高嘉祥

摘 ?要：在落實(shí)司法責(zé)任制改革的背景下，類(lèi)案檢索制度的出臺(tái)不僅是統(tǒng)一法律適用、維護(hù)司法公正的重要舉措，還是法律全球化之下西方判例法制度對(duì)中國(guó)法律系統(tǒng)產(chǎn)生“法律刺激”的結(jié)果。通過(guò)類(lèi)案檢索與西方判例法制度的對(duì)比研究，可增強(qiáng)對(duì)我國(guó)富有特色的案例指導(dǎo)制度的認(rèn)識(shí)和理解。文章在對(duì)類(lèi)案檢索機(jī)制的落實(shí)進(jìn)行分析的基礎(chǔ)之上，找出制度運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題和背后原因，并借鑒國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，從平臺(tái)建設(shè)、技術(shù)完善、司法技藝等方面提供完善思路，以期更好地推動(dòng)司法公正的實(shí)現(xiàn)和中國(guó)的法治化發(fā)展。

關(guān)鍵詞：類(lèi)案檢索;司法公正;判例法;裁判規(guī)則

中圖分類(lèi)號(hào)：D908 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ?文章編號(hào)：1673-7164（2021）45-0088-03

一、類(lèi)案檢索制度的理論基礎(chǔ)

（一）兩大法系的交流融合

普通法和制定法的關(guān)系并不像傳統(tǒng)英美法律界所形容的“水和油”的關(guān)系，更像是呈現(xiàn)出“水與乳”的融合之態(tài)[1]。傳統(tǒng)觀點(diǎn)多少充斥著一些意識(shí)形態(tài)色彩，將普通法跟制定法視為兩個(gè)完全不同的法律淵源，撕裂二者之間的關(guān)系，認(rèn)為普通法源于民眾社會(huì)生活，因而具有很強(qiáng)的規(guī)律性;制定法則根基于政策和人的意志，帶有臨時(shí)性、意志性;普通法高于制定法等等。而事實(shí)上，在法律全球化的今天，普通法和制定法早已互相滲透、相互融合。例如在英美法系國(guó)家，制定法大量增加，地位也越來(lái)越突出，一些部門(mén)法也出現(xiàn)了法典化。一些重要的國(guó)際條約往往也是以制定法的形式出現(xiàn)，這無(wú)疑增強(qiáng)了制定法對(duì)普通法系國(guó)家的影響。可以說(shuō)，兩大法系沖破彼此意識(shí)形態(tài)的隔閡而相互融合、相互借鑒，已經(jīng)成為勢(shì)不可擋的時(shí)代潮流。

（二）“法律刺激”下法律系統(tǒng)的內(nèi)部重構(gòu)

“法律刺激”是德國(guó)法學(xué)教授托依布納在論及誠(chéng)信條款對(duì)英國(guó)法的影響的文章中提出來(lái)的新概念。托依布納認(rèn)為，法律移植潛在的隱喻是一種誤導(dǎo)，會(huì)讓人們的思維陷于“相互排斥還是彼此互動(dòng)”的虛假的二分法之中。他主張用“法律刺激”來(lái)代替法律移植，因?yàn)楫?dāng)外來(lái)法律制度移植到本土之時(shí)，除了相互排斥或融為一體外，外來(lái)物發(fā)揮的基本是刺激作用，更深層次上是刺激了法律的“約束性安排”（binding arrangements），即一種外部的喧擾。他在文章中寫(xiě)到，“這是一種外部的喧擾（noise），這種喧擾使得這些安排中的對(duì)話互動(dòng)產(chǎn)生了劇烈的混亂（Perturbations），并且強(qiáng)迫它們進(jìn)行內(nèi)部重構(gòu)，不僅重構(gòu)它們自身的規(guī)則，而且還要重新開(kāi)始重構(gòu)外來(lái)因素自身?！盵2]從案例指導(dǎo)制度到類(lèi)案檢索機(jī)制，這一系列制度不是對(duì)西方普通法系國(guó)家的簡(jiǎn)單移植，而是受外國(guó)法律系統(tǒng)和運(yùn)行經(jīng)驗(yàn)的“喧擾”。在法律全球化以及中國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)生重大變革的今天，西方的判例法制度和域外經(jīng)驗(yàn)對(duì)中國(guó)的法律系統(tǒng)“釋放進(jìn)化的動(dòng)能”，讓中國(guó)司法對(duì)待判例的態(tài)度發(fā)生變化，構(gòu)造出具備中國(guó)特色的案例制度和檢索機(jī)制。

