□孫繼科

(中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430070)

法益概念是建構(gòu)現(xiàn)代刑法的基石，可譽為是當(dāng)今刑法理論中最具典范特色的理論核心。論者普遍承認(rèn)刑法的“法益保護”功能，甚至視為最重要的功能，或是與刑法目的結(jié)合，而認(rèn)為法益保護是刑法存在或正當(dāng)化的根據(jù)。[1]刑法的目的在于保護法益，相應(yīng)的，犯罪是具有法益侵害性的行為。欠缺法益侵害性便不是犯罪行為，更不能動用刑罰措施施加制裁。

法益具有限縮犯罪成立和限制國家刑罰權(quán)的功能。然而，要使法益的限縮和限制功能得以實現(xiàn)，需要借助于明確的、規(guī)范的法益概念。顯然，抽象的、模糊的法益概念不僅無法擔(dān)負(fù)起限制國家刑罰權(quán)的任務(wù)，而且極有可能成為國家借以推行自我主張的工具。因此，德日包括我國的刑法學(xué)者一直致力于探索明確的法益內(nèi)涵。法益侵害的判斷，首先要確定行為人實施了何種行為，刑法保護的法益是什么，行為如何借助于構(gòu)成要件實現(xiàn)了法益關(guān)聯(lián)。在欠缺法益侵害的場合，應(yīng)當(dāng)成為犯罪的出罪事由，當(dāng)然也是法定犯的出罪事由。由此，必須考慮的問題是：法定犯是否侵害了法益？如果肯定了犯罪是對法益侵害或危險的行為，那么法定犯侵犯的法益是什么？在此基礎(chǔ)上，才能進一步討論如何運用法益理論實現(xiàn)法定犯的出罪。

一、法益論視角回歸與法定犯保護法益的特性分析

(一)規(guī)范不服從作為法定犯本質(zhì)觀點之否定

法定犯沒有侵犯法益，這一主張并不是不存在。在賓丁(E.Beling)看來，形式犯相當(dāng)于違警罪，存在于形式犯根底的規(guī)范命令雖然也對法益保護起作用，但由于其禁止的范圍比較廣，甚至包括“沒有惡意”的行為，故形式犯的處罰根據(jù)在于對規(guī)范的不服從。[2]32行政刑法之父郭特希密特(Golaschmidt)試圖在法益概念之外探尋行政犯的實質(zhì)根據(jù)，并將“侵害公共福利”作為行政犯的實質(zhì)要素。[2]48同樣，我國刑法學(xué)者劉艷紅教授提出“法益性欠缺”的概念：其一，意味著法定犯沒有侵害法益，只有對國家行政法規(guī)的單純不服從；其二，意味著即便所謂的通說認(rèn)為法定犯侵害了法益，但是其在證成上也存在著理論和邏輯上的先天不足，它更像是基于福利國家行政目的及刑事政策需要，而對法益理論作出的修改，是傳統(tǒng)刑法理論向社會現(xiàn)實需求妥協(xié)的結(jié)果?！盵3]87換言之，法定犯不是因為法益侵害而成立犯罪，而是因為實定法的禁止而成為犯罪。

主張法定犯不存在法益侵害性的觀點，要么認(rèn)為法定犯的本質(zhì)是對規(guī)范的拒絕或不服從，要么認(rèn)為法定犯的實質(zhì)根據(jù)是與法益無關(guān)的行政目的或國家、公共福祉，始終將法益概念排除在法定犯實質(zhì)內(nèi)容之外。論者認(rèn)為“法定犯侵害法益”的觀點理論和邏輯上先天不足，然而，“以規(guī)范不服從”來描述法定犯的實質(zhì)在理論和邏輯上就很充足嗎？在筆者看來，法定犯不是因為對規(guī)范的不服從才被規(guī)定為犯罪。以“規(guī)范不服從”解釋法定犯本質(zhì)的論調(diào)不僅證成的理由不足，而且對法益的內(nèi)涵也存在誤解，因而排斥法益概念作為法定犯的實質(zhì)根據(jù)。

首先，法定犯的行政從屬性并不能直接肯定法定犯僅僅是對行政法規(guī)單純不服從的犯罪。法定犯的行政從屬性意味著法定犯以前置的行政性法律規(guī)定為前提，如果行為不構(gòu)成行政違反，便不可能構(gòu)成犯罪。以刑法第342條非法占用農(nóng)用地罪為例，如果行為不違反土地管理法規(guī)的規(guī)定，便直接否定行為的犯罪性。因此，非法占用農(nóng)用地罪表達的規(guī)范意愿是“不得違反土地管理法規(guī)”。不過，犯罪的認(rèn)定并不是僅僅違反禁止性規(guī)定便成立犯罪，仍然需要通過其他具體的構(gòu)成要件要素進行補充，才能夠明確犯罪的內(nèi)涵。將法定犯的本質(zhì)定位為規(guī)范不服從的做法，顯然忽視了“違反國家規(guī)定”之外的其他構(gòu)成要件要素對于法定犯的意義。況且，法定犯的行政從屬性只是相對的行政從屬性，行為行政違反性的判斷指向個罪保護的具體法益?！胺ㄒ姹Ｗo思想的實定機能在于正確明示犯罪構(gòu)成要件的目標(biāo)。在設(shè)定犯罪構(gòu)成要件的場合，其目標(biāo)就是法益。”[4]那種，認(rèn)為類似非法侵占農(nóng)用地罪等法定犯只是規(guī)定了“行政規(guī)定的禁止”而沒有規(guī)定法益的侵害和威脅，因此可以脫離法益概念進行法定犯認(rèn)定的做法是站不住腳的。

