張建文

一、問題的提出

2020年7月20日，北京市海淀區(qū)人民法院就“北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司與云智聯(lián)網(wǎng)絡(luò)科技（北京）有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”①參見北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初24512號民事判決書。（以下簡稱“新浪微博數(shù)據(jù)案”）作出判決，自2017年立案②參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民轄終804號民事裁定書。至2020年7月20日作出初審判決，歷經(jīng)3年，以被告敗訴、承擔(dān)停止不正當(dāng)競爭行為和在相關(guān)媒體刊登消除影響的聲明并賠償損失和相關(guān)費(fèi)用而告終。

在該案中，被告通過抓取并使用涉案數(shù)據(jù)的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為為焦點(diǎn)，提出了公開數(shù)據(jù)的類型化及其法律地位以及在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中抓取并使用公開數(shù)據(jù)的限度問題。

正是在該案中，具有強(qiáng)烈能動主義司法色彩的司法機(jī)關(guān)在個案裁判的意義上提出并型塑了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的“公開數(shù)據(jù)”法律制度①值得指出的是，筆者并非不知在我國司法機(jī)關(guān)不能確立立法制度，在這里，筆者所使用的法律制度，并非指在立法上的制度，而是指具有受法律保護(hù)或者受司法保護(hù)的制度之意。，不但明確了其法律本質(zhì)、主要特征，更重要的是對公開數(shù)據(jù)所負(fù)擔(dān)之自由使用義務(wù)的界限也進(jìn)行了探索。公開數(shù)據(jù)與在我國某些地方法規(guī)所使用的“公共數(shù)據(jù)”概念②如2020年7月15日“深圳市司法局關(guān)于公開征求《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例（征求意見稿）》意見的通告”所附《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例（征求意見稿）》第20條規(guī)定了“公共數(shù)據(jù)”的定義，并且列舉了所謂的具有公共管理和服務(wù)職能的企事業(yè)單位的范圍。并不相同。

2014年10月10日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》③參見最高人民法院《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2014〕11號，2014年6月23日最高人民法院審判委員會第1621次會議通過）。，確立了“利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件”的民事案由類型，該司法解釋第12條規(guī)定了作為免責(zé)事由的“已合法公開的個人信息”的抗辯，意味著利用“自然人自行在網(wǎng)絡(luò)上公開的信息”和“其他已合法公開的個人信息”的行為可能構(gòu)成免除網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的事由，而且，對于合法公開的個人信息的利用，盡管具有不需要個人信息主體的同意，也不需要向其支付費(fèi)用的“自由使用”的性質(zhì)，但是，提出了不得“以違反社會公共利益、社會公德的方式公開”，以及禁止以“侵害權(quán)利人值得保護(hù)的重大利益”而公開，由此為使用自然人的已合法公開的個人信息的行為劃定了一個界限。該司法解釋的相關(guān)規(guī)定，后來略加變形成為《中華人民共和國民法典》第四編第六章“隱私權(quán)和個人信息保護(hù)”第1036條第2項的規(guī)定，所不同的地方僅在于不得“以違反社會公共利益、社會公德的方式公開”被替換為“該自然人明確拒絕”。

盡管前述司法解釋和民法典均在極其有限的范圍內(nèi)就極其有限的情形，涉及作為個人信息中公開信息或者公開數(shù)據(jù)的一種基本類型，但是，并未涉及企業(yè)數(shù)據(jù)中的“公開信息”或者“公開數(shù)據(jù)”（以下簡稱“公開數(shù)據(jù)”）的法律地位問題，尤其是，在涉及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的“公開數(shù)據(jù)”時，此類數(shù)據(jù)所可能的“自由使用”的法律地位與商業(yè)性使用交織纏繞在一起的時候，更加凸顯互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)公開數(shù)據(jù)法律地位的特殊性。

針對作為經(jīng)營者的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間，利用企業(yè)公開數(shù)據(jù)的問題，無法回避的是，公開數(shù)據(jù)的法律本質(zhì)如何？與通常所使用的公共數(shù)據(jù)的概念又有何區(qū)別？公開數(shù)據(jù)的法律特征如何？其是否負(fù)擔(dān)以及負(fù)擔(dān)何種范圍的容忍他人收集和利用之義務(wù)？如果公開數(shù)據(jù)負(fù)擔(dān)容許他人收集和利用之義務(wù)，則該容忍義務(wù)的界限又在哪里？從公開數(shù)據(jù)與非公開數(shù)據(jù)之類型化而言，如何更加全面和整體性地認(rèn)識互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所管理和掌握的數(shù)據(jù)資源之特殊性？由此角度而言，對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所控制的數(shù)據(jù)特性的認(rèn)識之深化，雖然可能仍然無法最終一勞永逸地解決企業(yè)數(shù)據(jù)的歸屬與權(quán)利化問題，但無疑將會極大地推動對這個問題的解決。

二、在“新浪微博數(shù)據(jù)案”中公開數(shù)據(jù)與非公開數(shù)據(jù)的類型化及其法律地位

（一）公開數(shù)據(jù)與非公開數(shù)據(jù)的類型化

適當(dāng)?shù)念愋突瘜樗痉C(jī)關(guān)正確處理有關(guān)數(shù)據(jù)保護(hù)的糾紛提供有力的幫助。關(guān)于數(shù)據(jù)的類型化問題，在之前的案件中，司法機(jī)關(guān)承認(rèn)了“衍生數(shù)據(jù)”的類型①參見浙江省杭州市中級人民法院(2018)浙01民終7312號民事判決書。，將其作為獨(dú)立的財產(chǎn)性權(quán)益予以保護(hù)。②參見張建文：《網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的法律本質(zhì)及其法律保護(hù)——兼評美景公司與淘寶公司不正當(dāng)競爭糾紛案》，《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第1期。

在本文所研究的“新浪微博數(shù)據(jù)案”中，司法機(jī)關(guān)面對訴爭當(dāng)事人所提出的“前端數(shù)據(jù)”與“后段數(shù)據(jù)”，“公開數(shù)據(jù)”與“非公開數(shù)據(jù)”的數(shù)據(jù)類型化，采納了被告所提出的“公開數(shù)據(jù)”與“非公開數(shù)據(jù)”的分類，認(rèn)為這種分類更能體現(xiàn)法律意義。司法機(jī)關(guān)將公開數(shù)據(jù)定義為：“未設(shè)定訪問權(quán)限的數(shù)據(jù)”或“向公眾公開的數(shù)據(jù)”，而非公開數(shù)據(jù)則是指“通過登錄規(guī)則或者其他措施設(shè)置了訪問權(quán)限的數(shù)據(jù)”③參見北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初24512號民事判決書。。法院指出，在該案中，“涉案數(shù)據(jù)中應(yīng)既有新浪微博公開數(shù)據(jù)，亦有非公開數(shù)據(jù)”，由此明確了從公開數(shù)據(jù)與非公開數(shù)據(jù)的類型化角度而言，平臺數(shù)據(jù)本身就是一個包含公開數(shù)據(jù)和非公開數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)集合。

