瑪莎菲爾德Martha Field著，吳國邦編譯

（1．哈佛大學(xué)，美國馬薩諸塞州02138；2．維也納大學(xué)，奧地利維也納999013）

一、引言

筆者在這篇論文中所想要完成的任務(wù)是，從法律人（lawyers）的視角出發(fā)，提出生殖技術(shù)和代孕中所潛藏的法律問題。應(yīng)當(dāng)清楚，除非我們所關(guān)注的法律領(lǐng)域已然經(jīng)過了社會機(jī)體長時段演進(jìn)的歷史考驗，否則，它必然未至平衡態(tài)，法律必然不是完備的。立法者的主要任務(wù)是思忖和探尋到底何種規(guī)則應(yīng)當(dāng)被采用，因此，他們的“引導(dǎo)性原則”（guiding principles）在于“公平”：如何在問題更為嚴(yán)峻之前，妥恰地設(shè)計出針對這一特殊群體之事項的治理規(guī)則；這些法律上的創(chuàng)制和變更，又會如何影響社會。筆者認(rèn)為，在許多方面，這些考慮同構(gòu)于（parallel）宗教意義上的代孕考量：即便作為法律人的我們思考過程與之相異、所處的文化系統(tǒng)也預(yù)設(shè)了不同于宗教信徒的價值內(nèi)容，但雙方卻都在追問這一問題并試圖找到答案。

本文將起始于對代孕的討論，并提及三個較為突出的法律問題。第一個問題是，代孕契約①由于“代孕契約”的定性問題本身是爭議焦點，也即，“其是否為‘合同’”這一問題的答案是不確定的。故而，將“surrogacy contract”譯為“代孕契約”更為穩(wěn)妥?！g者注是否具有強(qiáng)制性的效力。第二個問題是，“妊娠代孕”（gestational surrogacy）是否應(yīng)當(dāng)適用同“傳統(tǒng)代孕”（traditional surrogacy）①“根據(jù)生殖細(xì)胞是否來源于委托人，基因代孕也稱為有血緣的代孕或傳統(tǒng)代孕（traditional surrogacy），代孕者既提供子宮又提供卵子，因而與胎兒之間有基因上的血緣關(guān)系?！眳⒁姉罘?，張昕，潘榮華：《臺灣地區(qū)“代孕”立法最新進(jìn)展及其啟示》，載《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)（人文社會醫(yī)學(xué)版）》2008年第4期，第25頁。——譯者注相異的法律規(guī)則。第三個問題是，假使代孕契約不具有強(qiáng)制性的效力，那么，“代孕之子”的撫養(yǎng)權(quán)應(yīng)當(dāng)歸于何者。在完成對這三個問題的討論之后，本文將就其他的生殖技術(shù)作簡要探討。