其次，形式犯是沒有侵害或威脅法益甚至是抽象威脅法益的危險，法定犯幾乎都是形式犯，因此，法定犯僅僅是實質(zhì)上違反行政法規(guī)而構(gòu)成犯罪。[3]88這樣的立論理由，缺乏足夠的說服力。形式犯與實質(zhì)犯并非主流的犯罪分類，時至今日在區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上也遠未達成共識?！芭c實質(zhì)犯相對的形式犯，在構(gòu)成要件上意味著連法益侵害的抽象危險都無須的犯罪。例如日本食品衛(wèi)生法第30條、第4條的不衛(wèi)生食品貯藏罪，僅因為貯藏不衛(wèi)生食品，又如甚至連對人體不含有抽象危險的行為也在處罰之列?！盵5]以至于到最后究竟采用何種標(biāo)準(zhǔn)進行區(qū)分并不明確，如果采納通說可能面臨與行為犯、結(jié)果犯之間的糾纏不清。因而，在我國主流觀點認(rèn)為“沒有必要采納形式犯與實質(zhì)犯的分類。大陸法系通常意義上的形式犯與實質(zhì)犯，事實上等同于我國刑法理論中的行為犯與結(jié)果犯?！盵6]繼而，法定犯幾乎都是形式犯的觀點令人質(zhì)疑。

最后，不能因為法益的抽象性或不明確性而直接證明法益的不存在或者欠缺，二者是兩個層面上的問題，不能混為一談。前者是對“肯定法定犯存在法益基礎(chǔ)上法益屬性”問題的回答，后者是對“法定犯法益有無”問題的回答。一方面認(rèn)為法定犯所保護法益具有抽象性，另一方面又認(rèn)為這種抽象性的法益不能被認(rèn)為是法益，自相矛盾。論者的邏輯在于法益具有立法批判機能和構(gòu)成要件解釋機能，一個抽象的法益概念恐怕是難以擔(dān)此重任的。因而所謂的法益便要求具有“明確性”，明確對于法益而言不言自明。進而借助明確性的要求，將抽象性法益排除出法益圈。然而，刑法中所要排除的法益主要是純抽象法益，而不是抽象性法益。米雪兒·馬克斯指出，法益的概念必須與人類有所關(guān)聯(lián)，那些純抽象法益如“國家”“國家利益”“社會”“社會制度”及“禁忌”理所當(dāng)然的不能直接作為保護的客體，因為這些抽象的概念如與人有關(guān)，可以直接以個人或超個人法益理解。[7]因此，國家等純抽象性法益是被排斥的對象，但法益并不排斥具有抽象性的超個人法益。

綜上，不能將法定犯理解為“規(guī)范的禁止或不服從”，那種認(rèn)為法益欠缺的觀點是站不住腳的。犯罪的本質(zhì)在于侵害法益，所有的犯罪類型都是具有法益侵害性的行為。因此，如果行為沒有侵害到特定的法益或者未達到法益侵害的程度，不能動用刑罰處罰。

(二)集體法益保護的必要性與有效性

回歸法益視角，法益通常被分為個人法益、社會法益、國家法益，法定犯所侵犯的法益多為社會法益和國家法益。根據(jù)德國法益二元論，法益可以區(qū)分為個人法益與超個人法益(集體法益)(1)集體法益的同義用語：公眾法益、普遍法益、超個人法益、集合法益、抽象法益、共同體法益、整體法益。。法定犯所保護的法益主要是集體法益，以實證法為基礎(chǔ)，具體表現(xiàn)為對國家管理秩序(國家安全、市場經(jīng)濟秩序、社會管理秩序等)的侵犯。

集體法益的獨特性，決定了集體法益的獨立地位。對于集體法益的保護，根本上是為了拓展性保護個人法益。任何個體都無法脫離整體而存在，對于集體法益或者秩序法益的保護歸根結(jié)底是為了實現(xiàn)對個人法益的保護，因為只有擁有必要的秩序或者安全，個人的生存發(fā)展才有賴以存在的前提和基礎(chǔ)。從這個層面而言，對集體法益的保護在于提前保護個人法益，以防止個人法益遭受潛在的發(fā)生實害的危險。

對于國家法益而言，不可能等到國家滅亡了才想到國家法益保護的重要性。國破則家亡，國家是無數(shù)個家庭所組成的抽象概念，缺乏對國家存在的保護，最終必然會蔓延至家庭并具體落實為對個人法益的侵害。因此，保護國家存續(xù)的法益歸根到底，在于更加有效地將潛在的危險消滅在細(xì)微之處。對于社會法益而言，如良好的環(huán)境是人類生存發(fā)展所必不可少的，個體對于環(huán)境的污染是細(xì)微的，很難具體說對于區(qū)域環(huán)境或者其他地區(qū)環(huán)境有什么危害，然而，量變必然產(chǎn)生質(zhì)變，達到危害臨界點再去恢復(fù)環(huán)境事實上可能為時已晚或者要耗費高昂的治理成本，因此，對于環(huán)境秩序的保護事實上潛在的為個人法益的保護提供不可或缺的前提。因此，對于集體法益的提前保護能夠有效的保護個人法益。

