產(chǎn)權(quán)都還是新鮮概念，更遑論大類(lèi)細(xì)分商業(yè)秘密。但因?yàn)槿A為業(yè)務(wù)的特性，商業(yè)秘密保護(hù)很早就成為一種現(xiàn)實(shí)需要?！耙?yàn)槿A為員工里有很多人掌握了一些技術(shù)、軟件代碼，這些人如果跳槽，特別是跳到一些同行那里去，華為就挺緊張?！?/p>

郭世棧記得，早在2000年前后，他就曾處理過(guò)華為內(nèi)部員工泄露商業(yè)秘密的案件。但因?yàn)榉蓪用嫔?，商業(yè)秘密的保護(hù)和泄露還處于空白狀態(tài)，造成的直接結(jié)果是，“我們?nèi)ゾS權(quán)、報(bào)案，公安、法院都不太知道該怎么辦，好不容易把相關(guān)責(zé)任人控制了，沒(méi)兩天就又給放了。”

考慮到事后追責(zé)難，華為方面開(kāi)始加強(qiáng)內(nèi)控，預(yù)防商業(yè)秘密泄露的發(fā)生?！叭A為當(dāng)時(shí)自己做了一整套的商業(yè)秘密內(nèi)控系統(tǒng)，但最早還沒(méi)有明確的商業(yè)秘密概念，所以我們叫信息安全管理，更早一點(diǎn)還會(huì)稱(chēng)作無(wú)形資產(chǎn)管理，雖然這樣叫沒(méi)有錯(cuò)，但這不算是一個(gè)法律概念。”

轉(zhuǎn)折點(diǎn)是2004年的一個(gè)案件。華為將三名前員工告上法庭，理由是他們用光盤(pán)拷貝了華為部分技術(shù)機(jī)密文件，并利用這些創(chuàng)建公司開(kāi)發(fā)產(chǎn)品。深圳市南山區(qū)法院在2004年12月7日做出一審判決，以侵犯商業(yè)秘密罪分別判處了三名員工有期徒刑和罰金。

“這個(gè)案子判了之后，就相當(dāng)于法律上有了一個(gè)商業(yè)秘密刑事犯罪認(rèn)定的判例，從那之后，商業(yè)秘密相關(guān)的案子就慢慢多了起來(lái)?！钡虡I(yè)秘密概念真正被廣泛熟知使用，郭世?；貞洠€要到2010年前后。

“一般來(lái)講，在細(xì)分領(lǐng)域技術(shù)領(lǐng)先的企業(yè)，會(huì)更有商業(yè)秘密保護(hù)的意識(shí)，因?yàn)樗鼈兿Ｍ３诸I(lǐng)先優(yōu)勢(shì)，不希望被抄襲，這和美國(guó)更強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是一樣的道理。2010年前后，國(guó)內(nèi)有一批技術(shù)企業(yè)成長(zhǎng)起來(lái)了，商業(yè)秘密相關(guān)的案件也多了起來(lái)，商業(yè)秘密也就越來(lái)越受到重視了?！?/p>

律師鄒雯提到另外一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，2019年。如果說(shuō)2010年前后，商業(yè)秘密的概念開(kāi)始得到普及，那么到了2019年，商業(yè)秘密開(kāi)始成為法律界的熱點(diǎn)。

鄒雯是己任律師事務(wù)所的創(chuàng)始合伙人，2017年從深圳法院離開(kāi)后，她成為了一名專(zhuān)注知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟與仲裁、商業(yè)秘密刑民保護(hù)等領(lǐng)域的執(zhí)業(yè)律師。她最直觀的感受是，2019年反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法修訂后，商業(yè)秘密突然成為法律熱點(diǎn)，“以商業(yè)秘密為主題的講座、書(shū)籍、公眾號(hào)，一下子多了起來(lái)。”

商業(yè)秘密相關(guān)的案件也在逐漸增多。在知產(chǎn)寶裁判文書(shū)數(shù)據(jù)庫(kù)中，以“侵害商業(yè)秘密糾紛”為案由檢索，會(huì)發(fā)現(xiàn)，從2014年開(kāi)始，侵害商業(yè)秘密糾紛案件顯著增加，此后每年案件數(shù)量都維持在三位數(shù)的水平，新反法出臺(tái)的2019年案件數(shù)更是達(dá)到了369件，為歷年最高。而在2014年以前，案件數(shù)量都在兩位數(shù)甚至個(gè)位數(shù)的低位。

