楊偉東

政府信息公開制度以倡導(dǎo)和促進(jìn)開放、透明和公開為使命，免除公開事項(xiàng)雖是妥善處理知情權(quán)與其他正當(dāng)權(quán)益關(guān)系而嵌入這一制度的必然選項(xiàng)，但因與透明和公開相向、相異，其多寡和運(yùn)用直接決定信息公開制度的整體成效。因而，免除公開事項(xiàng)的規(guī)范和約束始終居于這一制度的中心地位。國家秘密類政府信息雖是公認(rèn)的免除公開事項(xiàng)，但如何審查國家秘密的行政認(rèn)定是規(guī)范此類免除公開事項(xiàng)的關(guān)鍵。本文以200 余則司法案例為分析基礎(chǔ)，探討國家秘密類政府信息案件審查的基本立場和具體運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)圖景，分析審查轉(zhuǎn)型的必要與路徑。

一、廣為接受的免除公開事項(xiàng)

理論上，一類或一項(xiàng)免除公開事項(xiàng)能夠?qū)懭胝畔⒐_制度之中，必定源于特定的正當(dāng)權(quán)益值得或者需要保護(hù)，從而構(gòu)成了對(duì)知情權(quán)限制或克減的必要。正當(dāng)權(quán)益的確定雖有尺度，但常常受語境的限制，與各國和地區(qū)的實(shí)際需要密切關(guān)聯(lián)，甚至?xí)欣娌┺膿诫s其中。比較可發(fā)現(xiàn)，不同國家和地區(qū)設(shè)置的免除公開事項(xiàng)存在差異，不僅事項(xiàng)多少不盡相同，而且存在特別的免除公開事項(xiàng)。例如，英國、泰國等國家將與王室有關(guān)或危及王室的信息納入不公開事項(xiàng)，〔1〕英國《信息公開法》第37 條規(guī)定，凡與英王、王室成員或王室內(nèi)府的通信以及英王授予爵位或榮譽(yù)（honour or dignity）有關(guān)的信息，不得公開。南非規(guī)定行政機(jī)關(guān)不得公開第三人的研究信息?！?〕南非《促進(jìn)信息獲取法》第43 條規(guī)定，凡涉及由或者代表第三人正在進(jìn)行或?qū)⑦M(jìn)行的研究，公開可能暴露第三人或其代表人，或者將致其研究主題嚴(yán)重不利的信息，不得公開。美國《信息公開法》規(guī)定的有關(guān)油井地理數(shù)據(jù)免除公開事項(xiàng)，是在該法制定過程中，時(shí)任美國總統(tǒng)約翰遜（Lyndon Johnson），為保護(hù)盛產(chǎn)石油的家鄉(xiāng)德克薩斯州的利益，以欲對(duì)該法行使否決權(quán)相威脅迫使國會(huì)增加的事項(xiàng)?！?〕See James Micheal: The Politics of Secrecy, Penguin Books Ltd, 1982, p.129.不過，因現(xiàn)代國家面臨著十分相似的保密需要，〔4〕See Toby Mendel: Freedom of Information: A Comparative Legal Survey, Published by UNESCO, 2008, p.148.對(duì)免除公開事項(xiàng)的設(shè)置異中存同，表現(xiàn)出不少內(nèi)在的一致性和相似性。其中，國家秘密類政府信息是廣為接受的免除公開事項(xiàng)。

國家秘密類政府信息成為各國、各地區(qū)免除公開事項(xiàng)最明顯的公約數(shù)，在于其保護(hù)的是國家安全、國家利益和國家秩序，是攸關(guān)國家安危的重大利益，在與知情權(quán)的比較平衡中無疑居優(yōu)越地位。“政府有時(shí)必須嚴(yán)格控制一定的信息，這些信息或賦予國家相較于敵人而言的重大優(yōu)勢，或防止敵人擁有將對(duì)國家造成重大損害的優(yōu)勢?！薄?〕Arvin S. Quist, Security Classification of Information: Vol. 1: Introduction, History and Adverse Impacts, Ch. 1 （2002）. Quoted from Christina E. Wells, “National Security” Information and the Freedom of Information Act, Administrative Law Review, Vol. 56, No.4, 2004, p.1195.不同國家不同時(shí)期的國家秘密范圍可能有別，但多涉及軍事國防、外交、情報(bào)、反間諜、經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)安全等事項(xiàng)?！皬谋举|(zhì)層面看，所有國家的國家秘密都與該國安全、利益密切相關(guān)，這是一切國家秘密的核心所在?！薄?〕熊開：《論國家秘密的本質(zhì)》，載《廣西社會(huì)科學(xué)》2011 年第5 期，第79 頁。在國家是個(gè)人、組織生存的主要政權(quán)組織和環(huán)境的前提下，凡涉及國家安全、利益的事宜無疑是每個(gè)國家首先要捍衛(wèi)的，把國家秘密類信息列入免除公開事項(xiàng)，且常常放在首位加以規(guī)定，順理成章。從歷史發(fā)展角度觀察，保守國家秘密歷史悠久，且長期占主導(dǎo)地位。伴隨著開放、透明和公開理念的確立及實(shí)踐的發(fā)展，信息公開越來越成為主導(dǎo)性制度，妥善處理公開與保密關(guān)系，將保密限定在必要、合理范圍內(nèi)成為潮流和基本要求。