(三)集體法益抽象性及危機

然而，集體法益具有抽象性，這一抽象性具體表現(xiàn)在以下方面：

第一，精神抽象引發(fā)的法益虛置化。以典型的法定犯串通投標(biāo)罪為例，本罪所侵犯的法益是國家對招投標(biāo)的管理秩序。具體而言，市場經(jīng)濟秩序的發(fā)展需要國家維持公平競爭的環(huán)境，確保招投標(biāo)過程公開、透明和投標(biāo)人之間公平的參與投標(biāo)競爭。然而，以秩序作為法益表現(xiàn)出精神抽象，無法有效地發(fā)揮集體法益對于個罪的限縮作用。最終，集體法益的概念被虛置化，以犯罪構(gòu)成的表面規(guī)定直接證成集體法益的存在，甚或是先肯定集體法益的存在，再觀察行為人的行為如何符合犯罪構(gòu)成。公平競爭的招投標(biāo)秩序顯示出集體法益概念精神的抽象性，以至于行為與集體法益之間關(guān)系的稀薄性。如在楊家洪串通投標(biāo)案(2)江蘇省淮安市中級人民法院刑事裁定書(2013)淮中刑二終字第0026號。中，楊家洪的行為是授意行為，授意張培怡幫助巨人公司制作投標(biāo)書，讓張培怡再找一家公司圍標(biāo)，并要求投標(biāo)報價138萬元左右。然而，這一授意行為是否本身是串通行為，又如何與集體法益秩序發(fā)生明顯關(guān)聯(lián)，行為與秩序法益之間的關(guān)聯(lián)性似乎具有較遠的距離。最終，集體法益不僅沒有發(fā)揮應(yīng)有的對具體個罪的限縮作用，反而直接被架空用犯罪構(gòu)成來論證入罪的合理性。一審法院直接認(rèn)定，楊家洪等人的行為是互相串通投標(biāo)的行為，中標(biāo)金額在200萬以上，損害國家利益，其行為構(gòu)成串通投標(biāo)罪。在這里“犯罪構(gòu)成=集體法益”，集體法益虛置化簡單處理的同時，也增加了入罪的風(fēng)險。

第二，內(nèi)涵包容帶來的刑法工具化。以翟一平代購抗癌藥案為例，翟一平被刑拘時涉嫌的罪名是銷售假藥罪，后變更為非法經(jīng)營罪?！颁N售假藥罪侵犯了國家對產(chǎn)品質(zhì)量的管理秩序，又侵犯了消費者的合法權(quán)益。一方面，因為任何生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品的行為都是違反《產(chǎn)品質(zhì)量法》的行為，必然侵犯該法所保護的國家產(chǎn)品質(zhì)量管理秩序，另一方面，任何產(chǎn)品都是用來消費的，所以該生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品的行為必然侵害或者威脅消費者的合法權(quán)益?！盵8]對于非法經(jīng)營罪所侵犯的法益，理論上仍存有爭議。通常認(rèn)為非法經(jīng)營罪所侵犯的法益是市場準(zhǔn)入秩序，“僅指政府對市場主體進入特定市場領(lǐng)域的規(guī)制”，或者“國家通過特定許可管理形成的市場經(jīng)濟秩序?！盵9]無論是產(chǎn)品管理秩序或者市場準(zhǔn)入秩序的保護，都屬于對集體法益的保護，與刑法所保護的目的同構(gòu)化。由于一般行政違法行為也是對于秩序的保護，而兩者之間并不存在實質(zhì)性的差異，因而秩序的內(nèi)涵極具包容性，甚至可以涵蓋部分行政違反行為。由此，“在司法實踐操作形式上則流于形式化，并沒有關(guān)心現(xiàn)實的、實質(zhì)的利益，即所謂生活利益。對此雖說大而無當(dāng)，空空蕩蕩，但是留著巨大的涵攝能力，足以使人望而生畏。”[10]從秩序的內(nèi)涵出發(fā)，集體法益能夠套住各種非法經(jīng)營行為類型。因而，翟一平銷售未經(jīng)國家藥品管理局批準(zhǔn)的行為自然被市場準(zhǔn)入秩序的集體法益牢牢套住。換言之，集體法益內(nèi)涵的包容性容易誘發(fā)集體法益的司法擴張，將一般行政違法行為進行犯罪化處理，導(dǎo)致行為人入罪容易、出罪困難。

第三，理解歧義引發(fā)的法益動態(tài)化。污染環(huán)境罪之規(guī)定在制約環(huán)境污染問題上發(fā)揮著重要的作用。該罪所侵犯的法益至今未達成共識，理論上存在著：(1)人類中心主義法益觀(2)生態(tài)中心主義法益觀(3)生態(tài)-人類中心主義法益觀。甚至有學(xué)者認(rèn)為，“污染環(huán)境罪是違反了生態(tài)倫理規(guī)范，而侵害了生態(tài)學(xué)上的環(huán)境及其他環(huán)境利益。”[11]同時，由于法益理解上的分歧，“相對于人類中心的法益而言，污染環(huán)境罪是結(jié)果犯;但相對于生態(tài)學(xué)的法益而言，污染環(huán)境罪既可能是行為犯，也可能是結(jié)果犯，這是環(huán)境法益的復(fù)雜性決定的;相對于人類中心的法益而言，污染環(huán)境罪的基本犯大體上是抽象危險犯，但相對于生態(tài)學(xué)的法益而言，污染環(huán)境罪的基本犯則是侵害犯。”[12]法定犯法益的理解存在多種的可能，進而污染環(huán)境罪因法益觀的不同而表現(xiàn)為不同的犯罪類型，這在自然犯中是極為罕見的。由此，事實上試圖限縮犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)是建立在不明確的法益觀之上的，因此，客觀上也增加了入罪的風(fēng)險。