盡管過(guò)往商業(yè)秘密受到的關(guān)注不太多，但它的重要性卻是一以貫之的。而由于防范意識(shí)的缺失，企業(yè)往往在權(quán)利受損后，才后知后覺(jué)。

對(duì)于技術(shù)型企業(yè)來(lái)說(shuō)，針對(duì)核心技術(shù)的保護(hù)，一般會(huì)采用申請(qǐng)專(zhuān)利的方式。但和以商業(yè)秘密保護(hù)的方式相比，專(zhuān)利授權(quán)周期較長(zhǎng)，在一些更迭較快的行業(yè)，往往專(zhuān)利授權(quán)還沒(méi)有下來(lái)，市場(chǎng)已經(jīng)經(jīng)歷了幾輪更迭。此外，專(zhuān)利保護(hù)往往是較容易被參破的部分，而商業(yè)秘密則是技術(shù)中更掐尖、更核心的部分，完全不作公開(kāi)，更有利于持有者保持競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。

對(duì)于非技術(shù)型的公司而言，商業(yè)秘密可以說(shuō)更加重要，因?yàn)橐恍╆P(guān)鍵性的商業(yè)信息，比如客戶名單，無(wú)法通過(guò)專(zhuān)利保護(hù)，只能以商業(yè)秘密的形式嚴(yán)加保護(hù)。

曹立森今年就遇到了一個(gè)因?yàn)閱T工帶走客戶導(dǎo)致企業(yè)蒙受巨額損失的案子。這是北京一家銷(xiāo)售醫(yī)療器械的公司，貨源來(lái)自幾家上市公司，客戶則是北京的幾家醫(yī)院。今年初，該公司一名銷(xiāo)售代表自立門(mén)戶，成立了新公司，然后跟手頭的醫(yī)院客戶談妥，以后不再用原任職公司的貨，而從自己成立的新公司采購(gòu)。不僅如此，這名銷(xiāo)售代表還向供應(yīng)商發(fā)函，以糾紛為由，通知幾家供應(yīng)商不再給原公司授權(quán)供貨。

該員工在原單位工作有四年之久，積累了很多醫(yī)院資源，和有采購(gòu)權(quán)限的各科室主任都有長(zhǎng)期穩(wěn)定的交流，通過(guò)這種方式，他把在原公司時(shí)負(fù)責(zé)的客戶都拉到了自己的新公司，兩個(gè)大醫(yī)院的訂單就這樣從原公司流失，這意味著2000萬(wàn)元的營(yíng)業(yè)額被撬走，占到了這家公司年?duì)I業(yè)額的40%。

無(wú)奈之下，這家公司的老板在4月份找到曹立森。“這件事對(duì)這個(gè)老板打擊挺大，她原本對(duì)這個(gè)員工很好，覺(jué)得他很努力，給了很多獎(jiǎng)金，直到這件事情發(fā)生。”曹立森說(shuō)，這個(gè)老板在這一行做了十多年，一直以來(lái)都沒(méi)有對(duì)客戶信息做專(zhuān)門(mén)的保護(hù)，也從來(lái)沒(méi)有對(duì)員工發(fā)起過(guò)競(jìng)業(yè)限制，“這行的老板，特別是早年間就入行的，可能更相信約定，相信規(guī)矩，而不太在意法律，不太會(huì)通過(guò)法律去設(shè)計(jì)、規(guī)范公司的管理和經(jīng)營(yíng)制度。他們會(huì)認(rèn)為有行規(guī)存在，直到被扎扎實(shí)實(shí)地坑了這一次。”