實(shí)際上，平臺數(shù)據(jù)本身的類型化問題也極其復(fù)雜，在美景公司與淘寶公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，司法機(jī)關(guān)使用了“原始數(shù)據(jù)”和“衍生數(shù)據(jù)”的概念，試圖以此劃清直接來源于原始用戶的信息數(shù)據(jù)與經(jīng)過互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)深度開發(fā)的數(shù)據(jù)，凸顯其數(shù)據(jù)產(chǎn)品的法律地位。在本文所研究的“新浪微博數(shù)據(jù)案”中，公開數(shù)據(jù)與非公開數(shù)據(jù)的類型化在司法層面上被確認(rèn)和接納，意味著對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)數(shù)據(jù)的整體性認(rèn)識向前邁了一大步。

（二）公開數(shù)據(jù)法律地位的特殊性：類似但并非自由使用

在該案中，司法機(jī)關(guān)指出了平臺數(shù)據(jù)作為“重要的經(jīng)營資源”的價值，即“網(wǎng)絡(luò)平臺通過自身經(jīng)營活動吸引用戶所積累的平臺數(shù)據(jù)對平臺經(jīng)營者具有重要意義，是其重要的經(jīng)營資源”，但并沒有明確平臺數(shù)據(jù)的歸屬問題，只是含混地提出，“平臺經(jīng)營者能通過經(jīng)營使用這些數(shù)據(jù)獲得相應(yīng)的合法權(quán)益”，回避了對平臺數(shù)據(jù)的一般歸屬的判斷，并使之仍然處于懸而未決的狀態(tài)?？赡芤环矫媸怯捎谄脚_數(shù)據(jù)本身的歸屬問題極其復(fù)雜，難以在短時期內(nèi)徹底解決；另一方面可能是由于公開數(shù)據(jù)與非公開數(shù)據(jù)的劃分，導(dǎo)致在沒有闡明公開數(shù)據(jù)的法律地位之前，尚不宜或者不敢直接明確包括公開數(shù)據(jù)和非公開數(shù)據(jù)在內(nèi)的所有平臺數(shù)據(jù)的歸屬問題。

在該案中，公開數(shù)據(jù)的主要法律特征體現(xiàn)為：

第一，公開數(shù)據(jù)具有私人控制的性質(zhì)。也就是說，盡管在立法上和司法上并沒有明確公開數(shù)據(jù)在權(quán)屬劃定上歸屬于互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)，但是，說其屬于互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)保存、控制和管理則無異議。法院認(rèn)為，即便是涉案數(shù)據(jù)中的公開數(shù)據(jù)，亦因其具有較強(qiáng)的用戶個人色彩，微夢公司對該部分?jǐn)?shù)據(jù)有所投入等因素而并不當(dāng)然成為通常意義上應(yīng)當(dāng)納入互聯(lián)互通的信息類型。①參見北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初24512號民事判決書。因此，公開數(shù)據(jù)與公共數(shù)據(jù)具有明顯的差別，公共數(shù)據(jù)實(shí)際上就是政府部門和事業(yè)單位等公共機(jī)構(gòu)所保存和管理的數(shù)據(jù)。②參見國務(wù)院《關(guān)于印發(fā)促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要的通知》（國發(fā)〔2015〕50號）。比如，在自2020年8月1日起施行的《浙江省公共數(shù)據(jù)開放與安全管理暫行辦法》（浙江省人民政府令第381號）第2條第1款就規(guī)定，公共數(shù)據(jù)是指各級行政機(jī)關(guān)以及具有公共管理和服務(wù)職能的事業(yè)單位，即公共管理和服務(wù)機(jī)構(gòu)“在依法履行職責(zé)過程中獲得的各類數(shù)據(jù)資源”?！渡虾Ｊ泄矓?shù)據(jù)開放暫行辦法》第3條第1款對公共數(shù)據(jù)的定義也與之相同。公共數(shù)據(jù)的范圍大于政務(wù)數(shù)據(jù)的含義，政務(wù)數(shù)據(jù)僅指公共數(shù)據(jù)中由政府部門保存和管理的數(shù)據(jù)?！渡钲诮?jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例（征求意見稿）》更進(jìn)一步試圖明確公共數(shù)據(jù)的本質(zhì)和權(quán)屬，將公共數(shù)據(jù)定位為“新型國有資產(chǎn)”“其數(shù)據(jù)權(quán)歸國家所有”③如2020年7月15日“深圳市司法局關(guān)于公開征求《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例（征求意見稿）》意見的通告”所附《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例（征求意見稿）》第21條第一句。。

第二，公開數(shù)據(jù)的公開性具有私人公開的性質(zhì)，是由于其控制和管理者出于自己的意愿（無論是基于何種考慮）而作出將其向不特定的人公開的決定。也就是說，對作為此類數(shù)據(jù)的控制者來說并無法定的必須公開的義務(wù)。因此，在該案中，司法機(jī)關(guān)也注意到了這一點(diǎn)，原告“對新浪微博相關(guān)網(wǎng)頁享有一定的權(quán)益，故其可以自由決定是否對某些或某一具體的搜索引擎機(jī)器人開放數(shù)據(jù)的抓取”④參見北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初24512號民事判決書。。以此與政府信息公開法上的政府信息公開相區(qū)別。后者具有公共信息權(quán)的意味，涉及及時發(fā)布公共信息義務(wù)和有效獲取公共信息的權(quán)利兩方面。⑤參見張永和：《人權(quán)之門》，廣西師范大學(xué)出版社2015年版，第363頁。因此，我國政府信息公開立法就規(guī)定，行政機(jī)關(guān)負(fù)有“及時、準(zhǔn)確地公開政府信息”的義務(wù)，而且，對政府信息而言，政府信息公開“以公開為常態(tài)、不公開為例外”⑥參見《中華人民共和國政府信息公開條例》（2007年4月5日中華人民共和國國務(wù)院令第492號公布，2019年4月3日中華人民共和國國務(wù)院令第711號修訂）第5條和第6條第1款。。

第三，公開數(shù)據(jù)負(fù)擔(dān)容忍他人合法收集或利用的義務(wù)，即在該案中司法機(jī)關(guān)所提出的“網(wǎng)絡(luò)平臺對他人抓取其公開數(shù)據(jù)所應(yīng)容忍的義務(wù)”，即“對于平臺中的公開數(shù)據(jù)，基于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中數(shù)據(jù)的可集成、可交互之特點(diǎn)，平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在一定程度上容忍他人合法收集或利用其平臺中已公開的數(shù)據(jù)，否則將可能阻礙以公益研究或其他有益用途為目的的數(shù)據(jù)運(yùn)行，有違互聯(lián)網(wǎng)互聯(lián)互通之精神”⑦同注③。。