綜上，由于法定犯法益精神抽象、內(nèi)涵包容、理解歧義，導(dǎo)致了集體法益的虛置化、工具化和動態(tài)化。進而，法定犯法益的明確性不足，難以有效的服務(wù)于個案的司法適用，客觀上增加了入罪的風(fēng)險，使得法定犯的出罪更難。

二、還原論的觀點、理論淵源與反思

(一)還原論的觀點及運用

集體法益的獨立性及抽象性決定了應(yīng)當(dāng)通過“集體法益具體化”化解法益抽象性引發(fā)的出罪危機。當(dāng)下，大多數(shù)學(xué)者堅持還原論的立場(3)堅持還原論立場的學(xué)者包括張明楷、孫國祥、劉艷紅等。不過，也有學(xué)者堅持法益二元論的立場，例如馬春曉博士認(rèn)為，立足于我國的語境應(yīng)當(dāng)提倡法益二元論的立場，有利于認(rèn)識新型法益概念和功能轉(zhuǎn)型，能夠更好地從根基處說明我國當(dāng)前的刑事立法現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢。參見馬春曉：《現(xiàn)代刑法法益觀：法益二元論的提倡》，《環(huán)球法律評論》2019年第6期。還有的學(xué)者認(rèn)為，集體法益不能完全還原為個人法益，對于個人法益與集體法益并存時，應(yīng)通過優(yōu)越利益原則、可罰性理論實現(xiàn)對行為的準(zhǔn)確定性。參見陳家林：《法益論的困境與出路》，《法學(xué)》2019年第11期。，通過集體法益還原為個人法益來實現(xiàn)法益概念的具體化，并為集體法益奠定實質(zhì)性的基礎(chǔ)。例如，張明楷教授認(rèn)為，只有當(dāng)某種公法益與個人法益具有同質(zhì)性，能夠分解或還原為個人法益，是促進人類發(fā)展的條件且具有重要價值時，才是值得刑法保護的法益。概言之，行為侵害行政管理秩序時，即使在行政法上被認(rèn)為是侵害了公法益，但沒有最終侵害個人法益的，就只能是行政違法行為，而非犯罪行為。[13]也有學(xué)者認(rèn)為，形式上，集體法益以制度、秩序為內(nèi)容，但實際上制度也好、秩序也罷，都是為了滿足人們更自由更美好生活的需要。刑法所保護的集體法益應(yīng)當(dāng)以人的利益為基礎(chǔ)和目標(biāo)，這是防止集體法益刑法保護集體變異的最主要的門檻。[14]還有的學(xué)者則堅持，應(yīng)當(dāng)提倡以侵害或者威脅了個人利益作為定罪的前提，否則就會導(dǎo)致刑法與行政法界限模糊，導(dǎo)致行政犯成為刑事違法行為的刑事表達而失去作為刑事犯罪的定型性。[15]因此，要實現(xiàn)法定犯因“欠缺法益侵害”而出罪，必須自動將集體法益還原或分解為個人法益，從個人法益的視角觀察行為是否與集體法益實現(xiàn)關(guān)聯(lián)性。如果行為看似侵害了國家秩序、社會秩序等抽象的集體法益，如果無法與個人法益實現(xiàn)關(guān)聯(lián)性，便不能認(rèn)為構(gòu)成犯罪。

還原論借助于具體的個人法益實現(xiàn)集體法益的具體化，具有實踐的品格。在為集體法益創(chuàng)設(shè)必要邊界的同時，也為法定犯的出罪提供相對明確的操作路徑。以陸勇銷售假藥案為例，銷售假藥罪規(guī)定在我國刑法第141條，該罪的成立以符合該罪構(gòu)成要件為前提，主要是“銷售”與“假藥”的規(guī)定。根據(jù)141條第2款的規(guī)定，本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。進一步而言，假藥可以區(qū)分為“內(nèi)含危害人體健康成分的假藥”和“雖然不含有危害人體成分但違反當(dāng)時的《藥品管理法》規(guī)定按假藥論處的假藥”，前者為實質(zhì)性假藥，后者為“擬制性”假藥。擬制性假藥的存在，意味著即使藥品具有正常的藥效和治療功能，仍可能因歸屬為“需經(jīng)藥品管理部門批準(zhǔn)而未批準(zhǔn)的藥品”被《藥品管理法》認(rèn)定為假藥。(4)依據(jù)當(dāng)時《藥品管理法》第48條第2款的規(guī)定：有下列情形之一的藥品，按假藥論處:(一)國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的;(二)依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的;(三)變質(zhì)的;(四)被污染的;(五)使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號而未取得批準(zhǔn)文號的原料藥生產(chǎn)的;(六)所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。實質(zhì)性假藥直接與個人法益相關(guān)聯(lián)，實施該種假藥的銷售行為直接與個人人身健康和社會公共安全相關(guān)聯(lián)。而擬制假藥，在陸勇案中由于不僅不會與他人人體健康和公共安全發(fā)生關(guān)聯(lián)，而且具有積極抗癌效果。因此，陸勇能夠以“欠缺法益侵害”(欠缺對集體法益還原后個人法益的關(guān)聯(lián)性)而實現(xiàn)出罪。