在采訪過(guò)程中，多家企業(yè)和多名律師都表示，企業(yè)對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的重視，往往都是事件驅(qū)動(dòng)，也就是說(shuō)，只有當(dāng)泄密事件發(fā)生后，企業(yè)才意識(shí)到商業(yè)秘密保護(hù)的重要性和必要性。曹立森覺(jué)得，商業(yè)秘密保護(hù)就像橋兩側(cè)的護(hù)欄，“在橋上走時(shí)，一般不會(huì)扶著兩側(cè)的護(hù)欄走，這時(shí)人們對(duì)護(hù)欄不會(huì)有太大的感覺(jué);但如果橋兩側(cè)沒(méi)有護(hù)欄，人就有掉下去的風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)秘密保護(hù)就像橋兩側(cè)的護(hù)欄，沒(méi)有事故、糾紛發(fā)生時(shí)，企業(yè)不會(huì)重視，而一旦糾紛出現(xiàn)，如果沒(méi)有這個(gè)護(hù)欄，最后損失可能會(huì)很?chē)?yán)重。”

這家醫(yī)療器械銷(xiāo)售公司的損失，基本上無(wú)法追回，這名員工的責(zé)任也無(wú)法追究。曹立森介紹說(shuō)，涉及企業(yè)員工帶走商業(yè)秘密的案子，通常有兩個(gè)審理重點(diǎn)。第一點(diǎn)是企業(yè)需要證明，相關(guān)內(nèi)容屬于保密內(nèi)容，且制定了相應(yīng)的制度進(jìn)行保密，如企業(yè)規(guī)章制度中對(duì)哪些人可以接觸這一信息有明確的規(guī)定。第二點(diǎn)是要證明涉事人員確實(shí)接觸過(guò)這一秘密信息?！斑@兩個(gè)是最基本的條件，兩個(gè)都具備，法院才會(huì)繼續(xù)審理，構(gòu)不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。只要有一個(gè)不滿足，法院基本就不再審。”

這家公司此前未對(duì)商業(yè)秘密做過(guò)任何界定和保護(hù)，對(duì)員工也缺乏相應(yīng)的保密要求，因此基本無(wú)法在法律上主張權(quán)利。企業(yè)能做的只有亡羊補(bǔ)牢。

最終，曹立森幫這家公司制定了一套保密制度，其中包括保密信息的確定，以及涉及員工管理的競(jìng)業(yè)限制制度?！笆裁礃拥男畔⒋_定為保密信息很有講究，而跟公司的員工補(bǔ)簽競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，把這個(gè)程序補(bǔ)上，目的是讓員工不能輕易地通過(guò)自己創(chuàng)立公司或跳槽就把公司客戶資源切走?！?/p>

制定了這些保密措施后，曹立森表示，如果再出現(xiàn)員工搶走客戶的情況，公司就可以主張員工違反競(jìng)業(yè)限制、涉嫌泄露商業(yè)秘密、涉及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，“這三者通常是混合出現(xiàn)的，法院審理時(shí)可能分別審理，但認(rèn)定時(shí)可能統(tǒng)一認(rèn)定。”

郭世棧認(rèn)為，在商業(yè)秘密這件事上，做好保護(hù)，預(yù)防泄露，遠(yuǎn)勝過(guò)泄露發(fā)生后追責(zé)打官司。因?yàn)樵趯?shí)務(wù)中，商業(yè)秘密侵權(quán)的認(rèn)定往往非常復(fù)雜。

郭世棧曾接觸過(guò)一個(gè)案例，“一家做鄉(xiāng)村別墅設(shè)計(jì)的公司找到我們，說(shuō)有員工帶走了客戶資源，應(yīng)該如何追責(zé)?！边@家公司通過(guò)淘寶、抖音等平臺(tái)推廣設(shè)計(jì)方案，瀏覽到圖紙的意向客戶會(huì)留下聯(lián)系方式，100人里會(huì)有2人下單，而剩下98個(gè)潛在客戶，被跳槽的員工帶到了新公司，“也就是說(shuō)，員工跳槽過(guò)去的新公司重點(diǎn)關(guān)注這98個(gè)用戶就可以，省去了獲得98個(gè)前端客戶的時(shí)間和金錢(qián)成本?！?/p>

但企業(yè)要向這名員工追責(zé)很難，“第一，你要證明自己這98個(gè)客戶是怎么來(lái)的，是否屬于自己的商業(yè)秘密;第二，你還得證明確實(shí)是這個(gè)員工把這98個(gè)客戶帶走了;第三才是證明自己遭受的損失。每一條要舉證都很難?！?/p>