在信息公開立法中，對(duì)國家秘密類政府信息的免除有三種典型方式。第一種是形式方法，即凡依法定為國家秘密的信息為不公開事項(xiàng)，以美國、保加利亞等國家為代表?！?〕我國臺(tái)灣地區(qū)亦采用此種方式?！罢Y訊公開法”第18 條第1 款規(guī)定：“經(jīng)依法核定為國家機(jī)密或其他法律、法規(guī)命令規(guī)定應(yīng)秘密事項(xiàng)或限制、禁止公開者”，限制公開或不予提供。美國《信息公開法》規(guī)定的第一項(xiàng)免除公開事項(xiàng)是，在由美國總統(tǒng)發(fā)布的行政命令為國防或外交政策而保密的具體授權(quán)之內(nèi)，且根據(jù)此行政命令事實(shí)上恰當(dāng)予以定密的信息；第三項(xiàng)免除公開事項(xiàng)是其他聯(lián)邦法律特別規(guī)定保密的信息。〔8〕See 5 U.S.C. § 552 （2012 & Supp. V 2017）.第二種是實(shí)質(zhì)方法，即由信息公開法明確列出涉及國家安全和利益而不予公開的具體事項(xiàng)并規(guī)定相應(yīng)的條件，日本、英國、加拿大、南非、德國等不少國家采用這一方式。日本《信息公開法》第5 條第3 項(xiàng)規(guī)定“行政機(jī)關(guān)的首長有相當(dāng)?shù)睦碛烧J(rèn)為公開可能危害國家安全，損害與其他國家、國際組織的信賴關(guān)系或使與其他國家或國際組織的交往受到不利益的信息”，屬于不公開信息?！?〕《日本信息公開法》，朱芒譯，載《行政法論叢》2003 年第1 期，第588 頁。英國《信息公開法》從第23 至31 條逐一規(guī)定涉及國家安全機(jī)關(guān)、國家安全、國防、國際關(guān)系、英國國內(nèi)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)安全等信息，符合規(guī)定條件的皆屬于免除公開信息。第三種是混合方法，即信息公開法列出涉及國家安全的免除公開信息的同時(shí)，又允許單行立法作出特別規(guī)定，韓國、澳大利亞等國家是代表。如韓國《信息公開法》第9 條，一方面直接規(guī)定有關(guān)國家安全保障、國防、統(tǒng)一、外交關(guān)系等事項(xiàng)公開會(huì)顯著危及國家的重大利益的信息不予公開，另一方面指出依據(jù)法律或法律授權(quán)的命令規(guī)定為秘密或非公開事項(xiàng)的信息不予公開。〔10〕參見林宗浩：《韓國的信息公開法制》，載《行政法學(xué)研究》2006 年第4 期，第125-126 頁；《韓國關(guān)于公共機(jī)關(guān)信息（情報(bào)）公開的法律》，孫漢基譯，載莫于川主編：《憲政與行政法治評(píng)論（第四卷）》，中國人民大學(xué)出版社2010 年版，第330 頁。

我國采用的是第一種方式，《政府信息公開條例》第14 條規(guī)定“依法確定為國家秘密的政府信息”不予公開，但條例本身沒有對(duì)國家秘密作出規(guī)定?！侗Ｊ貒颐孛芊ā罚ㄒ韵潞喎Q《保密法》）第2 條規(guī)定：“國家秘密是關(guān)系國家安全和利益，依照法定程序確定，在一定時(shí)間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項(xiàng)?！币来艘?guī)定，國家秘密必須具備三個(gè)要素，關(guān)系國家安全和利益是構(gòu)成國家秘密的實(shí)質(zhì)要素，依照法定程序定密是程序要素，在一定時(shí)間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉為時(shí)空要素?！?1〕參見國家保密局編寫組：《中華人民共和國保守國家秘密法釋義》，金城出版社2010 年版，第24-26 頁。