二、“代孕契約”是否具有強(qiáng)制性效力？

在代孕問題上，立法者所面臨的重大難題之一便是代孕契約的效力。代孕契約應(yīng)當(dāng)具有類似于動產(chǎn)或不動產(chǎn)合同的強(qiáng)制性效力嗎？是否應(yīng)當(dāng)就代孕活動的參與者及代孕活動本身加以刑法的評價或制裁？代孕契約效力問題最常被提及的場域是代孕委托人（father）起訴代孕媽媽（birth mother）要求歸還代孕之子的情形。這類情形既有可能出現(xiàn)在代孕媽媽懷孕期間，也有可能發(fā)生在妊娠結(jié)束后不久，且前者多由于代孕媽媽已顯露出撫養(yǎng)孩子的意圖。典型案例如新澤西案（New Jersey case）——又稱“寶貝M”（Baby M）案②在1987年新澤西州（New Jersey）具有爭議性的“寶貝M”（Baby M）案中，高等法院認(rèn)定代孕協(xié)議是合法的。該判決具有里程碑意義，它是代孕協(xié)議有限合法化的標(biāo)志性起點。索爾考法官（Judge Sorkow）以兒童利益保護(hù)為裁量基點，認(rèn)為孩子的生父應(yīng)得到監(jiān)護(hù)權(quán)，而他的妻子則可以獲得收養(yǎng)權(quán)。同時，索爾考法官終止了代孕母親的權(quán)利和義務(wù)。索爾考法官還認(rèn)為，立法是治理代孕的最佳規(guī)制工具，其中的關(guān)鍵問題是如何確保孩子的利益不受損害。在寶貝M案發(fā)時，代孕在新澤西州并不受到任何法律或法規(guī)約束，法律界中有人認(rèn)為該州的收養(yǎng)法律使代孕協(xié)議無效，因為這些法律禁止在收養(yǎng)期間向交出孩子的人付出金錢報酬。但索爾考法官不同意這種觀點，他認(rèn)為生父不能——也不需要——“購買”自己的兒子。不過，新澤西州最高法院的法官們在受理上訴時一致認(rèn)為代孕協(xié)議是非法的，并且違背了公共政策。法庭的論述為：“這項協(xié)議等同于兒童買賣，它相當(dāng)于母親把親權(quán)出賣了；也就是說，它與一般人口交易的區(qū)別僅在于，買賣雙方是孩子的父母罷了。”新澤西州最高法院同意高等法院對父親監(jiān)護(hù)權(quán)的判決，但它同時承認(rèn)了代孕母親的監(jiān)護(hù)權(quán)。新澤西州最高法院認(rèn)為，在沒有足夠證據(jù)證明代孕母親不適宜做母親的情況下，終止其監(jiān)護(hù)權(quán)是不合理的。參見Margaret Ryznar：Baby M，載Lawrence Ganong：Social History of American Families：An Encyclopedia，2014，pp．97－98?！g者注——等著名案例，且類似的案件也在不斷涌現(xiàn)。在這樣一種情形中，司法官是應(yīng)當(dāng)基于“代孕媽媽”之承諾而判決合同有效，即撫養(yǎng)權(quán)歸父親所有，還是找到某些理由以說明代孕契約實際并非合同，不具有同動產(chǎn)或不動產(chǎn)合同一般的效力？還應(yīng)追問的是，是否存在某些阻滯州司法機(jī)關(guān)（state）在契約得到確實履行之前施加強(qiáng)力的理由？

在筆者看來，代孕契約是不具有強(qiáng)制性效力的。在代孕活動中，代孕媽媽（surrogate mother）具有“反悔權(quán)”（the right to back out of arrange?ment）。大多數(shù)——即便不是全部——之前站在代孕契約具有強(qiáng)制性效力這一立場的州都已經(jīng)同意了筆者所提的上述方案，并轉(zhuǎn)而認(rèn)為代孕契約不具有強(qiáng)制性效力。另有一小部分州走在更前沿，他們直接將代孕活動認(rèn)定為犯罪行為。甚至有一小部分將其認(rèn)定為犯罪行為的州已經(jīng)就有償代孕行為——而非無償代孕行為——制定了具體的刑罰措施。即便有一些律師和學(xué)者建議承認(rèn)代孕契約作為合同的效力，并認(rèn)為這才是面對代孕問題所應(yīng)堅持的適宜的立場，但就目前而言，并無任何一州的立場有所動搖。況且，如果將目光轉(zhuǎn)向國外立法，相同的經(jīng)驗——代孕契約不應(yīng)當(dāng)具有強(qiáng)制性效力——也能夠被發(fā)現(xiàn)。當(dāng)然，也有許多國家承認(rèn)代孕契約的法律效力。不過，英國、荷蘭、德國、以色列以及澳大利亞的兩個州似乎已經(jīng)就代孕契約問題作出了立場抉擇，他們表示支持“非強(qiáng)制性方案”（non－enforce?ability），這便大致同美國的想法達(dá)成了統(tǒng)一。

現(xiàn)在，我們需要關(guān)注的問題便是：為何不應(yīng)當(dāng)賦予代孕契約以強(qiáng)制性效力呢？有觀點指出，這樣做是為了避免對代孕活動形成一種激勵性的錯誤引導(dǎo)。這種觀點認(rèn)為，如果承認(rèn)代孕契約具有強(qiáng)制性的效力，便相當(dāng)于為代孕活動亮起了綠燈。而且，代孕者的權(quán)益即便無合同保障，仍可借由其他的司法救濟(jì)方式得以實現(xiàn)。因此，無論從哪個角度來看，“非強(qiáng)制性方案”都是一個更為簡便優(yōu)益的（take－it－easy）的路徑。換句話說，這一方案實際是緩滯代孕活動的一種手段。