從前述對該容忍義務(wù)的表述上看，公開數(shù)據(jù)的使用具有自由和無償?shù)奶匦裕ě悃缨唰咬唰乍擐恣?и бесплатный характер），意味著“每個人都可以按照自己的意愿使用這種信息”⑧Савельев А.И.Комментарий к Федеральному закону от 27 июля 2006 г.№ 149-ФЗ 《Об информации,информационных технолоиях и защите информации》(постатейный).-М.:Статут,2015.С.79.，也即是說，類似于以無條件的一般許可為前提，對于一般公眾（“他人”）容許其自由使用。⑨參見張建文：《公眾用國有財產(chǎn)之公用性實(shí)現(xiàn)機(jī)制研究》，《經(jīng)濟(jì)法論叢》2009年下卷（總第17卷），法律出版社2009年版，第248頁。盡管公開數(shù)據(jù)所負(fù)擔(dān)的容忍他人抓取和利用的義務(wù)，有點(diǎn)類似于國家直接提供給公眾使用的公共財產(chǎn)所負(fù)擔(dān)的自由使用，但是，二者具有較大的甚至本質(zhì)性的差別，因為公開數(shù)據(jù)本質(zhì)上仍然是由私人控制和管理的資源，并非在本質(zhì)上屬于應(yīng)當(dāng)且必須開放的數(shù)據(jù)，其是否開放，向何種范圍的人群開放，在多長時間內(nèi)開放等等，均屬于由私人作出決定的范圍，而公共數(shù)據(jù)則屬于由國家或者地方自治團(tuán)體所控制和管理的資源，公共數(shù)據(jù)由于其法律性質(zhì)內(nèi)在地負(fù)擔(dān)共享和開放義務(wù)，與公物法上的公物自由使用的理念相同。⑩參見張建文：《轉(zhuǎn)型時期的國家所有權(quán)問題研究：面向公共所有權(quán)的思考》，西南政法大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第184頁。

相應(yīng)地，與公開數(shù)據(jù)相對立，非公開數(shù)據(jù)則“因涉及平臺商業(yè)策略的實(shí)現(xiàn)，數(shù)據(jù)安全的維護(hù)，以及用戶隱私的保護(hù)等因素，平臺經(jīng)營者基于該部分?jǐn)?shù)據(jù)所獲得的經(jīng)營利益顯然系受法律保護(hù)的權(quán)益”，對于此類“設(shè)置了訪問權(quán)限的非公開數(shù)據(jù)”，在該案中具體包括兩種類型：“新浪微博用戶登錄賬號后才可訪問或分享的部分涉案數(shù)據(jù)”和“因明星自身所做限制使得用戶即便登錄新浪微博賬號亦無法從新浪微博產(chǎn)品前端獲取的部分涉案數(shù)據(jù)”，只要未獲得數(shù)據(jù)控制者的許可，其獲取非公開數(shù)據(jù)的行為即不具有正當(dāng)性。

（三）平臺經(jīng)營者容忍他人收集和利用公開數(shù)據(jù)義務(wù)的界限

從前述對平臺經(jīng)營者的容忍義務(wù)的表述來看，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，平臺經(jīng)營者的容忍他人抓取和利用公開數(shù)據(jù)的義務(wù)是有限度的，而且他人的收集和利用行為應(yīng)當(dāng)是合法的。比如，“無論是通過用戶個人瀏覽或網(wǎng)絡(luò)爬蟲等技術(shù)手段獲取數(shù)據(jù)，只要其遵守通用的技術(shù)規(guī)則，則其行為本質(zhì)均相同，網(wǎng)絡(luò)平臺在無合理理由的情形下，不應(yīng)對通過用戶瀏覽和網(wǎng)絡(luò)爬蟲等自動化程序獲取此類公開數(shù)據(jù)的行為進(jìn)行區(qū)別性對待”①參見北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初24512號民事判決書。。

從該案的裁判理由來看，對于平臺經(jīng)營者容忍他人收集和利用公開數(shù)據(jù)義務(wù)的界限，主要包括目的正當(dāng)性、手段正當(dāng)性以及收集利用行為的正當(dāng)性三點(diǎn)要求：

第一，目的正當(dāng)性的要求，意味著他人收集或利用其平臺中已公開的數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)用于“以公益研究或其他有益用途為目的”。

第二，手段正當(dāng)性的要求，意味著“首選需考慮其抓取該部分?jǐn)?shù)據(jù)的行為是否系使用了合法正當(dāng)?shù)男袨槭侄巍保叭绻俗ト【W(wǎng)絡(luò)平臺中的公開數(shù)據(jù)之行為手段并非正當(dāng)，則其抓取行為本身及后續(xù)使用行為亦難謂正當(dāng)”。在該案中，對抓取公開數(shù)據(jù)的行為正當(dāng)性的判斷，司法機(jī)關(guān)考慮到：涉案數(shù)據(jù)的公開部分亦有其特定的展示規(guī)則，如需用戶觸發(fā)才可查看更多已公開的微博內(nèi)容或評論，通過破壞此種展示規(guī)則之手段實(shí)現(xiàn)對該部分需用戶行為觸發(fā)的公開數(shù)據(jù)；通過偽裝成用戶登錄，或模擬用戶行為向新浪微博后臺服務(wù)器發(fā)送請求，并按照瀏覽器規(guī)則進(jìn)行解析等技術(shù)手段獲取的公開數(shù)據(jù)等導(dǎo)致對公開數(shù)據(jù)的抓取行為手段，構(gòu)成非合法正當(dāng)。

第三，收集和利用行為的正當(dāng)性要求，意味著“如果他人抓取網(wǎng)絡(luò)平臺中的公開數(shù)據(jù)之行為手段系正當(dāng)，則需要結(jié)合涉案數(shù)據(jù)數(shù)量是否足夠多、規(guī)模是否足夠大進(jìn)而具有數(shù)據(jù)價值，以及被控侵權(quán)人后續(xù)使用行為是否造成對被抓取數(shù)據(jù)的平臺的實(shí)質(zhì)性替代等其他因素，對抓取公開數(shù)據(jù)的行為正當(dāng)性做進(jìn)一步判斷”②同注①。。

三、公開數(shù)據(jù)與公眾可獲取數(shù)據(jù)、開放數(shù)據(jù)

為了更清楚地說明在本文中所研究的公開數(shù)據(jù)的特性，有必要將其與公眾可獲取數(shù)據(jù)、開放數(shù)據(jù)等數(shù)據(jù)法研究上常見的概念，作比較分析。

（一）公開數(shù)據(jù)與開放數(shù)據(jù)