國家秘密關(guān)系重大需要給予強(qiáng)有力保護(hù)，但這不意味著無須對(duì)行政機(jī)關(guān)以某一政府信息為國家秘密不公開的判斷進(jìn)行必要的審查和監(jiān)督。對(duì)行政認(rèn)定的審查，源于三個(gè)重要原因。

1.妥善處理信息公開與信息安全關(guān)系。當(dāng)今時(shí)代，國家秘密保護(hù)極為重要，但信息公開、信息資源的合理利用對(duì)國家的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展同樣重要，信息安全與信息公開不是對(duì)立關(guān)系，而是相互依存關(guān)系，二者對(duì)良好的國家治理皆不可或缺。有學(xué)者指出：“我們必須清醒地認(rèn)識(shí)到：當(dāng)今的國際環(huán)境與第一次世界大戰(zhàn)、第二次世界大戰(zhàn)時(shí)有著極為顯著的不同。那時(shí)，從國家利益的觀點(diǎn)看，阻止國家情報(bào)外流是非常重要的。但是，當(dāng)今社會(huì)則與此不同，各國都在努力宣傳本國的政策，以便使對(duì)方加深對(duì)自己國家的理解，這正是各國為在國際社會(huì)中維護(hù)本國利益所采取的一種重要手段?！薄?2〕［日］前野育三：《論國家秘密的保護(hù)》，畢英達(dá)譯，載《國外法學(xué)》1988 年第3 期，第11 頁。2010 年我國修訂后的《保密法》第4 條明確規(guī)定保密工作“既確保國家秘密安全，又便利信息資源合理利用。法律、行政法規(guī)規(guī)定公開的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)依法公開”?！?3〕有學(xué)者認(rèn)為，此規(guī)定明確宣示了公開優(yōu)先原則。參見周漢華：《〈保守國家秘密法〉修改述評(píng)》，載《法學(xué)家》2010 年第3 期，第50 頁。

2.行政認(rèn)定存在錯(cuò)誤的可能。行政機(jī)關(guān)對(duì)國家秘密的認(rèn)定雖有專業(yè)等優(yōu)勢，但難免不會(huì)出錯(cuò)。錯(cuò)誤既有對(duì)國家秘密的法律依據(jù)適用錯(cuò)誤，也有把某一信息歸入國家秘密時(shí)出現(xiàn)的歸類錯(cuò)誤。錯(cuò)誤的出現(xiàn)可能源于行政機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤，也可能源自以國家秘密為借口達(dá)到不公開目的。有分析指出，定密帶有主觀性，其深層原因在于國家秘密不易識(shí)別、國家利益不易取舍、個(gè)人理性不易化解以及意識(shí)形態(tài)影響的不易把握等?！?4〕參見張正平：《定密的主觀性及其克服》，載《法商研究》2012 年第2 期，第84-86 頁。美國一架軍用飛機(jī)在測試秘密電子設(shè)備時(shí)失事，機(jī)上三名喪生的文職觀察員的家屬向美國政府申請(qǐng)公開事故調(diào)查報(bào)告和幸存機(jī)組人員的陳述，用作獲得國家賠償?shù)淖C據(jù)。但是，美國空軍部以失事飛機(jī)和相關(guān)人員“正在執(zhí)行高度機(jī)密任務(wù)”為由拒絕公開?！?5〕United States v. Reynolds，345 U. S. 1（1953）, at 1-5.50 多年后解密的事故調(diào)查報(bào)告表明，報(bào)告事實(shí)上根本未涉及任何秘密的電子或軍事設(shè)備問題，相反報(bào)告分析了軍方失誤在事故中的作用，指出發(fā)動(dòng)機(jī)故障誘發(fā)事故，但若遵從技術(shù)指令事故可能能夠避免，〔16〕See Erin M. Stilp, The Military and State-secrets Privilege: the Quietly Expanding Power, Catholic University Law Review, Vol.55, 2006, pp.844-845.國家秘密只是不公開的借口而已。后文案例表明，我國實(shí)踐中存在著因行政機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而出現(xiàn)認(rèn)定違法的情形。有研究曾指出：“某地方保密工作部門對(duì)本地政法部門一年的定密情況進(jìn)行分析后，定密的準(zhǔn)確率只有30%左右?！薄?7〕郭杰：《信息公開與保密的法律保障》，載《信息網(wǎng)絡(luò)安全》2007 年第4 期，第1 頁。這雖是十幾年前的數(shù)據(jù)，仍值得我們關(guān)注。