“很多企業(yè)到這個(gè)階段，就不愿意花更多的時(shí)間、精力和成本去處理了，有些案子最后就不了了之。這是商業(yè)秘密案件一個(gè)很尷尬的地方?！?/p>

舉證責(zé)任倒置，是采訪中幾乎所有律師都會(huì)提到的商業(yè)秘密案件中的難題。原告承擔(dān)了較大的舉證責(zé)任，而在商業(yè)秘密案件中舉證又是一件費(fèi)錢(qián)費(fèi)力的事，企業(yè)的維權(quán)積極性也在這種挫敗中被消磨。

從法律意義上講，一般來(lái)說(shuō)，被認(rèn)定為商業(yè)秘密需要符合三個(gè)條件：非公知，即信息不為大眾所知或收集;具備商業(yè)價(jià)值，信息因不為人所知才為所有者帶來(lái)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)或某種經(jīng)濟(jì)利益;合理措施，所有者必須采取了合理的保密措施確保信息的秘密性。

郭世棧介紹，在商業(yè)秘密認(rèn)定中，僅證明“非公知”這一特性，主張權(quán)利的企業(yè)就要花費(fèi)大量金錢(qián)成本做鑒定?！白鰝€(gè)鑒定報(bào)告可能十幾二十萬(wàn)元，甚至可能三四十萬(wàn)就出去了?！贝送?，技術(shù)泄密的案件中，還涉及到侵權(quán)產(chǎn)品和主張權(quán)利企業(yè)的秘密信息點(diǎn)是否有同一性;如果要刑事立案，還涉及到損失評(píng)估?！叭齻€(gè)報(bào)告做出來(lái)，企業(yè)已經(jīng)幾十萬(wàn)花出去了。”

費(fèi)力方面則是因?yàn)?，商業(yè)秘密侵權(quán)行為本身就具有一定的隱蔽性，權(quán)利人往往難以發(fā)現(xiàn)侵權(quán)，或在發(fā)現(xiàn)后難以獲得侵權(quán)人、侵權(quán)行為等相關(guān)證據(jù)，給立案及獲得有效賠償造成困難。

郭世棧團(tuán)隊(duì)今年配合南山區(qū)人民檢察院做了一個(gè)商業(yè)秘密調(diào)研報(bào)告，“調(diào)研結(jié)果發(fā)現(xiàn)，商業(yè)秘密公開(kāi)審理的案子中，勝訴率只有百分之二三十，剩下的要么撤訴，要么輸了。所以說(shuō)商業(yè)秘密的案子為什么一直數(shù)量不算多，其中一個(gè)很重要的原因就是舉證難導(dǎo)致的勝訴率低。”

除了舉證難、維權(quán)周期長(zhǎng)等維權(quán)成本高的問(wèn)題，讓權(quán)利人對(duì)主張權(quán)利望而卻步的，還有維權(quán)結(jié)果的可期待性不高。上述調(diào)研報(bào)告顯示，參與調(diào)研的企業(yè)認(rèn)為最能震懾知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)方式依次是：高額賠償（32.43%）、刑事處罰（31.98%）、行業(yè)禁入（16.67%）、信用懲戒（9.01%）、行政處罰（7.21%）。

然而，目前的維權(quán)現(xiàn)狀是，主張權(quán)利的企業(yè)普遍獲得的賠償金額不高，侵犯商業(yè)秘密刑事立案較難。

事實(shí)上，現(xiàn)階段，包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件最終判賠金額都處于較低水平?！熬湍梦覀冏罱虻囊粋€(gè)專(zhuān)利訴訟為例，我們已經(jīng)找到鑒定機(jī)構(gòu)，確定一個(gè)產(chǎn)品抄襲了客戶的發(fā)明專(zhuān)利，因?yàn)榇_定性比較高，我們向法院申請(qǐng)了5000萬(wàn)元的財(cái)產(chǎn)保全。這個(gè)是參照我們網(wǎng)上公證侵權(quán)產(chǎn)品的利潤(rùn)至少能達(dá)到3億元的水平提出的，但是法院方面不予支持，可以支持的數(shù)額僅僅是500萬(wàn)元，但這個(gè)數(shù)額對(duì)客戶來(lái)說(shuō)意義不大，最后我們選擇了放棄?！惫罈Ｕf(shuō)。