公開數(shù)據(jù)與開放數(shù)據(jù)的概念并不相同?！伴_放數(shù)據(jù)（открытые данные，open data）”在“大數(shù)據(jù)（Большие данные）”技術(shù)的背景下獲得特殊的意義。盡管開放數(shù)據(jù)是指，一類可以被任何人免費(fèi)使用、再利用、再分發(fā)的數(shù)據(jù)，具有非常廣泛的含義，但是，在實(shí)踐中，更多的是應(yīng)用在包括政府?dāng)?shù)據(jù)（政務(wù)數(shù)據(jù)）和地方自治團(tuán)體的數(shù)據(jù)在內(nèi)的公共數(shù)據(jù)上。①在俄羅斯有學(xué)者將非屬于限制獲取的信息歸入“開放數(shù)據(jù)”（參見：Информацинонное право:учебник для академического бакалвриата/И.Л.Бачило.-5-е изд.,перераб.и доп.-М.:Издательство Юрайт,2016.с.143），但是，根據(jù)俄羅斯聯(lián)邦《信息、信息技術(shù)與信息保護(hù)法》第8條第4部分的規(guī)定來看，主要是公共數(shù)據(jù)，包括：涉及人格公民的權(quán)利、只有和義務(wù)，以及規(guī)定組織的法律地位和國家機(jī)關(guān)、地方自治機(jī)關(guān)的權(quán)限的規(guī)范性法文件；環(huán)境狀況信息；國家機(jī)關(guān)和地方自治機(jī)關(guān)活動，以及預(yù)算資金使用的信息（構(gòu)成國家秘密或者職務(wù)秘密的資料除外）；在圖書館、博物館和檔案館開放基金中，以及在國家的、自治市的和其他為保障公民（自然人）和組織的此類信息而創(chuàng)建的信息系統(tǒng)中所積累的信息；聯(lián)邦法律規(guī)定不容許限制獲取的其他信息。開放數(shù)據(jù)的概念與其活動透明并建立在通過電子通信、信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與居民進(jìn)行積極互動基礎(chǔ)上的開放政府（открытое правительство）緊密相關(guān)。開放數(shù)據(jù)的本質(zhì)，不僅在于保障了解國家機(jī)關(guān)所創(chuàng)制的信息的可能性，更在于保障利害關(guān)系人通過分析、可視化、創(chuàng)建使用信息的應(yīng)用程序而進(jìn)行后續(xù)使用。②Савельев А.И.Комментарий к Федеральному закону от 27 июля 2006 г.№ 149-ФЗ 《Об информации,информационных технолоиях и защите информации》(постатейный).-М.:Статут,2015.С.76.易言之，開放數(shù)據(jù)旨在于賦予由國家所掌控的海量信息以經(jīng)濟(jì)利益的特性，以推動經(jīng)濟(jì)增長。③Tauberer J.Open Goverment Data.Amazon Digital Services.2014.Second Edition;Получение,хранение и использование информации в электронной среде:публично-правовое и частно-правовое регулирование.СБ.Матер.междунар.научн.-практ.конф.Науч.ред.Н.А.Шевелева.СПБ..2013.с.80.“開放數(shù)據(jù)”的構(gòu)想在國外也得到了應(yīng)用。④如歐盟委員會的開放數(shù)據(jù)港（open-data.europa.eu），日本開放數(shù)據(jù)港（data.go.jp），美國的公共權(quán)利機(jī)關(guān)的開放數(shù)據(jù)港（data.gov），俄羅斯開放數(shù)據(jù)港（www.data.gov.ru）。2013年，八國集團(tuán)峰會通過了開放數(shù)據(jù)憲章（Хартия открытых данных）。

以俄羅斯法為例，2013年6月7日第112號聯(lián)邦法律在《信息、信息技術(shù)和信息保護(hù)法》中引入了“開放數(shù)據(jù)”法律制度。開放數(shù)據(jù)，是指“信息持有者為了重復(fù)使用目的而以允許進(jìn)行無人事前修改的自動化處理格式放在互聯(lián)網(wǎng)上的信息”。根據(jù)俄羅斯立法的規(guī)定，信息要取得開放數(shù)據(jù)的地位，需要遵守以下條件：

第一，信息應(yīng)當(dāng)是由作為其持有者的公法組織，按照規(guī)定程序以其名義作出將信息納入相應(yīng)國家權(quán)力機(jī)關(guān)或者自治市權(quán)力機(jī)關(guān)的開放數(shù)據(jù)之列的決定而放置的；

第二，信息應(yīng)當(dāng)是以允許無需人為干預(yù)而進(jìn)行后續(xù)處理的格式而放置的。這是因為“開放數(shù)據(jù)”構(gòu)想與保障這些數(shù)據(jù)與不同信息系統(tǒng)為以各種不同方式后續(xù)使用目的相兼容密切相關(guān)。因此，如果數(shù)據(jù)以掃描的但無法辨認(rèn)的文件的形式放置，則將實(shí)質(zhì)性阻礙其后續(xù)使用，因為要將其修改為結(jié)構(gòu)化形式（структурированный вид）就必須有各種形式的人為干預(yù)，因此放置這種文件就不構(gòu)成“開放數(shù)據(jù)”。⑤Савельев А.И.Комментарий к Федеральному закону от 27 июля 2006 г.№ 149-ФЗ 《Об информации,информационных технолоиях и защите информации》(постатейный).-М.:Статут,2015.С.78.

根據(jù)俄羅斯聯(lián)邦政府2013年7月10日第1187號《關(guān)于以開放數(shù)據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)上放置有關(guān)國家機(jī)關(guān)、地方自治機(jī)關(guān)活動的信息清單》政府令批準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以開放數(shù)據(jù)形式放置的信息清單，具體而言包括：法人和個體經(jīng)營者每年的年檢計劃；聯(lián)邦執(zhí)行權(quán)力機(jī)關(guān)及其地方機(jī)關(guān)在自己的權(quán)限范圍內(nèi)所進(jìn)行的例行和非例行檢查的結(jié)果；聯(lián)邦執(zhí)行權(quán)力機(jī)關(guān)按照聯(lián)邦統(tǒng)計工作計劃所形成的統(tǒng)計信息，以及根據(jù)所進(jìn)行的例行和非例行檢查結(jié)果而獲得的統(tǒng)計信息；聯(lián)邦執(zhí)行權(quán)力機(jī)關(guān)所實(shí)施的對具體活動類型發(fā)放許可的登記簿。①Савельев А.И.Комментарий к Федеральному закону от 27 июля 2006 г.№ 149-ФЗ 《Об информации,информационных технолоиях и защите информации》(постатейный).-М.:Статут,2015.С.78.

根據(jù)該法第14條第4款的規(guī)定，其中處理在前述清單中的有關(guān)國家機(jī)關(guān)活動的公眾可獲取信息的國家信息系統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)保障以開放數(shù)據(jù)的形式放置這種信息。

開放數(shù)據(jù)在特定的情況下也允許被終止開放，包括三種情形（該法第14條第5款和第6款）：信息的開放會導(dǎo)致泄漏國家秘密的，可以由掌控構(gòu)成國家秘密的信息的機(jī)關(guān)決定終止開放；信息的開放會導(dǎo)致侵犯限制獲取信息的持有人的權(quán)利的，可以由法院判決終止開放；信息的開放會導(dǎo)致侵犯個人信息主體的權(quán)利，可以依照法院判決或者個人信息主體權(quán)利保護(hù)機(jī)關(guān)的決定終止開放。

綜上所述，在我國，開放數(shù)據(jù)類似于公共數(shù)據(jù)或者更狹義的政務(wù)數(shù)據(jù)的概念，主要是指在國家機(jī)關(guān)或者地方自治機(jī)關(guān)等公法組織所掌握的數(shù)據(jù)資源，開放數(shù)據(jù)的目的在于為推動經(jīng)濟(jì)增長，特別是數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而且開放數(shù)據(jù)的概念在我國沒有被接受，我國采用了公共數(shù)據(jù)或者政務(wù)數(shù)據(jù)（政府?dāng)?shù)據(jù)）的概念，具有類似的性質(zhì)，但是似乎缺少了開放數(shù)據(jù)概念所蘊(yùn)含和提倡的數(shù)據(jù)開放色彩，嚴(yán)格區(qū)分了“政府?dāng)?shù)據(jù)共享”和“政府?dāng)?shù)據(jù)開放”，前者意味著行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的數(shù)據(jù)提供和使用，而后者才具有開放數(shù)據(jù)的特征，具有“向公民、法人和其他組織提供政府?dāng)?shù)據(jù)的行為”②參見《貴陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放條例》第2條第2款、第3款和第4款的規(guī)定。。

（二）公開數(shù)據(jù)與公眾可獲取數(shù)據(jù)

在本文中所研究的公開數(shù)據(jù)，與公眾可獲取數(shù)據(jù)的一部分相近，但并不完全等同。以俄羅斯法為例，在《俄羅斯聯(lián)邦信息、信息技術(shù)與信息保護(hù)法》第7條中，規(guī)定了公眾可獲取的信息（общедоступная информация）法律制度，與之相對立的是限制獲取的信息。③Информационное право:учебник для бакалавров/отв.ред.И.М.Рассолов.Москва:Проспект.2016.С.70.