（三）與中國(guó)古代判例法傳統(tǒng)一脈相承

當(dāng)今中國(guó)，越發(fā)重視判例的作用，立法和司法都被擺在了同等重要的位置。從案例指導(dǎo)制度的確立，到如今類(lèi)案檢索制度的出臺(tái)，這一系列制度安排也是延續(xù)和發(fā)展了我國(guó)古代法律注重判例作用的傳統(tǒng)。在立法技術(shù)不完善的周朝，就創(chuàng)造了“議事以制，不為刑辟”（《左轉(zhuǎn)·昭公六年》）的法律制度。從秦朝的“廷行事”、西漢的“決事比”到宋代的“例”，再到清代確立因案生例制度，判例在中國(guó)古代幾千年的司法實(shí)踐中發(fā)揮了不可替代的作用，也越來(lái)越規(guī)范化。這種判例傳統(tǒng)，不僅證明了基于經(jīng)驗(yàn)主義的判例制度在中國(guó)有發(fā)展的土壤，也在一定程度上消弭了部分學(xué)者對(duì)中國(guó)借鑒西方判例法制度的疑慮，提高了他們對(duì)中國(guó)案例指導(dǎo)制度以及類(lèi)案檢索機(jī)制的認(rèn)可度。

（四）對(duì)我國(guó)司法領(lǐng)域問(wèn)題的糾偏

立法機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范，往往是對(duì)生活事實(shí)的高度概括，具有較強(qiáng)的抽象性。不同的法官由于認(rèn)識(shí)能力、思維能力和自身水平的不同，對(duì)法律規(guī)范的理解就會(huì)不同。再加上司法責(zé)任制改革以后，我國(guó)法官更加獨(dú)立地行使職權(quán)，具有更大的自由裁量權(quán)，他們可能對(duì)法律條文的含義進(jìn)行擴(kuò)大或限縮，甚至直接棄之不用。相同的案件在不同法官或不同法院，裁判結(jié)果可能相差甚遠(yuǎn)。法律適用的不統(tǒng)一，嚴(yán)重違背了人們內(nèi)心樸素正義的價(jià)值觀，也損害了法律的權(quán)威。在這種背景下，通過(guò)類(lèi)案檢索機(jī)制達(dá)到“類(lèi)案同判”，正是對(duì)規(guī)范司法權(quán)的運(yùn)行、構(gòu)建新型審判管理監(jiān)督機(jī)制的一次嘗試。因此可以說(shuō)，在具有中國(guó)特色的社會(huì)主義成文法體系建立起來(lái)的背景下，依托信息技術(shù)的類(lèi)案檢索制度的出臺(tái)即是對(duì)人民群眾“類(lèi)案同判”呼聲的回應(yīng)，又是對(duì)縮減法律規(guī)則與法律適用之間距離的一次嘗試，有助于推動(dòng)我國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)一步發(fā)展。

二、類(lèi)案檢索與判例法之比較

（一）制度基礎(chǔ)之比較

判例法（Case law）作為英美法系的重要法律淵源，即以判例為載體和表現(xiàn)形式的法律，其包括普通法和衡平法。遵循先例原則（the doctrine of stare decises）是整個(gè)判例法的核心內(nèi)容，要求下級(jí)法院要受到上級(jí)法院判決的拘束并且還要遵循本法院先前作出的判決，這一原則讓法官能夠借鑒以往的經(jīng)驗(yàn)，有助于實(shí)現(xiàn)同案同判，也更加容易地吸收各種法律資源，因而更具開(kāi)放性。