當(dāng)然，更深層次的追問還能繼續(xù)，那便是，為何鼓勵代孕不具有正當(dāng)性。首先，對“女性剝削”（exploitation of women）——尤其是貧窮女性——的擔(dān)憂始終存在，這些擔(dān)憂并非杞人憂天。在巨大經(jīng)濟(jì)利益的誘惑下——假使這些經(jīng)濟(jì)利益的體量是面臨抉擇的女性通過其他任何一種方式都無法獲取的——一些女性會選擇將自己置身于“經(jīng)濟(jì)理性”的障網(wǎng)之中，卻于事后追悔莫及?；诖耍绻谢顒拥靡苑夯?，則“女性剝削”的可能性便會大大增加。高度發(fā)達(dá)并產(chǎn)業(yè)化的代孕活動必然會引致“代孕商品”的跨境流動，譬如“冷凍胚胎”的貿(mào)易產(chǎn)業(yè)鏈：來自世界各地的“冷凍胚胎”以低廉的“子宮使用費”被植入第三世界國家的女性體內(nèi)，從而完成資本分置的血腥過程。

另有一種觀點認(rèn)為，“剝削說”只不過是自命不凡的妄想罷了。在他們看來，應(yīng)當(dāng)尊重女性的選擇，她們有參與代孕活動的自由。而且，“非強(qiáng)制性方案”有變相貶低女性的嫌疑。原因在于，否定代孕契約強(qiáng)制效力的邏輯預(yù)設(shè)便是代孕者的無知、呆板，以及對她們締約能力的否定。實際上，“剝削說”的論辯無法印證女性的弱勢地位，甚至可能導(dǎo)向完全不同的結(jié)果：正是由于“剝削”論證所揭示的種種問題的存在，社會機(jī)體才會更加排斥家長主義的干預(yù)，具體表現(xiàn)為個人意志同各州司法約束的對抗。無論男人還是女人，都有權(quán)、也應(yīng)當(dāng)依照他們的承諾行事。

并非僅有代孕契約的效力無法得到法律承認(rèn)，我們的法律同樣也會判定其他的類似行為——無論這些行為是由男人做出的，還是由女人做出的——“自始無效”。例如，承諾捐贈器官的行為。如果某人允諾將自己的器官贈予他人，這當(dāng)然是合法的；但如若捐贈者在手術(shù)前改變了主意，絕不會有法庭因其承諾之約束力而判處繼續(xù)履行。另一個例子便是放棄撫養(yǎng)子女的承諾沒有約束力，無論在美國的哪一個州，這種承諾都不會被賦予強(qiáng)制性的效力：如果作出這種承諾的人中途反悔，顯然不應(yīng)當(dāng)逼迫其放棄孩子的撫養(yǎng)權(quán)。這便是撫養(yǎng)權(quán)爭議的常見話本：計劃取得撫養(yǎng)權(quán)的一方顯然可能就血親父母放棄孩子的承諾而產(chǎn)生信賴?yán)?，在某些已有的事例中，他們甚至?xí)槌兄Z放棄者支付醫(yī)藥費；然而，一旦血親父母在母親懷孕期間或孩子被交到預(yù)期撫養(yǎng)者手中之前改變了想法，預(yù)期撫養(yǎng)者是無法獲得關(guān)于目標(biāo)孩童的任何“父母親權(quán)”（parental rights）的。代孕的撫養(yǎng)權(quán)爭議也是同樣的道理，也即，代孕母親放棄孩子撫養(yǎng)權(quán)的承諾不具有強(qiáng)制性的效力。