根據(jù)該條第1款，整個公眾可獲取的信息被分為兩類：眾所周知的信息（общеизвестные сведения）和不限制獲取的其他信息。實(shí)際上，該法律引入了對信息公開性的推定（презумпция открытости информация），即“除了被限制獲取的信息外，任何信息都是公眾可獲取的”，以最一般的形式將信息歸入公眾可獲取之列意味著，任何人無須指明原因和目的即可以取得該信息，遵守聯(lián)邦法律所規(guī)定的對信息傳播的限制而按照自己的意愿使用該信息。

“眾所周知”的概念是訴訟法上研究最多的，在訴訟法上相應(yīng)情節(jié)的眾所周知性是免于證明的理由。按照一般規(guī)則，對于承認(rèn)某一事實(shí)為眾所周知的事實(shí)來說，需要它為包括審理案件的法官在內(nèi)的廣泛的人群所知悉。顯然，這個范疇是極為主觀的，因而最終承認(rèn)還是不承認(rèn)此一或彼一事實(shí)為眾所周知的，是審判裁量的對象。在俄國十月革命前的著述中認(rèn)為，規(guī)定“眾所周知”的客觀特征是絕對不可能的。④Васьковский Е.В.Учебник гражданского процесса.2-е изд.М.,1917//Гражданский процесс.Хрестоматия /Под ред.М.К.Треушникова.М..2005.с.364.現(xiàn)代俄羅斯法認(rèn)為，“眾所周知的信息”可以理解為，被廣泛的人群所知悉可以在供公眾可獲取的并可被驗證的來源中獲取認(rèn)識的信息，比如，國家統(tǒng)計資料、包含在學(xué)術(shù)出版物中的科學(xué)發(fā)現(xiàn)信息、大眾信息傳媒的報道、包含在開放的國家登記簿中的信息等。放置在互聯(lián)網(wǎng)上的國家機(jī)關(guān)官方網(wǎng)站上的所謂“開放數(shù)據(jù)（открытые данные）”，也是公眾可獲取信息。

不限制獲取的其他信息，是指除了明顯的眾所周知的信息之外的，被其持有者以任何方式公布的信息，以及由于各種原因難以查明其屬于具體的持有者的信息。①Якушев М.Комментарий Федерального закона 《Об ниформации,информационных технолоиях и о защите информации》//Хозяйство и право.2007.№ 1.с.27.

俄羅斯學(xué)者將其公眾可獲取的信息（общедоступная информация）定義為“對其的獲取不需要特殊的特權(quán)（身份）的信息，以及按照立法的要求應(yīng)當(dāng)披露的信息”②Савельев А.И.Комментарий к Федеральному закону от 27 июля 2006 г.№ 149-ФЗ 《Об информации,информационных технолоиях и защите информации》(постатейный).-М.:Статут,2015.С.75.。

根據(jù)該條第2款，信息被列入公眾可獲取信息的主要后果，就是法律承認(rèn)任何人都可以按照自己的意愿使用它，唯一的條件是必須遵守聯(lián)邦法律對信息傳播的限制。比如，某信息可能由于其在互聯(lián)網(wǎng)上的可獲取性而成為公眾可獲取的信息，但是，在此情況下由于其被列入極端材料而在俄羅斯被禁止傳播。③См.п.3 ст.1,ст.11-13 ФЗ 《О противодействии экстремистской деятельности》.此時，盡管存在對該信息傳播的禁令，但是，以其他方式使用它，比如，進(jìn)行個人研究，則是不被禁止的。

綜上所述，可以說，本文所研究的公開數(shù)據(jù)的概念，與公眾可獲取信息中的“對其的獲取不需要特殊的特權(quán)（身份）的信息”，也即“不限制獲取的信息”相一致。

（三）公開數(shù)據(jù)的特殊法律地位

公開數(shù)據(jù)盡管不限制他人的獲取，但是，并非在法律上就是不受任何保護(hù)的數(shù)據(jù)。在俄羅斯法上，與公開數(shù)據(jù)相同的公眾可獲取信息，也就是私人自主決定將自己的信息作為公眾可獲取的信息，有其特殊的法律地位。

公開數(shù)據(jù)的持有人享有要求指明自己作為該信息的來源的權(quán)利。根據(jù)前述法律第7條第3款，對于私人自主決定將自己的信息作為公眾可獲取信息的，賦予信息持有人以“準(zhǔn)人格非財產(chǎn)權(quán)”（квази-личное неимуществное право），即要求指明自己作為該信息的來源的權(quán)利（право обладателя информации на указание себя в качестве источика общедоступной информации）。該權(quán)利不應(yīng)當(dāng)與屬于《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1265條規(guī)定的科學(xué)、文學(xué)和藝術(shù)作品作者的姓名權(quán)相混淆，因為該準(zhǔn)人格非財產(chǎn)權(quán)利是在知識產(chǎn)權(quán)法之外的，不受知識產(chǎn)權(quán)法調(diào)整的。但是，當(dāng)信息的作者與信息的持有者為同一人的情況下，姓名權(quán)將會吞并信息持有人的權(quán)利；而在作者和持有者不重合的情況下，不排斥同時既按照姓名權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式指明作者，也在遵守相應(yīng)信息的作者和（或）權(quán)利持有者的條件下指明作為信息來源的信息持有者。此外，不排除這種情形，即信息不具有可保護(hù)性（如新聞報道），在這種情況下，使該信息成為公眾可獲取信息的信息持有者可以享有完全的指明自己的姓名（名稱）作為信息來源的權(quán)利。④Савельев А.И.Комментарий к Федеральному закону от 27 июля 2006 г.№ 149-ФЗ 《Об информации,информационных технолоиях и защите информации》(постатейный).-М.:Статут,2015.С.75-76.