一般來(lái)說(shuō)，法院的層級(jí)越高，其做出的判決就越有拘束力和權(quán)威性。克羅斯和哈里斯（Cross and Harris）將英國(guó)的先例理論歸結(jié)為：第一，高級(jí)法院的判決應(yīng)得到尊重;第二，即使就其上級(jí)法院而言，高級(jí)法院的判決也具有說(shuō)服力;第三，無(wú)論高級(jí)法院的判決多荒謬，都對(duì)其下級(jí)法院具有拘束力[3]。因此，判例法機(jī)制在英國(guó)的遵循先例原則下得以嚴(yán)格落實(shí)，與其自身等級(jí)森嚴(yán)的法院體系密不可分。美國(guó)將全國(guó)劃分為不同的司法管轄區(qū)，各個(gè)區(qū)之間彼此相互獨(dú)立，都擁有一套自己的審判和上訴體系。雖然在全國(guó)層面上，法院的等級(jí)性因其特殊的中央與地方之間的關(guān)系而被削弱，但在各省和各州嚴(yán)格的法院等級(jí)體系下，遵循先例原則還是得到了嚴(yán)格的實(shí)行。

在我國(guó)法院的組織體系中，上下級(jí)人民法院的關(guān)系并非是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，而是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。這種監(jiān)督關(guān)系往往表現(xiàn)為通過(guò)二審、復(fù)核等程序而實(shí)現(xiàn)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)關(guān)系。相較于英國(guó)那樣等級(jí)森嚴(yán)的法院體系，中國(guó)上下級(jí)法院之間的監(jiān)督關(guān)系以及議政合一的政治體制——法院并不能侵奪立法權(quán)，決定了中國(guó)不能移植西方判例法制度，而應(yīng)該建立適應(yīng)于本土制度體系、法律傳統(tǒng)、政治基礎(chǔ)的案例指導(dǎo)制度。

（二）對(duì)待成案之比較

在英美法系國(guó)家，高級(jí)法院既決的案件往往會(huì)變成對(duì)后來(lái)法官辦案具有拘束力的先例（Precedent）。這與類(lèi)案檢索機(jī)制中對(duì)待成案的差異是體制性的，后者僅僅把類(lèi)案檢索范圍內(nèi)的成案作為輔助法官辦案、統(tǒng)一法律適用的工具，并不具備法定的拘束力。雖然成案在不同的法系都能發(fā)揮其示范作用，但在英美法系國(guó)家，這種示范作用被制度化了，具有強(qiáng)制拘束力。例如法官在判案時(shí)可以直接在判決書(shū)中引用作為法律依據(jù)。而在中國(guó)的司法實(shí)踐中，先前判決的示范作用僅僅停留在事實(shí)層面，并不能放在判決書(shū)中直接引用。在類(lèi)案檢索機(jī)制出臺(tái)以后，也僅僅是把“先例”作為非正式的法律淵源確定下來(lái)了。

在對(duì)成案、判例匯編方面，中國(guó)與普通法系國(guó)家也有很大的不同。中國(guó)的案例匯編具有很強(qiáng)的成文化傾向以及很強(qiáng)的系統(tǒng)性。從宋朝“斷例”盛行到元代《至正條格》中“斷例”占比近三分之一[4]，再到明清律與例合編、共同適用，反映出中國(guó)古代對(duì)待判例往往將其總結(jié)歸納，編例入典。如《問(wèn)刑條例》與大明律并行適用;《明大誥》則是皇上親自裁決的判例的匯編;雍正年間頒布的《大清律例》附條例1042條。在類(lèi)案檢索機(jī)制中，檢索范圍的案件有很大一部分也是最高法發(fā)布的指導(dǎo)性案例以及本?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）高級(jí)人民法院發(fā)布的參考性案例。而在英美法系國(guó)家，判例是分散的，普通法的存在形式是多樣的。值得一提的是，普通法系國(guó)家也有對(duì)判例成文化的嘗試。美國(guó)法學(xué)會(huì)就曾在20世紀(jì)聚集大量法律專(zhuān)家歷經(jīng)多年創(chuàng)作了《法律重述》（Restatements of Law）[5]，里面包括了大量司法判決構(gòu)成的法律以及法院在應(yīng)用中形成的法律。