社會利益的實現(xiàn)在一定程度上依賴于某些特定領(lǐng)域?qū)κ袌鼋?jīng)濟(jì)因素的隔離。兒童的類財產(chǎn)化流轉(zhuǎn)正是市場經(jīng)濟(jì)因素侵入的明證，顯然與相應(yīng)社會利益（兒童利益）的保護(hù)需求相背離?；谶@一原因，各個州均出臺了禁止孩童買賣的法令。對兒童買賣的禁止有時也被稱為“反兒童商品化運(yùn)動”（an objection to commodifying chil?dren），即反對將兒童視作可供交換和轉(zhuǎn)易的“物”。在寶貝M一案中，新澤西州高等法院指出，在文明社會中，并非所有的東西都可以用金錢買到。新澤西州高等法院還在判決書中暗示道，有償代孕會在無形中改變整個“社會的基調(diào)”（the tone of society），這也是兒童商品化的必然結(jié)果。

在某種程度上，代孕以及其他新型的生殖技術(shù)，都會導(dǎo)向一種嚴(yán)峻的、社會進(jìn)化意義上的代際倫理拷問：這樣一種以買主偏好選留“預(yù)制胚胎”（ore－fabricated embryos）的做法以及由其所構(gòu)筑的世界真的是我們想要的嗎？這樣一種經(jīng)過“名人基因樣本”優(yōu)選的繁衍秩序真的是我們想要的嗎？這樣一種將雇傭生子作為消費——而非無奈選擇——的社會真的是我們想要的嗎？更令人擔(dān)憂的是，代孕產(chǎn)業(yè)的從業(yè)者會將“代孕媽媽”們改造為適應(yīng)并迎合這種“社會基調(diào)”的生殖工具，一旦人們的觀念體系和思想世界完全接受了這種異化，這樣的社會發(fā)展畸形便會成為一種規(guī)范，這才是真正的悲劇。

筆者所要闡述的最后一項駁斥代孕正當(dāng)化的理由在于其對收養(yǎng)制度的潛在影響及可能由此引致的社會問題。這一問題不僅存在于理論維度，更關(guān)乎制度實踐。從理論層面上講，由于代孕產(chǎn)業(yè)的存在，過分強(qiáng)調(diào)基因紐帶在撫養(yǎng)責(zé)任分配中的重要性，將會瓦解既成的收養(yǎng)合意。在實踐層面上，當(dāng)代孕變得流行，選擇收養(yǎng)的家庭數(shù)量便會銳減。著名律師和代孕支持者諾埃爾·金（Noel King）曾吹噓道，代孕終將取代收養(yǎng)。聯(lián)邦收養(yǎng)委員會（The National Committee for Adoption）也同意這種觀點，正是基于此，聯(lián)邦收養(yǎng)委員會明確提出反對代孕活動合法化。那么，相較收養(yǎng)而言，未孕夫妻更加偏愛代孕的原因是什么呢？一方面，代孕使委托人得以撫養(yǎng)新生兒，這對于收養(yǎng)而言難度甚高。另一方面，代孕使得委托人能夠同“代孕之子”建立起“基因關(guān)聯(lián)”（genetic connection），這當(dāng)然也是收養(yǎng)制度無可比擬的優(yōu)勢。

如果放任代孕取代收養(yǎng)制度，必然會造成不利的社會影響。代孕能夠?qū)崿F(xiàn)意愿化的新生兒“定制”，只是需要建立在已經(jīng)出生且需要家庭的孩子們的犧牲之上。這種犧牲的部分原因在于，相較于撫養(yǎng)一個并未從小養(yǎng)在身邊的孩子——即便是健康的白人孩童——而言，依靠技術(shù)幫助擁有一個與自己血脈相連的孩子是更容易從心理上被接受的。這對那些收養(yǎng)成功率本就不高的孩子們而言，無疑是“雪上加霜”?？傊按泻戏ā睂星袑崒嵉卦黾印吧鐣杀尽?。