郭世棧還經(jīng)歷過(guò)一個(gè)案子，“是科創(chuàng)板上市公司的專(zhuān)利侵權(quán)案，一審判賠3000多萬(wàn)元，二審走到最高院，侵權(quán)方提出了一個(gè)不太能站得住腳的審計(jì)報(bào)告，結(jié)果判賠就改到了300多萬(wàn)元。取證設(shè)備一個(gè)幾十萬(wàn)元，我們光買(mǎi)取證設(shè)備就花了兩三百萬(wàn)。也就是說(shuō)最后連打官司的成本都沒(méi)賠回來(lái)?！?/p>

被權(quán)利人抱有很高期待的商業(yè)秘密刑事的保護(hù)，在現(xiàn)實(shí)中的保護(hù)力度也沒(méi)有期待中那么強(qiáng)。

今年10月在深圳舉辦的首屆商業(yè)秘密保護(hù)灣區(qū)峰會(huì)，發(fā)布了2020年度廣東省商業(yè)秘密保護(hù)大事件，第一件就是劉某炎侵犯商業(yè)秘密案，“法院依法對(duì)涉案行為人做出有罪判決，對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)違法犯罪行為起到震懾作用，對(duì)整個(gè)行業(yè)起到規(guī)范作用”。但案件原告代理律師鄒雯回憶起案件時(shí)卻說(shuō)，團(tuán)隊(duì)和企業(yè)最初都沒(méi)有太大把握這個(gè)事情能立案推進(jìn)。

案件中侵權(quán)人劉某炎是遠(yuǎn)景能源有限公司的總工程師，權(quán)利人則是明陽(yáng)智慧能源集團(tuán)股份有限公司。2019年2月，劉某炎偽裝成維修人員，進(jìn)入權(quán)利人位于揭陽(yáng)的風(fēng)力發(fā)電機(jī)施工現(xiàn)場(chǎng)。在里面呆了近3個(gè)小時(shí)，拍下了600多張涉及權(quán)利人保密信息的照片。

所幸安保人員有所警覺(jué)，確認(rèn)當(dāng)天并無(wú)維修人員前來(lái)的信息后，便對(duì)身份可疑的劉某炎進(jìn)行了追堵。劉某炎先是逃到施工現(xiàn)場(chǎng)周邊的小樹(shù)林，將相機(jī)、激光測(cè)距儀等工具全部埋起來(lái)，然后開(kāi)車(chē)逃走，但因?yàn)樵谔幼哌^(guò)程中不慎掉了眼鏡，車(chē)子被他開(kāi)到了溝里，前來(lái)幫忙的村民把安保人員也引過(guò)來(lái)了，劉某炎最終被抓獲。

但這才是難題的開(kāi)始。警察把劉某炎控制了，然后呢？“針對(duì)這個(gè)案件的情況，法律界主流的觀點(diǎn)是，侵權(quán)人偷了商業(yè)秘密，最多構(gòu)成民事侵權(quán)，但是在刑事上是不構(gòu)成犯罪的，因?yàn)榍謾?quán)人雖然偷了，但是還沒(méi)有使用，所以尚不存在權(quán)利損失?！编u雯也曾遇到過(guò)，商業(yè)秘密侵權(quán)人被送到公安機(jī)關(guān)后，公安機(jī)關(guān)認(rèn)定侵權(quán)人只是涉嫌竊取但還沒(méi)有進(jìn)一步的使用，不構(gòu)成犯罪，最終侵權(quán)人只是寫(xiě)了個(gè)檢討就被放了。

鄒雯和團(tuán)隊(duì)找到了一個(gè)切口?！鞍缸赢?dāng)時(shí)其實(shí)取了一點(diǎn)巧，因?yàn)榍謾?quán)人在偷拍過(guò)程中，把一些貼了封條的電氣柜都打開(kāi)來(lái)看過(guò)，但因?yàn)樾袠I(yè)特殊性，在機(jī)器通電前，所有電氣柜都經(jīng)過(guò)檢測(cè)了，確保所有零配件沒(méi)問(wèn)題，而侵權(quán)人打開(kāi)封條的行為可能導(dǎo)致零配件出問(wèn)題的風(fēng)險(xiǎn)，我們客戶必須重新做一次檢測(cè)。檢測(cè)就需要花錢(qián)，而且檢測(cè)也會(huì)導(dǎo)致現(xiàn)場(chǎng)誤工。”