三、反思與借鑒：類(lèi)案檢索制度的困境分析和完善思路

依靠信息技術(shù)建立起來(lái)的類(lèi)案檢索制度，確實(shí)為統(tǒng)一司法裁判、實(shí)現(xiàn)司法正義打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)保障，也是建設(shè)智慧司法的重要一環(huán)。但在司法實(shí)踐中、在制度落地的過(guò)程中也存在著不少問(wèn)題和困境。

（一）類(lèi)案檢索系統(tǒng)的信息壁壘和預(yù)測(cè)功能的缺失

在類(lèi)案檢索機(jī)制出臺(tái)之前，國(guó)家就已經(jīng)建設(shè)了中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)、法信等相關(guān)檢索工具。2019年10月，最高法出臺(tái)的《最高法進(jìn)一步加強(qiáng)最高人民法院審判監(jiān)督管理工作的意見(jiàn)（實(shí)行）》明確強(qiáng)調(diào)“承辦法官在審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)依托中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)、辦案系統(tǒng)、檔案系統(tǒng)、法信等相關(guān)檢索工具，對(duì)本院已審結(jié)或正在審理的類(lèi)案與關(guān)聯(lián)案件進(jìn)行全面檢索，并制作檢索報(bào)告”。辦案系統(tǒng)、檔案系統(tǒng)，主要是地方法院內(nèi)部的審判管理平臺(tái)，而這個(gè)平臺(tái)又是內(nèi)部的、不公開(kāi)的。那么如何將各地的信息資源、案件數(shù)據(jù)進(jìn)行整合便是個(gè)頗為緊要的問(wèn)題。目前，各省各自為政，檢索平臺(tái)尚未實(shí)現(xiàn)集約管理，沒(méi)有形成一個(gè)統(tǒng)一的案件檢索平臺(tái)。這種信息壁壘在一定程度上也會(huì)對(duì)檢索結(jié)果造成偏差影響。其次，由于辦案系統(tǒng)和檔案系統(tǒng)本身屬于法院內(nèi)部系統(tǒng)，其信息并不被外界所掌握，這就會(huì)導(dǎo)致法院和律師、民眾之間存在信息差。那么在面對(duì)疑難案件或者新型案件時(shí)，類(lèi)案檢索機(jī)制的預(yù)測(cè)功能缺失的問(wèn)題就會(huì)更加凸顯。

破解信息壁壘問(wèn)題要有化整為零的思想，關(guān)鍵是建立一個(gè)能夠集合各省法律資源和法律信息的元數(shù)據(jù)庫(kù)，并且要對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)中的案件進(jìn)行科學(xué)地分類(lèi)整合，對(duì)案件的類(lèi)型、來(lái)源、效力情況、審判程序等信息予以標(biāo)識(shí)，增強(qiáng)法官的用戶(hù)體驗(yàn)和使用意愿。在建設(shè)數(shù)據(jù)庫(kù)方面，國(guó)外LexisNexis數(shù)據(jù)庫(kù)、美國(guó)法院案例搜索平臺(tái)等可提供借鑒。