于是，我們應(yīng)當(dāng)采用一種緩滯代孕產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策，該政策的要點之一便是判定代孕契約不具有強(qiáng)制性的效力?，F(xiàn)如今，美國的大多數(shù)州堅持了這一立法取向。同代孕入罪相比，“非強(qiáng)制性方案”的優(yōu)勢在于，它更加尊重女性的利用自身軀體為或不為某事的自由意志和選擇權(quán)。在這個意義上，“非強(qiáng)制性方案”的正當(dāng)化根基在于走向由女性主義者開啟的代孕外部性之爭論的“第三條道路”：它到底是對女性的一種貶低，還是實現(xiàn)了女性的自由？“非強(qiáng)制性方案”（the nonenforcement option）允許女性出賣自身的生殖能力，也允許她們參與有償?shù)拇谢顒?。它不同于美國的傳統(tǒng)做法，即以一種“家長主義”的姿態(tài)介入女性的行為選擇：不僅干預(yù)她們的職業(yè)行為，更限制她們的生殖自由。“非強(qiáng)制性方案”允許女性在己身意愿的期限內(nèi)、以自身選擇的方式參與代孕等類似議程。也就是說，選擇權(quán)始終掌握在女性手中，“非強(qiáng)制性方案”并不是對男女平權(quán)的駁斥。

上述關(guān)乎公共政策、剝削、商品化和待養(yǎng)兒童需求的探討實際已經(jīng)導(dǎo)向了一種明顯的司法傾向，即在“非強(qiáng)制性方案”和“入罪方案”中選擇前者。這一立場植基于對“傳統(tǒng)代孕”的充分尊重，就像新澤西案中的瑪莉貝絲·懷特海德（Maribeth Whitehead）和寶貝M之間的關(guān)系那樣，代孕媽媽同時是孩子在基因關(guān)聯(lián)意義上的母親。

三、是否存在特殊的“妊娠代孕”規(guī)范？

近來，新的問題伴隨著妊娠代孕的出現(xiàn)而發(fā)生。所謂“妊娠代孕”，是指代孕者同意成為委托人受精卵的“孵化器”。那么，“非強(qiáng)制性方案”是否仍舊適用于這一情形呢？迄今為止，“妊娠代孕”的案例僅發(fā)生過一起。因此，對這一問題的探討仍有十分廣闊的發(fā)展空間。這一案例——卡爾沃特訴約翰遜（Calvert v．Johnson）——發(fā)生于加利福尼亞州。大約一年以前①指1990年?！g者注，初審法院就這一案件作出過裁決；現(xiàn)在，這一案件已訴至加利福尼亞州上訴法院，但仍未進(jìn)入加利福尼亞州高等法院的視野。在這一案件的判決中，初審法院和上訴法院采取了完全不同于傳統(tǒng)代孕的處置方式。

該案中，渴望生育的馬克（Mark）和克里斯蒂娜·卡爾沃特（Kristina Calvert）夫婦卻求而不得，原因在于卡爾沃特夫人經(jīng)歷了子宮切除術(shù)。因此，這對夫婦雇傭了獨自撫養(yǎng)三歲女兒的單親媽媽安娜·約翰遜（Anna Johnson），成為他們孩子的“孵化器”?？栁痔氐穆炎雍婉R克的精子于皮氏培養(yǎng)皿（petri dish）中結(jié)合，并借由“試管受孕”（vitro fertilization）的方式于安娜·約翰遜的體內(nèi)著床。經(jīng)歷重重困難，約翰遜女士在第一次嘗試后便成功懷孕，一切都在按照預(yù)定計劃進(jìn)行，直到其在懷孕中期決定要撫養(yǎng)自己腹中的孩子。媒體對約翰遜所作決定的反應(yīng)同初審法院和上訴法院的判決如出一轍。媒體的評價是，怎么會有人質(zhì)疑這對夫妻作為約翰遜腹中之子的父母的身份？他們才是孕育那個孩子的“基因質(zhì)料”的實際提供者，媒體似乎覺得卡爾沃特案并無爭議可言。初審法官帕斯洛（Parslow）指出，他的工作是在妊娠者和基因提供者這從未完全分離過的兩項間作出抉擇。顯然，后者更為重要。