(二)還原論背后的理論爭議

還原論觀點可以追溯到法益一元論與法益二元論之爭，概括而言，個人法益與集體法益之間究竟是推導(dǎo)關(guān)系還是并列關(guān)系？

個人中心主義一元論(5)個人中心一元論之外存在國家中心一元論的觀點，認(rèn)為所有的法益以國家為起點建構(gòu)。德國刑法學(xué)者霍尼希(honig)指出，刑法的公共性格，決定了刑法只用于服務(wù)整體的利益，與整體相對，個人利益如螢火之光不可與日月爭輝，小到可以忽略不計。法益一元論與二元論之爭主要是個人中心主義法益一元論與法益二元論的爭論，至于國家中心主義法益一元論大約只能從納粹時期尋找蹤跡了。參見鐘宏彬《法益理論的憲法基礎(chǔ)》，臺北：元照出版公司2012年版，第150頁。承認(rèn)集體法益由個人法益推導(dǎo)出來。法蘭克福學(xué)派將其精確地詮釋為“以個人法益為起點，將超個人法益功能化”。[16]例如，米雪兒·馬克斯(Michael Marx)認(rèn)為超個人法益只具有“推導(dǎo)出來的機能”。[17]至于個人法益，則是本身具有的功能，而不是“推導(dǎo)出來的機能”。在他看來，任何“超個人法益”在本質(zhì)上也是個人法益，只不過是多數(shù)個人法益的集合罷了。換句話說，在其體系中，認(rèn)為無必要再劃分個人法益與超個人法益。此所謂“一體性法益概念”?；诖?，超個人法益與個人法益不存在質(zhì)的差異，而僅僅是法益持有人不同。前者是多數(shù)人，后者是單一個人。因而，超個人法益可以向個人法益還原。“社會的法益、國家的法益也并不是作為超個人的具有自己目的的存在,而是應(yīng)該被看做是個人的生命、身體、自由、名譽、財產(chǎn)等各個個人的‘總合’、‘集合體’或者是作為這些利益的保護機構(gòu)而被刑法保護”。[18]將國家、司法、法律秩序認(rèn)為和個人法益可以獨立開來，另成一個體系，而不必和個人法益“直接的關(guān)聯(lián)”的看法，依馬克斯的看法，認(rèn)為是不正確的。

法益二元論顯然不贊成個人中心一元論下“超個人法益只能由個人法益推導(dǎo)出來”的命題。并非所有的超個人法益都可以還原為個人法益。例如，賄賂犯罪保護的法益是國民對于公務(wù)員公正行使職權(quán)的信賴，不是侵害特定個人的具體利益，發(fā)掘墳?zāi)棺铩⑶趾κw罪、賭博罪也未必能夠還原為個人法益。[19]據(jù)此，刑法所保護的法益除了個人法益，尚有集體法益。二者不存在推導(dǎo)關(guān)系，而是并列為刑法所保護的對象。黑芬德爾(Roland Hefendehl)也認(rèn)為個人法益與集體法益是對立關(guān)系。“今日由國家社會構(gòu)成的公民生活中的法律規(guī)制，不單是為了個人的自由而制定的，也有就社會化的扶育制度與國家化的扶育制度為功能化的規(guī)制”。[20]因此，法益二元論在對待集體法益上，并不認(rèn)為集體法益完全依附于個人法益或者為了實現(xiàn)個人自由而存在，而是有“獨立的自我目的”。集體法益不依附于個人法益，而確證作為刑法上與個人法益并列成為獨立的保護對象。

(三)還原論的反思

還原論能夠?qū)崿F(xiàn)集體法益的具體化，并能夠提供相對明確的出罪路徑。不過，如果認(rèn)為還原論能夠“一勞永逸”地解決集體法益抽象性的問題，那顯然夸大了還原論的作用力。事實上，還原論并非法定犯在運用法益出罪時的完美之道，仍然存在著理論上的不足。還原論認(rèn)為集體法益可以還原為個人法益，從個人法益中推導(dǎo)出來，這顯然立足于個人中心主義一元論的法益立場。

法益二元論常常用受賄罪、環(huán)境污染罪作為例證來表明，存在部分犯罪其侵犯的具體法益無法還原為個人法益。就我國的情況而言，如破壞野生保護動物罪其以野生保護動物作為侵害對象，何以能夠還原為個人法益？另外，《刑法修正案(十)》中增設(shè)“侮辱國歌罪”，該罪所侵犯的集體法益如何還原為個人法益？如果一定要將這些個罪強拉硬拽地與個人法益實現(xiàn)關(guān)聯(lián)，未免牽強附會，不具有足夠的說服力。因此，在筆者看來，集體法益絕不可能完全是為了個人法益而創(chuàng)設(shè)，存在例外的情況其實質(zhì)性基礎(chǔ)并非從個人法益推導(dǎo)而來，而可能是其他緣由。理論上雖然認(rèn)為集體法益能夠還原為個人法益，才具備刑罰的正當(dāng)性。不過如何理解這里的“還原”“分解”，理論上似乎一直語焉不詳(6)只是認(rèn)為集體法益為了個人法益創(chuàng)設(shè)，并將行為與集體法益的關(guān)聯(lián)直接轉(zhuǎn)化為與個人法益的關(guān)聯(lián)性。但是，并沒有具體的論證還原的路徑、還原的基礎(chǔ)等整個過程。因而，也就無法全景式地把握集體法益向個人法益還原的宏觀輪廓。深層的問題是，究竟堅持法益一元論，肯定所有集體法益都可以還原為個人法益，還是承認(rèn)“可還原的”集體法益與“不可還原”的集體法益的分類，理論上存在疑問。，以至于一刀切式地以還原論作為化解問題的理想策略，顯然將問題簡單化了。因此，必須對集體法益內(nèi)部的的法益類型進行分類，并在此基礎(chǔ)上確定還原過程。(見下表)