（二）類(lèi)案檢索的案件篩選

基本事實(shí)、爭(zhēng)議焦點(diǎn)、法律適用等等是常見(jiàn)的類(lèi)案篩選標(biāo)準(zhǔn)。通過(guò)上述標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于一些簡(jiǎn)單明確的案件，可以初步完成案件的檢索，實(shí)現(xiàn)篩選的目的。然而在很多情況下，僅僅依靠基本事實(shí)和爭(zhēng)議焦點(diǎn)等標(biāo)準(zhǔn)，仍然會(huì)有大量的案例未被篩選掉，特別是遇到復(fù)雜的疑難案件時(shí)，還需要法官進(jìn)行進(jìn)一步的實(shí)質(zhì)性判斷。即便使用了更多精確的關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，也有可能只是相關(guān)關(guān)鍵詞在標(biāo)題或文中有所出現(xiàn)，并不是與當(dāng)下案件有實(shí)質(zhì)相似的“類(lèi)案”。在此階段的篩選過(guò)程，還需要法官在案件事實(shí)和規(guī)范之間不斷穿梭，對(duì)不同類(lèi)案的事實(shí)層面和法律層面都要加以識(shí)別，無(wú)疑也增加了法官的工作負(fù)擔(dān)。這也反應(yīng)了現(xiàn)有的類(lèi)案檢索平臺(tái)并不具有高精準(zhǔn)性和高匹配度。因此，要利用人工智能或信息技術(shù)對(duì)案件進(jìn)行精準(zhǔn)分類(lèi)和標(biāo)簽化處理，不僅能達(dá)到既能夠篩選出相似度較高的案件，還能提高法官使用類(lèi)案檢索系統(tǒng)的積極性。

（三）裁判規(guī)則的提煉

篩選檢索出類(lèi)案只是實(shí)現(xiàn)“類(lèi)案同判”的第一步，而更為重要的則是類(lèi)案的實(shí)質(zhì)性判斷。如孫海波教授所說(shuō)：“類(lèi)案的根本價(jià)值在于它會(huì)為待決案件提供一種規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)，并且這一標(biāo)準(zhǔn)已在過(guò)去的裁判經(jīng)驗(yàn)中得到沉淀、凝練和檢驗(yàn)，性質(zhì)上接近于一種‘持續(xù)一致的見(jiàn)解”[6]。然而在我國(guó)司法實(shí)踐中，并不存在像英美國(guó)家那樣的法律報(bào)告機(jī)制。裁判規(guī)則散見(jiàn)于判決書(shū)之中，有關(guān)裁判規(guī)則的內(nèi)容也是較為簡(jiǎn)便且整體缺乏體系性，這就給類(lèi)案的實(shí)質(zhì)判斷以及裁判規(guī)則的提煉增加了不少難度。其他法官在檢索到類(lèi)案時(shí)需主動(dòng)在案件判決書(shū)中尋找、歸納裁判規(guī)則。在英國(guó)，裁判規(guī)則有著它特定的存儲(chǔ)地和載體，即判例報(bào)告。判例報(bào)告是英國(guó)判例法的關(guān)鍵部分，它不同于判決書(shū)，實(shí)際上是對(duì)法院審判的案件、法官的司法意見(jiàn)以及先例的價(jià)值的報(bào)告。通過(guò)判例報(bào)告，可以清楚地了解到這個(gè)案件核心的法律問(wèn)題以及裁判規(guī)則?；蛟S在這方面，中國(guó)的官方或民間可以效仿英美編寫(xiě)案例報(bào)告，對(duì)類(lèi)案檢索范圍內(nèi)的案件有選擇地歸納其裁判規(guī)則。

四、結(jié)語(yǔ)

類(lèi)案檢索制度的出臺(tái)，是對(duì)人民“同案同案”呼聲的回應(yīng)，為統(tǒng)一法律適用和規(guī)范審判權(quán)的行使提供了制度基礎(chǔ)。這一制度與西方判例法制度有著根本不同，是立足于中國(guó)國(guó)情、政治基礎(chǔ)以及司法實(shí)踐特色案例指導(dǎo)制度，但在信息共享、數(shù)據(jù)庫(kù)建設(shè)和類(lèi)案的實(shí)質(zhì)性判斷方面仍存在不少難題。通過(guò)借鑒英美國(guó)家司法信息系統(tǒng)建設(shè)以及法律報(bào)告機(jī)制，加強(qiáng)信息技術(shù)與司法實(shí)踐的融合，從而更好地讓類(lèi)案推送精確化、信息獲取便捷化。

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（薦稿人：張玫瑰，鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授）

（責(zé)任編輯：鄒宇銘）