最終，法院判決，劉某炎作為與明陽(yáng)智慧能源集團(tuán)股份有限公司有同類(lèi)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的遠(yuǎn)景能源有限公司技術(shù)團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人及工程師，經(jīng)預(yù)謀以盜竊手段非法獲取權(quán)利人商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成重大損失，依法構(gòu)成商業(yè)秘密罪，劉某炎獲刑3年，并處罰金100萬(wàn)元。

鄒雯認(rèn)為，這是一次零的突破。“當(dāng)時(shí)大家不知道用什么罪名懲治這個(gè)人，都覺(jué)得這個(gè)案子推不下去，因?yàn)榘凑掌毡榈挠^念，沒(méi)有使用，沒(méi)有造成損失就很難進(jìn)行刑事立案。”

2020年12月26日，刑法修正案（十一）通過(guò)，第219條規(guī)定，有所列侵犯商業(yè)秘密行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

法律界觀點(diǎn)認(rèn)為，在犯罪的成立要件方面， 修正案刪除了現(xiàn)行刑法中的“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”及“造成特別嚴(yán)重后果”的條件， 分別代之以“情節(jié)嚴(yán)重”及“情節(jié)特別嚴(yán)重”。修正案生效后， 對(duì)行為人非法獲取、披露、使用或允許他人使用商業(yè)秘密的行為， 不再局限于要求達(dá)到法定的、可計(jì)量的損害結(jié)果， 而只要具備特定的犯罪情節(jié)， 行為人即可能構(gòu)成犯罪。修正案的這一修改， 擴(kuò)充了商業(yè)秘密犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)， 將進(jìn)一步加強(qiáng)商業(yè)秘密犯罪的打擊力度。

雖然有了刑法修正案的背書(shū)，但在具體案件處理上，律師們普遍反映入刑還是比較保守的。在郭世棧看來(lái)，國(guó)家一直在強(qiáng)調(diào)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)加強(qiáng)司法保護(hù)，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)類(lèi)案件的刑事立案一直以來(lái)都比較難，而且“到最后落地的時(shí)候還有弱化的跡象?！?/p>

這除了有刑法的謙抑性原則外，公安系統(tǒng)內(nèi)部在去年進(jìn)行的職能劃轉(zhuǎn)也是重要原因。2020年9月，公安部發(fā)布了最新的《公安部刑事案件管轄分工規(guī)定》，規(guī)定侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中的侵犯商業(yè)秘密案等的管轄權(quán)，由之前的經(jīng)偵部門(mén)變更為食品藥品犯罪偵查局管轄。

職能劃轉(zhuǎn)后，深圳南山公安治安大隊(duì)并未設(shè)置專(zhuān)門(mén)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門(mén)，也未配備專(zhuān)門(mén)辦理知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件的偵辦人員。知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件處于警力不足、專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員稀缺的窘境。一些接受調(diào)研的企業(yè)表示，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)不僅沒(méi)有加強(qiáng)，反而弱化了。

今年6月，郭世棧曾向相關(guān)人員了解知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑案職能劃轉(zhuǎn)治安大隊(duì)以后，南山公安有沒(méi)有辦理過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的案件，被告知“治安大隊(duì)沒(méi)辦過(guò)?！?/p>

除此之外，郭世棧認(rèn)為，針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)還有兩個(gè)方面需要完善。

一是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)進(jìn)行懲罰性賠償。“中國(guó)企業(yè)海能達(dá)在美國(guó)被摩托羅拉告侵犯商業(yè)秘密，最開(kāi)始海能達(dá)被法院判賠7億多美元，合人民幣50多億（后來(lái)調(diào)減至5.43億美元，約合人民幣35.2億，編者注），但同樣的案子，換在中國(guó)判，很可能判賠最高不會(huì)超過(guò)500萬(wàn)元。如果判賠達(dá)到50多億元，誰(shuí)還敢竊取商業(yè)秘密，誰(shuí)還敢輕易抄襲？”