由上可知，在本文所研究的“新浪微博數(shù)據(jù)案”中，司法機(jī)關(guān)所關(guān)注和提出的公開數(shù)據(jù)與非公開數(shù)據(jù)的類型化，特別是公開數(shù)據(jù)的類型具有極其重要的意義，這種數(shù)據(jù)類型與通常在我國公共數(shù)據(jù)共享與開放實(shí)踐中所使用的“公共數(shù)據(jù)”“政府?dāng)?shù)據(jù)”“政務(wù)數(shù)據(jù)”等概念并不相同，甚至可以說具有本質(zhì)性的差別，與比較數(shù)據(jù)法上的“開放數(shù)據(jù)”也不相同，與“公眾可獲取信息”中的一種類型“被其持有者以任何方式公布的信息”具有相同的地方。此外，公開數(shù)據(jù)與公物法上的負(fù)擔(dān)自由使用的公眾用物相似但不相同。

四、競爭法視野中互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)對其所控制和管理的平臺數(shù)據(jù)的合法權(quán)益

由于缺乏明確的立法規(guī)定，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在遭遇互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)數(shù)據(jù)的相關(guān)案件中，不得不重新面對并不斷論證互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)對其所控制和管理的平臺數(shù)據(jù)到底是否享有合法權(quán)益，以及享有何種合法權(quán)益的問題，平臺企業(yè)不享有對相應(yīng)數(shù)據(jù)的權(quán)利也是被告通常用作抗辯的理由。①在本文所研究的“新浪微博數(shù)據(jù)案”中，被告就提出了“涉案數(shù)據(jù)的權(quán)益主體系微博用戶，故微夢公司對涉案數(shù)據(jù)不享有權(quán)益”的抗辯。參見北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初24512號民事判決書。前者意味著司法機(jī)關(guān)要評價企業(yè)數(shù)據(jù)是否構(gòu)成值得法律保護(hù)的對象，而后者則更進(jìn)一步試圖回答該值得法律保護(hù)的對象在民事權(quán)利體系中的地位問題，相比較而言，后者要比前者更為困難。企業(yè)數(shù)據(jù)的這種身份不明的地位，成為法學(xué)理論和司法實(shí)務(wù)共同關(guān)心但卻是尚未解決的問題。仔細(xì)研究司法機(jī)關(guān)對企業(yè)數(shù)據(jù)的法律地位的評價與分析，有助于在法理上和立法上解決企業(yè)數(shù)據(jù)在民事權(quán)利客體體系以及其相關(guān)權(quán)益在民事權(quán)利體系中的地位問題，實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利體系的和諧化與科學(xué)化。

之前的司法實(shí)踐，有法院籠統(tǒng)地認(rèn)為：“數(shù)據(jù)作為一種特殊類型的物”，應(yīng)該得到法律的保護(hù)②參見江蘇省海門市人民法院(2018)蘇0684民初5030號民事判決書。；在美景公司訴淘寶公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院更有針對性地對網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)產(chǎn)品提出了“競爭法意義上的財產(chǎn)性權(quán)益”的裁判觀點(diǎn)③參見浙江省杭州市中級人民法院(2018)浙01民終7312號民事判決書。，明確否定了將其作為知識產(chǎn)權(quán)法上的數(shù)據(jù)庫或物權(quán)法上的財產(chǎn)所有權(quán)的對象予以保護(hù)的可能性。

（一）能動主義司法關(guān)于平臺數(shù)據(jù)法律地位的新見解：基礎(chǔ)性資源說

司法能動主義體現(xiàn)在對屬于立法空白且引起理論爭議的數(shù)據(jù)保護(hù)問題，并沒有停留止步于絕對的權(quán)利法定主義的立場，這種立場意味著只要是沒有在侵權(quán)責(zé)任立法所明確列舉的受法律保護(hù)的權(quán)利清單之內(nèi)的權(quán)利，均不受司法的保護(hù)④參見張建文：《新興權(quán)利保護(hù)的合法利益說研究》，《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第5期。，而是直面立法的空白，以積極的司法行動，在司法裁判合法功能的范圍內(nèi)，在個案的空間內(nèi)填補(bǔ)立法空白。

司法機(jī)關(guān)一方面，意識到“因我國立法尚未就數(shù)據(jù)進(jìn)行單獨(dú)立法，故數(shù)據(jù)是否能作為前述規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利客體而受民法或其他知識產(chǎn)權(quán)部門法保護(hù)仍有爭議”⑤與前述美景公司訴淘寶公司不正當(dāng)競爭糾紛案中司法機(jī)關(guān)明確否定了將其作為知識產(chǎn)權(quán)法上的數(shù)據(jù)庫或物權(quán)法上的財產(chǎn)所有權(quán)的對象予以保護(hù)的可能性的裁判觀點(diǎn)不同，在“新浪微博數(shù)據(jù)案”中，司法機(jī)關(guān)正視了但沒有去回應(yīng)理論上的爭議。，另一方面，直接表明能動主義司法的，也可以說是超越絕對的權(quán)利法定主義的立場：“司法不能以數(shù)據(jù)尚未成為一種法定權(quán)利為由而拒絕裁判”①參見北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初24512號民事判決書。。由此，提出了數(shù)據(jù)作為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者之間相互競爭的基礎(chǔ)性資源的觀點(diǎn)，“在當(dāng)前的市場環(huán)境下，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為經(jīng)營者，尤其是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者之間相互競爭的基礎(chǔ)性資源”②同注①。。

“基礎(chǔ)性資源說”的觀點(diǎn)無疑受到了我國有關(guān)大數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)市場發(fā)展的官方立場的影響，如2015年8月國務(wù)院印發(fā)的《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》提出“數(shù)據(jù)已成為國家基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源”③參見國務(wù)院《關(guān)于印發(fā)促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要的通知》（國發(fā)[2015]50號）。；《大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃（2016-2020年）》重申“數(shù)據(jù)是國家基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源”，是“21世紀(jì)的‘鉆石礦’”，大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)包括“數(shù)據(jù)資源建設(shè)”④參見工業(yè)和信息化部《關(guān)于印發(fā)大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃（2016-2020年）的通知》（工信部規(guī)[2016]412號）。；最近中央提出的“加快培育發(fā)展數(shù)據(jù)要素市場”⑤參見中共中央、國務(wù)院《關(guān)于新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的意見》（2020年5月11日）。，明確提出“數(shù)據(jù)資源有效流動”“提升社會數(shù)據(jù)資源價值”“加強(qiáng)數(shù)據(jù)資源整合和安全保護(hù)”等提法⑥參見中共中央、國務(wù)院《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機(jī)制的意見》（2020年3月30日）。，實(shí)際上就是將數(shù)據(jù)作為基礎(chǔ)性資源的地位來對待的。行業(yè)研究者也指出：“掌握豐富的高價值數(shù)據(jù)資源日益成為搶占未來發(fā)展主動權(quán)的前提和保障”，“數(shù)據(jù)是資產(chǎn)的概念已經(jīng)成為行業(yè)共識”⑦中國信息通信研究院云計算與大數(shù)據(jù)研究所、CCSA TC601大數(shù)據(jù)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)推進(jìn)委員會：《數(shù)據(jù)資產(chǎn)管理實(shí)踐白皮書（3.0版）》，2018年12月發(fā)布，第1頁。。

（二）作為基礎(chǔ)性資源的平臺數(shù)據(jù)保護(hù)的反不正當(dāng)競爭法路徑

按照該案的司法裁判觀點(diǎn)，其他經(jīng)營者未經(jīng)許可擅自抓取且使用平臺數(shù)據(jù)的行為，當(dāng)然可以落入反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的范圍。其理由有二⑧同注①。：