筆者并不同意另行建構(gòu)僅適用于“妊娠代孕”情形的分析工具的路徑，而認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)適用與“傳統(tǒng)代孕”相同的規(guī)則。筆者相信，在未來十年中，對這一問題的討論將會保持旺盛的生命力，相關(guān)的爭議案例也會不斷涌現(xiàn)。將妊娠受孕區(qū)隔于傳統(tǒng)受孕的不當(dāng)之處在于，這種做法實際是將“基因聯(lián)系”（genetic link）推至支配地位，使其成為所有代孕規(guī)則的唯一理據(jù)。這一路徑的核心觀點是，基因是識別親子關(guān)系的排他性標(biāo)準(zhǔn)，而由何者妊娠卻并非緊要。然而，代孕媽媽在懷孕期間確實是嬰兒的保育者，代孕媽媽也確實經(jīng)歷了分娩之痛，無論如何，我們都無法否定其在嬰孩成活中所作的巨大貢獻(xiàn)。而且，基于這種妊娠的聯(lián)系，代孕媽媽還具備天然的哺乳能力，這通常是作為基因提供者的父母無法做到的。

通常而言，與傳統(tǒng)代孕相比，妊娠代孕似乎更為流行，也更具剝削意味。例如，妊娠代孕增加了這一事實的發(fā)生概率：代孕雇傭人往往會尋找與自身不同種族的代孕者完成妊娠。這也是卡爾沃特訴約翰遜一案的情形。很明顯，代孕者無需提供代孕所需的基因質(zhì)料，而是一個純粹的“保育箱”，這正是妊娠代孕這種更具剝削意味的方式得以被引入的緣由。在傳統(tǒng)代孕和妊娠代孕的諸多差異中，似乎沒有任何一項可以成為我們傾向于后者而否定前者的理由。這便是法院應(yīng)當(dāng)就二者適用相同規(guī)則進(jìn)行裁決的主要原因。然而，更大的問題應(yīng)當(dāng)被思考和解決。那便是，法律是否會循著這個路向行進(jìn)。

四、誰能取得“代孕之子”的撫養(yǎng)權(quán)？

對最后一個代孕立法問題的討論并不像代孕契約效力那般火熱：誰能夠?qū)嶋H取得代孕之子的撫養(yǎng)權(quán)？是代孕媽媽，還是聽從法院依據(jù)“兒童利益最大化”（best interests of the child）的原則所作出的判決？即便我們能夠確認(rèn)代孕契約不具有強(qiáng)制性的效力，卻也無法最終獲知代孕之子的撫養(yǎng)權(quán)歸屬結(jié)果。許多州的法院似乎認(rèn)為，最為妥恰的路徑是爭訴雙方就何者能夠使“兒童利益最大化”進(jìn)行論辯，由法官居中裁決：到底是代孕委托人夫婦能夠為代孕之子創(chuàng)設(shè)更好的家庭環(huán)境，抑或是所謂的代孕者能夠做到。但實際上，這種所謂的論辯沒有任何意義，因為通常情況下，都會由代孕委托人一方取得撫養(yǎng)權(quán)，即便代孕契約不具備強(qiáng)制性的效力。原因在于，“兒童利益最大化”的原則通常要求法官考慮父母的教育水平、財富等方面的因素。畢竟，法官對爭訴雙方的了解都十分有限，如果不依靠這些可計量的因素來判定，法官也無從知曉到底誰能夠成為更加合格的家長。因此，這些“外顯型因素”在代孕之子撫養(yǎng)權(quán)爭議裁決中扮演了十分重要的角色。對于代孕者而言，主張代孕契約無效的目的當(dāng)然是取得代孕之子的撫養(yǎng)權(quán)，但從上述情形看，此種主張卻是“竹籃打水一場空”。美國的一些州和其他一些國家意識到了這一問題并嘗試改變最大利益的裁判準(zhǔn)則。他們采用了如下的替代性方案：推定代孕媽媽為代孕之子的撫養(yǎng)權(quán)人。在筆者看來，代孕媽媽不僅在代孕活動中有反悔權(quán)，更有保留代孕之子撫養(yǎng)權(quán)的權(quán)利。筆者認(rèn)為，代孕反悔權(quán)若無后者的保障便成為了一項無意義的權(quán)利。