另一個(gè)是真正意義上解決舉證責(zé)任倒置的問(wèn)題，“或者說(shuō)借鑒美國(guó)的證據(jù)開(kāi)示程序?！?/p>

“商業(yè)秘密保護(hù)就像橋兩側(cè)的護(hù)欄，沒(méi)有事故、糾紛發(fā)生時(shí)，企業(yè)不會(huì)重視，而一旦糾紛出現(xiàn)，如果沒(méi)有這個(gè)護(hù)欄，最后損失可能會(huì)很?chē)?yán)重。”

目前，中國(guó)法律通行的是誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，具體到商業(yè)秘密侵權(quán)，權(quán)利人第一需要證明自己有商業(yè)秘密，第二，要證明侵權(quán)方侵犯了商業(yè)秘密，第三，要證明自己有多少損失?！暗?yàn)榇嬖谛畔⒉粚?duì)稱(chēng)，實(shí)際上很難舉證?！倍C據(jù)開(kāi)示，則是庭審前控辯雙方獲取對(duì)方手中有關(guān)案件的信息、展示證據(jù)的一種制度，就減少了隱瞞造成的信息不對(duì)稱(chēng)，可以減輕原告的舉證壓力。

鄒雯則認(rèn)為，解決舉證難的問(wèn)題，行政執(zhí)法、公安執(zhí)法適當(dāng)介入，或許是一個(gè)更好的思路?！靶姓?zhí)法能夠介入進(jìn)來(lái)，幫助企業(yè)固定和調(diào)取一些證據(jù)，應(yīng)該是可行的。公安機(jī)關(guān)也可以在條件成熟的情況下，發(fā)揮更大的作用，比如了解情況、介入調(diào)查、調(diào)銀行流水，這類(lèi)不太會(huì)真正影響到公司的實(shí)質(zhì)經(jīng)營(yíng)的調(diào)查取證，既可以協(xié)助企業(yè)取證，也不會(huì)給企業(yè)帶來(lái)恐慌?！?/p>

從企業(yè)角度來(lái)說(shuō)，預(yù)防商業(yè)秘密泄露顯然更具實(shí)操性。郭世棧參與擬定了深圳剛剛發(fā)布的《企業(yè)商業(yè)秘密管理規(guī)范》，這是全國(guó)首個(gè)商業(yè)秘密市級(jí)地方標(biāo)準(zhǔn)?！拔覀儺?dāng)時(shí)邀請(qǐng)了邁瑞、比亞迪等深圳頭部公司參與。這樣做第一是因?yàn)槌绦蛏闲枰嘁稽c(diǎn)單位共同起草，第二是因?yàn)?，這是很重要的標(biāo)準(zhǔn)，這些企業(yè)可以參照自己的做法來(lái)提建議，驗(yàn)證大部分公司是否可以按照這個(gè)規(guī)范做好內(nèi)部商業(yè)秘密管理?！?/p>

郭世棧認(rèn)為，企業(yè)按照規(guī)范百分之百做到可能很難，“因?yàn)橐耆龅竭@個(gè)程度，一般的公司花不起這個(gè)錢(qián)和時(shí)間，另一方面，企業(yè)的管理效率也會(huì)受影響。技術(shù)密集的大企業(yè)和中小微企業(yè)執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是不一樣的。”但企業(yè)都需要有一套這樣的內(nèi)部管理體系，因?yàn)椤叭绻耆珱](méi)有管理的話，10萬(wàn)人就有10萬(wàn)個(gè)出口，哪些信息最后去了哪里，企業(yè)壓根不知道，所以這個(gè)管理規(guī)范的宗旨就是出口管理，把10萬(wàn)人的出口歸到幾個(gè)出口，對(duì)這幾個(gè)出口進(jìn)行管理，基本上就可以了。”

隨著商業(yè)秘密在企業(yè)戰(zhàn)略中的地位凸顯，保護(hù)商業(yè)秘密已經(jīng)被越來(lái)越多的公司提上管理議程。