第一，經(jīng)營利益說，即經(jīng)營者獲得數(shù)據(jù)可以帶來經(jīng)營利益，即“獲得數(shù)據(jù)意味著可據(jù)此進(jìn)行分析并改進(jìn)、完善產(chǎn)品功能，從而獲得更多的經(jīng)濟(jì)利益”，“這種數(shù)據(jù)整體上可為經(jīng)營者進(jìn)行衍生性利用或開發(fā)從而獲得進(jìn)一步的經(jīng)營利益”。

第二，付出成本說，即經(jīng)營者為數(shù)據(jù)的衍生性利用和開發(fā)付出了成本，即“經(jīng)營者為收集、整理數(shù)據(jù)，以及維護(hù)其互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品中的數(shù)據(jù)運(yùn)行和安全而付出成本”，如在該案中部分明星要求其動態(tài)信息不予公開，經(jīng)營者需要維持進(jìn)行產(chǎn)品功能的設(shè)計等。

根據(jù)筆者近年來的觀察，我國司法機(jī)關(guān)在有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)數(shù)據(jù)方面的糾紛，更傾向于使用反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整去處理相關(guān)的案件，特別是在缺乏明確的規(guī)范依據(jù)時，司法機(jī)關(guān)更樂意動用《反不正當(dāng)競爭法》第2條的一般規(guī)定作為裁判的規(guī)范依據(jù)。⑨參見北京市第一中級人民法院（2012）一中民初字第5718號民事判決書和北京市高級人民法院（2013）高民終字第2352號民事判決書；北京市朝陽區(qū)人民法院(2017)京0105民初10025號民事判決書；北京市高級人民法院(2017)京民終5號民事判決書；上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)滬73 民終287號民事判決書。

五、從平臺數(shù)據(jù)的類型化看互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的數(shù)據(jù)歸屬與保護(hù)

在本文所研究的“新浪微博數(shù)據(jù)案”中，被告提出了多種抗辯事由，如原告對涉案數(shù)據(jù)不享有權(quán)益抗辯、公共數(shù)據(jù)抗辯、使用中立的網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)抗辯、正當(dāng)使用行為（非實(shí)時抓取、非實(shí)質(zhì)性替代、加工整理形成新信息、非商業(yè)性使用、行業(yè)內(nèi)常見行為等）抗辯等，司法機(jī)關(guān)在對這些抗辯事由進(jìn)行分析的過程中，提出了對平臺數(shù)據(jù)的進(jìn)一步的新的認(rèn)識，有助于促進(jìn)在整體上對平臺數(shù)據(jù)的理解，更加趨近于正確處理平臺數(shù)據(jù)歸屬與保護(hù)問題。

從司法機(jī)關(guān)在該案中的裁判觀點(diǎn)來看，其認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)所管理和掌握的數(shù)據(jù)可以分為三類：

第一類是由平臺企業(yè)所控制和處理的屬于個人信息（個人數(shù)據(jù)）性質(zhì)的微博用戶的數(shù)據(jù)。此類數(shù)據(jù)屬于個人信息，平臺企業(yè)負(fù)有保護(hù)其數(shù)據(jù)安全和保障個人信息主體權(quán)利等基本義務(wù)，立法對此類數(shù)據(jù)在終極意義上的歸屬并沒有明確規(guī)定，也可以進(jìn)一步說，立法對此類數(shù)據(jù)沒有采用類似所有權(quán)模式的歸屬界定方式。

除了規(guī)定個人信息主體享有的權(quán)利之外，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)對其合法取得的個人信息在尊重和保障個人信息主體的權(quán)利的前提下可以進(jìn)行處理和流通。該類資料在某種意義上而言也屬于互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的經(jīng)營資產(chǎn)的范疇，可以作為企業(yè)的概括財產(chǎn)，即“為從事經(jīng)營活動而使用的財產(chǎn)綜合體”①參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第132條第1款第1句（張建文譯：《俄羅斯聯(lián)邦民法典[第一部分]》，華中科技大學(xué)出版社2019年版，第97頁）。，它并非統(tǒng)一的物，也不是物的簡單總和，而是整個的財產(chǎn)綜合體。②參見[俄] E·A·蘇哈諾夫：《俄羅斯民法》（第1冊），黃道秀等譯，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第282頁。

該類數(shù)據(jù)的特殊性在于其作為經(jīng)營資源的價值與作為人格尊嚴(yán)的價值的交織纏繞。③參見[英]伊萊恩·卡斯凱特：《網(wǎng)上遺產(chǎn)：被數(shù)字時代重新定義的死亡、記憶與愛》，張淼譯，海峽文藝出版社2020年版，第144頁。作為人格尊嚴(yán)的載體，它意味著個人信息處理者負(fù)有尊重和保障個人信息主體的權(quán)利的義務(wù)，與個人信息主體的人格尊嚴(yán)直接相關(guān)，個人信息主體對其享有完整且充分的自我控制的權(quán)能。但是，作為經(jīng)營資源的載體，它意味著作為個人信息處理者的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)合法取得了對個人信息的處理權(quán)限（包括使用等權(quán)利），平臺企業(yè)可以在個人信息主體同意的范圍內(nèi)合理實(shí)施處理行為，包括在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商業(yè)性使用。

盡管立法者對該類數(shù)據(jù)的歸屬并沒有作直接明確的界定，甚至可能有意回避用所有權(quán)模式的方式去界定其歸屬，但是，這種略帶模糊的方式，反而形成并保持了其有利的作用，一方面著力于保護(hù)個人信息主體的人格尊嚴(yán)與人格自由發(fā)展，另一方面為個人信息處理者（特別是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)）在合理和必要的范圍內(nèi)處理與流通個人信息提供了合理性和正當(dāng)性。

這部分個人數(shù)據(jù)的法律地位，有點(diǎn)類似于信托法上的信托財產(chǎn)，在名義上是在受托人的管理和控制之下，但不得與自己的固有財產(chǎn)混同，在實(shí)質(zhì)上，受托人盡管可以對信托財產(chǎn)實(shí)施事實(shí)上的和法律上的處分，但是，受托人卻必須為了受益人的利益而實(shí)施此類管理和處分行為。作為個人信息處理者的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)即負(fù)有此類尊重和保障個人信息主體的權(quán)利而進(jìn)行處理的義務(wù)，而個人信息主體則具有委托人和受益人合一的雙重地位，作為委托人可以撤回同意，要求個人信息處理者不得繼續(xù)處理自己的個人數(shù)據(jù)。

第二類是所謂的衍生數(shù)據(jù)，也就是說，這部分?jǐn)?shù)據(jù)雖然來源于個人信息主體（用戶）的數(shù)據(jù)，但并非這些零散且相對獨(dú)立的數(shù)據(jù)的簡單集合，而是被個人信息處理者進(jìn)行了數(shù)據(jù)安全保護(hù)等加工后形成的數(shù)據(jù)。①參見北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初24512號民事判決書。這類數(shù)據(jù)的特征在于“數(shù)據(jù)內(nèi)容雖然同樣源于網(wǎng)絡(luò)用戶信息，但經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者大量的智力勞動成果投入，經(jīng)過深度開發(fā)與系統(tǒng)整合，最終呈現(xiàn)給消費(fèi)者的數(shù)據(jù)內(nèi)容，已獨(dú)立于網(wǎng)絡(luò)用戶信息、原始網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)之外，是與網(wǎng)絡(luò)用戶信息、原始網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)無直接對應(yīng)關(guān)系”②參見浙江省杭州市中級人民法院(2018)浙01民終7312號民事判決書。?？梢哉f，衍生數(shù)據(jù)與前述的個人信息類型的數(shù)據(jù)已經(jīng)沒有直接對應(yīng)關(guān)系，因此，此類數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)完全屬于互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)所擁有，并且可以擁有完整的處分權(quán)能。