越來越多被采用的“共同撫養(yǎng)”方案也是不可取的。一般而言，代孕媽媽和代孕委托人雙方不會生活在一處，也幾無可能共同生活，因此，“共同撫養(yǎng)”便意味著要將孩子的生活割裂成兩半，這看似通過平衡爭訴雙方的利益保證了孩子的最大利益，實則卻十分不可取。這種方案不僅應(yīng)當(dāng)消失于代孕撫養(yǎng)權(quán)的爭議領(lǐng)域，更加應(yīng)當(dāng)在所有類型的撫養(yǎng)權(quán)爭訟中隱退，包括新生兒撫養(yǎng)權(quán)爭議案件。另一方面，推定代孕母親具有代孕之子撫養(yǎng)權(quán)的法律處置方案可能會在實際上起到遏制代孕產(chǎn)業(yè)發(fā)展的效果，即便其原初意旨并未將此納入考量。

五、其他新型生殖技術(shù)中的法律問題

代孕并非是唯一的新型生殖技術(shù)，即便它是當(dāng)下受討論最多的一種。其他的新型生殖技術(shù)也同樣伴隨有許多亟待解決的法律問題。實際上，人工受精（artificial insemination）并非是一項新型的生殖技術(shù)。在美國，人工受精——包括以捐獻(xiàn)精子為原料的人工受精——已經(jīng)存在了較長的時間，且人工受精的程序也并非十分復(fù)雜。一些十分有趣的法律問題出現(xiàn)在了以“活體捐獻(xiàn)精子”為原料的人工受精領(lǐng)域。最值得關(guān)注的便是精子捐獻(xiàn)者的匿名問題。在美國，成熟的精子捐獻(xiàn)體制要求捐獻(xiàn)者向受孕婦女及其子女匿名。相應(yīng)地，精子捐獻(xiàn)者無探視權(quán)，也無需承擔(dān)任何的撫養(yǎng)義務(wù)，美國的精子捐獻(xiàn)體制也因此飽受詬病。有國際法律評論員批評道，美國的精子捐獻(xiàn)制度同當(dāng)代國際社會通行的收養(yǎng)法律精神——允許被收養(yǎng)者尋找他們的父母——相違背，是一種落后的做法。誠然，在國際人權(quán)議程所表征的人道法框架之下，知曉自身血親的實際身份是兒童權(quán)利的應(yīng)有之義。這一問題的凸顯也源于家庭法探討視角的國際化?，F(xiàn)行的美國精子捐獻(xiàn)法律規(guī)范要求精子捐獻(xiàn)者匿名，而歐陸國家卻已經(jīng)拋棄了這一做法。在筆者看來，對這一制度設(shè)計的批評將在美國的立法論爭中持續(xù)下去。

“試管受精”（In vitro fertilization，簡稱“IVF”）是一項新型的、冒險性的生殖技術(shù)。IVF技術(shù)也可能引發(fā)諸多問題，其中便包括這一技術(shù)被濫用的風(fēng)險：IVF的運(yùn)用可能會突破作為生殖疾病治療手段的場域限制而被其他目的支配，甚至可能在侵損病患利益的情況下仍被使用。IVF的使用應(yīng)當(dāng)被控制在合理限度內(nèi)，且不應(yīng)對其持鼓勵的態(tài)度。至少，不應(yīng)對其持過分鼓勵或吹捧的態(tài)度。然而，IVF技術(shù)的施行和政策導(dǎo)向現(xiàn)狀卻并不樂觀，頗有過度化的趨勢。

與IVF相關(guān)的主要法律問題有兩個。一是患者知情權(quán)的問題。我們顯然無法保證將要接受IVF的患者完全知曉這一技術(shù)在操作過程中和完成后所可能引致的種種情形，我們甚至無法保證他們是否知曉自身接受這一“治療”的必要性。筆者將援用兩個例證來說明這一問題。