集體法益的類型分析表

(1)直接與個人法益關(guān)聯(lián)(實質(zhì)關(guān)聯(lián)性)。例如，生產(chǎn)、銷售假藥罪中市場經(jīng)濟秩序抽象集體法益之所以能夠還原為不特定人的人身健康與公共安全，主要原因在于藥品本身就是要通過“吃”來具體作用于人身的，因而藥品本身具有直接與個人法益發(fā)生關(guān)聯(lián)的可能性。人生在世，衣食住行須臾不可分離，其也直接與個人法益產(chǎn)生現(xiàn)實的關(guān)聯(lián)性。又如，放火燒毀他人的房屋的行為，雖然以特定個人作為侵害對象，但放火行為本身也包含了對不特定人人身、財產(chǎn)安全侵害的危險。究其緣由，房屋也與人的生活緊密相關(guān)、密不可分。因此，諸如食品、藥品犯罪等其侵犯的法益能夠直接還原為個人法益，還原的基礎(chǔ)在于與人身密切相關(guān)。

(2)為個人法益的實現(xiàn)創(chuàng)造前置性條件(目的關(guān)聯(lián)性)。例如，破壞環(huán)境、違反金融管理秩序、違反國家安全規(guī)則，犯罪往往與具體的個人之間尚存在一定的距離，其并沒有直接與人發(fā)生直接的關(guān)聯(lián)關(guān)系。這類犯罪中集體法益之所以能夠與個人法益相關(guān)聯(lián)，是經(jīng)過詮釋、推導(dǎo)后技術(shù)處理的結(jié)果。當(dāng)國家消亡，個人的生命、身體完整性、自由、財產(chǎn)、名譽等也將隨之而受到破壞，司法功能的破壞，結(jié)果上也是一樣的道理。這一類型集體法益的保護并不直接彰顯出與個人法益的緊密關(guān)聯(lián)性，而是在最終目的上為個人法益的保護創(chuàng)造條件。由此，一方面凸顯出集體法益的獨立性地位，另一方面顯現(xiàn)出集體法益并非完全獨立于個人法益而是與個人法益存在本質(zhì)上依附關(guān)系?？v然承認(rèn)了這一間接的目的保護關(guān)系，還原論對于法定犯的出罪作用力有限。例如，非法經(jīng)營罪保護的是市場經(jīng)濟秩序，對經(jīng)濟秩序的破壞固然會對個人財產(chǎn)法益帶來損害，然而行為與個人法益的關(guān)聯(lián)性較弱，導(dǎo)致在犯罪的認(rèn)定上事實上有賴于行為與秩序本身的關(guān)聯(lián)性，個人法益無法在個案運用中實現(xiàn)集體法益概念的明確和限縮。

(3)社會文化價值觀念(欠缺關(guān)聯(lián)性)。還有部分的集體法益，其與個人法益的距離更遠，更像是維護社會的文化價值觀念。如以不人道方式危害動物。刑法所保護的法益顯然不是情感法益，那么，該集體法益似乎與個人無關(guān)。其正當(dāng)性的基礎(chǔ)源于何處呢？大致可以這樣理解：刑法是國法，國家的任務(wù)是讓人們能夠經(jīng)營共同生活，社會是人的集合體，人之所以組成社會勢必是對于社會這個集合體有共同的價值認(rèn)同，此認(rèn)同體現(xiàn)在社會的文化價值觀。要動用刑罰如此嚴(yán)苛的制裁方式，勢必是因為該事態(tài)違背該社會的核心價值。刑法反映該文化的核心、根本價值觀，是社會文化的鏡子，所以此類超個人法益的本質(zhì)必須是社會的核心價值，最終取決于國民的法意識。[21]國民的法意識仍然需要以社會相當(dāng)性為標(biāo)準(zhǔn)具體地評價行為的樣態(tài)是否適合列入刑法規(guī)制的清單。此種國民意識對于社會良善秩序的構(gòu)建意義重大，本質(zhì)上仍然服務(wù)于個人，只是在結(jié)構(gòu)上不同于傳統(tǒng)的個人法益。

整體而言，還原論的觀點應(yīng)當(dāng)?shù)玫綀猿帧！盁o論侵害國家法益的犯罪，還是侵犯社會法益的犯罪，在基本概念上不以特定個人為侵害對象，其終究是侵害到無數(shù)的個人法益。其不同于一般個人法益之處，只是量的增加而已，并非實質(zhì)上有何新的法益類型存在?！盵22]對個人人格尊嚴(yán)的維護、對國家中個人價值的強調(diào)具有貫穿時空的永恒意義。不因國家任務(wù)的改變而改變，國家任務(wù)的增多也只是為個人利益的維護創(chuàng)造更多的條件，歸根結(jié)底仍然是為個人利益的保護創(chuàng)造更多的外在條件。需要銘記，“從長遠來看，國家的價值歸根結(jié)底還是組成這個國家的個人價值。一個國家為了要使它的人民成為它手中更為馴服的工具，哪怕是為了有益的目的，終將會發(fā)現(xiàn)，弱小的國民終究不能成就任何偉業(yè)?！盵23]“但是如果過分的延伸個人概念強硬的解釋非人本價值，可能使法益論陷入釋義美學(xué)的自我滿足，更有可能使個人概念失去其真意。”[24]盡管存在這樣的風(fēng)險，但如果不注重個人法益的保護，舍棄還原論的基調(diào)，可能導(dǎo)致“所謂國家法益或社會法益，難免是專制國家統(tǒng)治者剝削人民利益，或是封建之社會集團箝制人類思想或行為，桎梏人性尊嚴(yán)之障眼法而已”。[25]因此，對于可還原的法益，應(yīng)當(dāng)積極通過將集體法益還原為個人法益實現(xiàn)出罪。對于無法還原為個人法益的集體法益而言，法益的具體化并非妥適的應(yīng)對策略。