第三類是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)自己創(chuàng)造的數(shù)據(jù)，這部分?jǐn)?shù)據(jù)并非網(wǎng)絡(luò)用戶生產(chǎn)的數(shù)據(jù)，如在本文所研究的“新浪微博數(shù)據(jù)案”中，涉案數(shù)據(jù)中的明星在線時間，就是原告根據(jù)微博用戶在線時間計算、整理得出的數(shù)據(jù)。此類數(shù)據(jù)與前述衍生數(shù)據(jù)相類似，與用戶個人數(shù)據(jù)存在本質(zhì)的差異，因而應(yīng)當(dāng)屬于互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)所擁有，并可完全處分。

后兩類數(shù)據(jù)的共同特征在于，它們都已經(jīng)不再屬于個人數(shù)據(jù)的范疇，與個人數(shù)據(jù)存在本質(zhì)性的差別，不再受到個人信息法律保護(hù)制度的效力約束。

可以將互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)所管理和控制的數(shù)據(jù)視為一個數(shù)據(jù)集合，既包括了公開數(shù)據(jù)，也包括了非公開數(shù)據(jù)；既包括了個人數(shù)據(jù)，也包括了非個人數(shù)據(jù)，這里的非個人數(shù)據(jù)包含了利用網(wǎng)絡(luò)用戶數(shù)據(jù)開發(fā)形成的衍生數(shù)據(jù)和平臺企業(yè)獨(dú)立制作的數(shù)據(jù)。

從歸屬和保護(hù)的角度而言，對于企業(yè)數(shù)據(jù)的保護(hù)，至少可以從兩個角度看：對于企業(yè)數(shù)據(jù)中的個人信息類型的數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)適用個人信息保護(hù)法律制度，既保障個人信息主體對自己個人信息的自我控制的權(quán)利，也允許平臺企業(yè)在自己的經(jīng)營活動中對合法取得的個人信息進(jìn)行處理（包括商業(yè)性使用和流通等）；對于企業(yè)數(shù)據(jù)中的其他非個人數(shù)據(jù)，原則上應(yīng)當(dāng)視為企業(yè)所完全擁有并可自主處分的資產(chǎn)，這里的處分，相當(dāng)于歐盟議會《非個人數(shù)據(jù)在歐盟境內(nèi)自由流動框架條例》中對非個人數(shù)據(jù)的處理，即“以電子格式對數(shù)據(jù)或數(shù)據(jù)集執(zhí)行的任何操作或操作集”③參見2018年10月4日歐盟議會通過的《非個人數(shù)據(jù)在歐盟境內(nèi)自由流動框架條例》第3條第2項。。

對于非個人數(shù)據(jù)來說，如果技術(shù)的發(fā)展會使得這些非個人數(shù)據(jù)重新具有可識別性，則這些數(shù)據(jù)將轉(zhuǎn)變?yōu)閭€人數(shù)據(jù)，并適用個人信息法律保護(hù)制度。④“如果技術(shù)的發(fā)展使匿名數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換成個人數(shù)據(jù)成為可能，那么這些數(shù)據(jù)將被視為個人數(shù)據(jù)，并相應(yīng)地適用《歐盟條例2016/679》”。參見2018年10月4日歐盟議會通過的《非個人數(shù)據(jù)在歐盟境內(nèi)自由流動框架條例》前言部分第9款。此外，對于作為概括性的企業(yè)數(shù)據(jù)的概念來說，在作為個人數(shù)據(jù)與非個人數(shù)據(jù)集合的意義，如果個人數(shù)據(jù)與非個人數(shù)據(jù)可以分開的話，則適用各自的法律制度，如對于個人數(shù)據(jù)部分適用個人信息保護(hù)的法律制度，而對于非個人數(shù)據(jù)部分，則適用非個人數(shù)據(jù)的法律制度，而對于密不可分的數(shù)據(jù)集合，則應(yīng)當(dāng)適用個人信息保護(hù)法律制度。⑤“對于由個人和非個人數(shù)據(jù)組成的數(shù)據(jù)集，本條例適用于數(shù)據(jù)集的非個人數(shù)據(jù)部分。若數(shù)據(jù)集中的個人和非個人數(shù)據(jù)密不可分，則本條例不影響（歐盟）2016/679法規(guī)的適用。”參見2018年10月4日歐盟議會通過的《非個人數(shù)據(jù)在歐盟境內(nèi)自由流動框架條例》第2條第2款。

六、立法不宜過早介入

最近20多年來，對于企業(yè)數(shù)據(jù)的類型化、歸屬和法律保護(hù)問題，是數(shù)據(jù)法的基本問題，雖經(jīng)長期反復(fù)的理論設(shè)想和論證，但是并未能令人滿意地解決這個問題，足見此類基本問題的復(fù)雜性。

所幸的是，近10年來，司法裁判不斷地遭遇互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的數(shù)據(jù)保護(hù)問題，司法機(jī)關(guān)不能以法無明文規(guī)定而不予裁判，不得不勇敢面對立法者尚未涉及的領(lǐng)域，發(fā)揮能動司法的作用，逐漸積累了一批有關(guān)企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)的司法裁判。司法裁判在遵循現(xiàn)有法律基本框架的前提下，試圖對所遭遇的前述數(shù)據(jù)法的基本問題進(jìn)行必要的制度續(xù)造，回應(yīng)了當(dāng)前在互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)實(shí)踐中最迫切最緊要也是最值得關(guān)注的問題。

在本文所研究的“新浪微博數(shù)據(jù)案”中，司法機(jī)關(guān)所提出的“公開數(shù)據(jù)”與“非公開數(shù)據(jù)”的類型化，以及由此對企業(yè)數(shù)據(jù)概念的構(gòu)成性見解，為進(jìn)一步推進(jìn)對企業(yè)數(shù)據(jù)類型化的整體性認(rèn)識和正確解決平臺企業(yè)的數(shù)據(jù)法律保護(hù)，提供了必要的裁判資料。盡管個案裁判本身具有零散化和非體系化的缺點(diǎn)，但是在缺乏立法規(guī)范而又亟待司法調(diào)整的領(lǐng)域，提供了極其重要的在規(guī)范意義上的法制發(fā)展（續(xù)造）。盡管在目前，企業(yè)數(shù)據(jù)法領(lǐng)域中的基本問題仍然缺乏立法的終極解決，但是并非意味著立法應(yīng)當(dāng)過早介入，毋寧讓司法裁判的子彈再飛一會兒。立法者在缺乏必要的理論準(zhǔn)備和實(shí)踐支撐的條件下過早介入新興經(jīng)營領(lǐng)域，帶來的可能不是福音，而是立法災(zāi)難。