第一，一些施行IVF的情況似乎還未到“不得不為”的程度。就目前可獲知的信息來看，不孕癥的嚴(yán)峻形勢似乎已經(jīng)有所緩解。一是，對不孕癥概念認(rèn)知的進(jìn)步排除了一些早先被錯誤歸入不孕癥范疇的情況。不孕癥定義中的時間要素已經(jīng)從“一年”縮短為“六個月”，也即，它現(xiàn)在指經(jīng)過六個月的無避孕性交后仍未懷孕的情形。如果不孕癥在病程方面的要件以六個月——而非過去所采用的更為合理的一年或者兩年——為標(biāo)準(zhǔn)，恐怕我們真的要祈禱這世界上少些患有不孕癥的女性。因為如果采用一年或兩年的長病程標(biāo)準(zhǔn)，在很多情況下，如果女性一直嘗試懷孕，許多所謂的“不孕癥”的問題都將被自行解決。

第二，許多施行IVF的醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在成功率虛報和夸大的問題。例如，如果一位借由IVF成功懷孕的女性最終流產(chǎn)，哪怕她僅僅保持了兩天的懷孕狀態(tài)，也會被計入成功的基數(shù)。然而，對于病人來說，只有孩子平安降生，才意味著IVF的成功。由此可見，欲以尋求IVF幫助的女性，在作決斷之前，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分且準(zhǔn)確的信息咨詢，咨詢的事項應(yīng)當(dāng)包括其價格、成功率（當(dāng)然在百分之十以下）、所可能承受的心理壓力以及其他可替代性措施（如收養(yǎng)）。只有當(dāng)病患詳實掌握IVF的上述事項之后，方才能夠進(jìn)行下一步的選擇。

除了患者的知情權(quán)問題外，還有一個社會問題需待關(guān)注：對我們的社會來說，向IVF投放多少數(shù)量的醫(yī)療資源方是合理的？對于IVF技術(shù)的實踐者而言，它似乎是一項令人振奮的生殖醫(yī)學(xué)成果。對于施行IVF技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)而言，它又潛藏了廣闊的盈利空間。似乎有太多理由促使IVF技術(shù)的規(guī)模化應(yīng)用，然而，IVF技術(shù)卻可能擠占危重患者的醫(yī)療救助資源。這一醫(yī)療資源分配的窘境在一定程度上已為絕大多數(shù)州所解決，即通過價格機(jī)制的調(diào)控，提升了IVF技術(shù)的使用門檻。但是，如果IVF成為了生殖健康社會保險的組成部分——就像馬薩諸塞州曾短暫施行過的政策措施一樣——政府（society）便需要借由其他的方法縮緊（cut off）IVF的供給，同時篩選出可能接受IVF救治的目標(biāo)人群進(jìn)行備案。顯然，一種可能性是遵從樸素的“先來后到”原則，及時備案的群體能夠獲得IVF救治的機(jī)會。另外一種可能性是由承擔(dān)這一保險任務(wù)的企業(yè)召開董事會，在現(xiàn)有信息的基礎(chǔ)上進(jìn)行決策，以劃定目標(biāo)人群。

筆者認(rèn)為，大多數(shù)的法律人都會對上述由“局外人”決定何者可以享用IVF醫(yī)療資源的方案持懷疑態(tài)度。原因在于，由于自身偏見、主觀價值判斷等會對決策產(chǎn)生不可避免的影響，決策合理性難以被保證。在法律人看來，兒童保護(hù)等重要社會領(lǐng)域的決策需要引入具有異質(zhì)化經(jīng)驗的制度參與者進(jìn)行有針對性的觀點交鋒。這同樣也符合憲法第一修正案（First Amendment）對于言論自由和公民生活方式自決性的要求。在法律人看來，即便“正統(tǒng)路徑”（orthodox approach）可能是最佳選擇，也難以避免對社會意識多樣性的壓制，這歸根結(jié)底還是來源于基礎(chǔ)憲制和政治原則的影響，即政府應(yīng)當(dāng)在最大程度上保證公民的自由空間（the right to be let alone）。然而，法律人并非是卓越的倫理學(xué)家，可代孕領(lǐng)域的法律創(chuàng)制和決策卻需要倫理學(xué)原則的“出場”。在這個意義上，法律考量便與這個世界上偉大宗教的視角（perspectives）和教義（teachings）發(fā)生了關(guān)聯(lián)。