三、無法還原為個人法益犯罪的出罪策略

如前所述，集體法益可以區(qū)分為三類：直接與個人法益關(guān)聯(lián)、為個人法益的實現(xiàn)創(chuàng)造條件、社會文化價值觀念。所謂無法還原為個人法益的犯罪主要立足于后兩類集體法益。在此，運用集體法益出罪并非妥適的出罪策略，而應(yīng)當(dāng)在法益概念之外探尋更為合適的出罪路徑。如果強拉硬拽地要求行為與“個人法益”實現(xiàn)關(guān)聯(lián)，難言足夠的說服力。這些犯罪類型包括非法經(jīng)營罪，聚眾淫亂罪，侮辱國旗、國歌罪，侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪等。對此，筆者認(rèn)為，可以考慮以下出罪方向：

(一)路徑一：行政規(guī)定(7)此處，“行政規(guī)定”并不僅僅是指國務(wù)院等行政機關(guān)頒布的行政性規(guī)定，而且包含了由全國人大及其常委會制訂的相關(guān)法律?？瞻讟?gòu)成要件中多使用“規(guī)定”“國家規(guī)定”等語詞，出于照應(yīng)性理解，行政規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是前置法的概括性統(tǒng)稱。不適格

應(yīng)當(dāng)確認(rèn)行政規(guī)定不適格作為法定犯的出罪事由。法定犯采用空白構(gòu)成要件構(gòu)造，由此，在構(gòu)成要件要素的認(rèn)定上依賴前置的行政規(guī)定。例如，在以“違反國家規(guī)定”為前提的法定犯中，行為是否違反國家規(guī)定，必須借助于行政規(guī)定的內(nèi)容才能夠進一步確認(rèn)。行政規(guī)定的存在，為判斷行為行政違法性奠定了基礎(chǔ)，在行政違法性基礎(chǔ)上才可能討論行為的刑事違法性。換言之，行政規(guī)定對于法定犯的認(rèn)定在一定程度上起著決定性意義。行政規(guī)定的適格性主要解決的是前置性行政規(guī)定是否具有資格充當(dāng)補充規(guī)范的問題。在行政規(guī)定不適格的場合，無論行政規(guī)定的內(nèi)容如何具體、明確，甚至無論行政規(guī)定的內(nèi)容為何，都不能作為補充規(guī)范為行為的刑事違法性奠基。我國在法定犯的認(rèn)定上采用單一的行政管理規(guī)定接納機制，而并未建立雙向互動機制，即對于相關(guān)的行政管理法規(guī)較多的情況下一股腦地、不加過濾地直接成為認(rèn)定犯罪的法源根據(jù)，缺乏必要的過濾機制或者“安全閥”的設(shè)置。確認(rèn)行政規(guī)定不適格作為法定犯出罪事由，恰恰是基于刑法獨立性的考量而構(gòu)建的行政規(guī)定的反饋機制，避免行政權(quán)力的刑法實質(zhì)化。

行政規(guī)定不適格大體上應(yīng)區(qū)分為兩種情形：其一，行政規(guī)定位階問題，依據(jù)罪刑法定原則的要求確認(rèn)作為補充規(guī)范的位階，以此作為認(rèn)定法定犯的根據(jù)。如果前置法的位階低于刑法第96條的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為援引的行政規(guī)定因為與前置法范圍限定精神相抵觸而不適格。其二，溯及力問題。法定犯具有易變性特點，應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)行政規(guī)定的變動情況，從而可能排除補充規(guī)范的適用。一旦審判中作為證明行為行政違法性基礎(chǔ)的行政規(guī)定廢止，那么應(yīng)當(dāng)排除行為的犯罪性。如果假定是審理案件的法官，也可以將上述問題直接看做是靜態(tài)法律適用和動態(tài)法律適用問題。靜態(tài)法律適用，以審理案件時行政規(guī)定的選擇適用問題。動態(tài)法律適用，以行政規(guī)定變更考慮時間效力問題。

(二)路徑二：法益均衡與但書條款

法益均衡與但書條款事實上是法益概念的進一步延伸。如果說還原論重在“法益”，那么法益均衡和但書條款則分別重在“權(quán)衡”與“程度”。欠缺法益侵害性，行為不能認(rèn)定為犯罪。不過，即使行為具有法益侵害性，但未達到值得刑罰保護的程度或者是為了保護更高的法益而引發(fā)的低位階法益的侵害，那么同樣不能認(rèn)定為犯罪。立法者往往通過一般性的禁止條款避免法益侵害行為的發(fā)生，無法顧及侵害程度的要求與侵害發(fā)生的理由是否正當(dāng)。因此，法益均衡與但書條款實現(xiàn)了對法益概念的完整理解，在合法性之外兼顧實質(zhì)合理性的要求。

在運用但書條款出罪的場合，通常構(gòu)成要件中有情節(jié)嚴(yán)重與否的要求。例如，侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪是國家機關(guān)工作人員以強制手段干涉、破壞少數(shù)民族習(xí)慣或者強迫少數(shù)民族改變習(xí)慣，情節(jié)嚴(yán)重的行為。該罪的設(shè)立旨在尊重少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣。在行為對少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣造成侵害的場合，以情節(jié)嚴(yán)重為必要。如果未達到情節(jié)嚴(yán)重的程度，就不能成立該罪。由此，但書條款的適用成為可能。在運用法益均衡出罪的場合，如非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪設(shè)立在于保護野生動物，實現(xiàn)人與自然的和諧相處。一般情況下，應(yīng)當(dāng)禁止對野生動物的侵害行為，但在野生動物侵害孩童客觀上有造成人身傷亡的重大危險時，對于野生動物的“侵害”(防御行為)反而是合理的。因為，對于人身法益的保護優(yōu)先于野生動物保護制度。但書條款和法益均衡原理作為法益概念的延伸，有別于法益概念構(gòu)成了法定犯出罪可能的思考路徑。

(三)路徑三：違法性認(rèn)識錯誤

違法性認(rèn)識錯誤是指，行為人施行違法行為，卻以為并不違法。行為人因此發(fā)生了違法性錯誤，亦即欠缺不法意識。由于刑法規(guī)范都以禁止的方式表現(xiàn)，所以學(xué)理上也稱為“禁止錯誤”。[26]違法性認(rèn)識(錯誤)理論所解決的問題是，當(dāng)行為人不知行為的規(guī)范性質(zhì)而實施行為的場合，是否仍然成立犯罪，承擔(dān)刑事責(zé)任？我國早在《唐律疏議》中就規(guī)定：倘“犯者不知而反之”，最后仍論以“與犯法者同坐”，不難窺見，行為人即使不知其行為系屬犯罪，因陷入錯誤而實施行為時，仍不免于罪責(zé)。[27]建國至今，我國在立法上缺乏“違法性認(rèn)識錯誤”的明確規(guī)定。在違法性認(rèn)識問題上，逐步由不要說向必要說轉(zhuǎn)變，并較多地受到德日刑法理論的影響?；谧镓?zé)理論的要求，在違法性認(rèn)識錯誤不可避免或者具有合理理由時，可以作為出罪事由。

法定犯時代應(yīng)當(dāng)發(fā)揮違法性認(rèn)識錯誤在責(zé)任層面對犯罪成立的限縮功能。伴隨法定犯犯罪圈的不斷擴張，抽象危險犯的大量增設(shè)，法益的內(nèi)涵稀薄化現(xiàn)象客觀存在，這時尤其要重視責(zé)任層面違法性認(rèn)識錯誤的出罪功能。即使行為客觀上具有法益侵害性，但行為人產(chǎn)生違法性認(rèn)識錯誤存在正當(dāng)理由的，仍然應(yīng)當(dāng)排除犯罪的成立。至于理由是否正當(dāng)，“應(yīng)當(dāng)依照行為人的社會地位和能力，在可期待的范圍內(nèi)，判斷是否意識到自己的行為違法”。[28]具體而言：(1)行為人的主觀認(rèn)知。結(jié)合行為人社會地位、個人能力、法規(guī)性質(zhì)，在個案中具體判斷是否能認(rèn)識到行為違法性。(2)行為人的查詢義務(wù)。在對行為性質(zhì)存疑的場合，應(yīng)當(dāng)盡最大限度的查詢義務(wù)。既不能淺嘗輒止，也不能不管不顧。問題的關(guān)鍵在于，究竟何種解釋為行為人的合法信賴奠定基礎(chǔ)？一般情況下，法律規(guī)定與相關(guān)司法判決能夠為合法性提供信賴。而主管部門的意見、法律人士的私人意見由于受多種因素的影響，通常不能為合法性奠定信賴基礎(chǔ)。尤其是，在通過欺騙、賄賂、威脅獲得的意見或者意見顯屬不當(dāng)?shù)膱龊?，發(fā)生違法性認(rèn)識錯誤，也不能主張存在正當(dāng)理由。(3)行政不作為不能為行為合法性奠基。在行為實施期間，行政機關(guān)的不作為行為客觀上容易引起“行為合法”的假象。在行為人向行政機關(guān)咨詢后，在合理期限內(nèi)并未答復(fù)；或者在行為實施的期間，行政機關(guān)并未取締相關(guān)的行為，發(fā)生違法性錯誤時，不能主張理由正當(dāng)。至于行政機關(guān)不作為的動機是故意誘導(dǎo)行為人實施觸法行為的場合，如果行為人客觀上也確實不知道行為的違法性，此時存在正當(dāng)理由的余地。

四、展望：法定犯時代的出罪制度

集體法益的抽象性，決定了其無法有效地發(fā)揮對法定犯成立的限縮作用。實踐中，將法定犯的本質(zhì)理解為規(guī)范的違反或者秩序本身，導(dǎo)致容易實現(xiàn)與行為的關(guān)聯(lián)性，進而拉低法定犯入罪的門檻，入罪容易而出罪困難。我國現(xiàn)行的出罪制度，大體可以分為：犯罪構(gòu)成出罪、排除犯罪性事由出罪、但書出罪三種。排除犯罪性事由出罪對于法定犯而言缺乏針對性；但書由于其模糊性容易“擴大自由裁量權(quán)”，在司法中謹(jǐn)慎適用；犯罪構(gòu)成盡管具有入罪和出罪的雙重功能，但實現(xiàn)國家追訴是主要的功能。因此，可以認(rèn)為，現(xiàn)行的出罪制度并不能為法定犯出罪提供足夠的保護屏障，重犯罪打擊而輕人權(quán)保障。我國應(yīng)當(dāng)建構(gòu)針對法定犯的系統(tǒng)性出罪機制，以滿足法定犯時代出罪的現(xiàn)實需要。之于未來，《刑法修正案》在因應(yīng)社會發(fā)展現(xiàn)實需求、合理擴張犯罪圈的同時，針對法定犯的出罪制度理應(yīng)同步擴張才能實現(xiàn)必要的衡平。法定犯出罪制度的構(gòu)建可作為未來立法的發(fā)展方向。