3.賦予公民、組織異議的渠道。即使行政機(jī)關(guān)對(duì)國家秘密的認(rèn)定合法、正確，也需要賦予公民、組織提出異議的機(jī)會(huì)，通過具有一定獨(dú)立性的審查者的審查，讓社會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)確定國家秘密的合理性保持信任和信心。在信息公開案件中，裁判者的審查至少擔(dān)負(fù)如下功能：（1）證明所有不涉密的材料已公開；（2）確認(rèn)所有不公開的材料具有不公開的正當(dāng)性；（3）為申請(qǐng)人提供有價(jià)值的機(jī)會(huì)，為支持公開闡明理由和提供證據(jù)。因?yàn)樵谛姓用嫔仙暾?qǐng)人沒有機(jī)會(huì)申明自己的立場，盡可能賦予申請(qǐng)人的法律和事實(shí)主張以相應(yīng)的份量似乎不言自明?！?8〕See Robert P. Deyling, Judicial Deference and De Novo Review in Litigation over National Security Information under the Freedom of Information Act, Villanova Law Review, Vol. 37, 1992, p. 89.

二、司法審查的基本立場與現(xiàn)實(shí)總圖景

在我國，行政復(fù)議和行政訴訟是申請(qǐng)公開政府信息未獲成功者的兩種正式救濟(jì)渠道，國家秘密類案件同樣如此。鑒于行政訴訟是最終的救濟(jì)場所，本文以此作為主要觀察對(duì)象。

（一）司法的基本立場

與其他類別的政府信息公開案件不同，法院應(yīng)如何審查國家秘密的行政認(rèn)定以及審查到何種程度，是此類案件的核心問題之一。通常認(rèn)為，對(duì)行政機(jī)關(guān)的國家秘密的判斷和認(rèn)定，法院應(yīng)持審慎立場，采用尊重態(tài)度，主要理由如下。

1.國家安全利益的重大性和潛在風(fēng)險(xiǎn)的攸關(guān)性。關(guān)系國家安全和利益，是把某一文件或信息定為國家秘密的實(shí)質(zhì)要件，這意味著一旦泄露會(huì)或可能會(huì)對(duì)國家安全和利益造成重大損害和不利。因此，即使對(duì)是否屬于國家秘密存在爭議或異議，包括法院在內(nèi)的審查者無論是在審查方式的選擇還是在結(jié)果的判斷上都應(yīng)或會(huì)審慎從事，以堵塞任何泄露國家秘密的可能性。為嚴(yán)格控制知悉人員范圍，最大程度降低泄露國家秘密風(fēng)險(xiǎn)，我國允許在特定情況下行政機(jī)關(guān)不向法院提交爭議的涉密信息。最高法院《關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第5 條第4 款規(guī)定：“被告能夠證明政府信息涉及國家秘密，請(qǐng)求在訴訟中不予提交的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許?！睂?shí)踐中，法院亦奉行克制態(tài)度。如在劉某訴上海市政府信息公開案中，對(duì)認(rèn)定為國家秘密的涉案信息《上海市城市總體規(guī)劃（1999—2020）》，法院僅要求提供“文本復(fù)印件的封面頁及目錄頁”?！?9〕上海市第三中級(jí)人民法院 （2019）滬03 行初27 號(hào)行政判決書。

2.行政機(jī)關(guān)在認(rèn)定國家秘密上具有專業(yè)優(yōu)勢?！岸苁且豁?xiàng)十分重要的專門工作，政策性、行業(yè)性、專業(yè)性都很強(qiáng)”，〔20〕同前注〔11〕，國家保密局編寫組書，第45 頁。國家秘密的認(rèn)定只有少數(shù)特定人員才能進(jìn)行。更為重要的是，國家秘密的確定往往需要進(jìn)行敏銳的時(shí)局和形勢判斷，法院和法官常常不具有這樣的優(yōu)勢。在涉國家安全案件中，法院原則上應(yīng)尊重行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識(shí)，“國家安全官員具有獨(dú)特的地位能夠看清整個(gè)形勢，并能對(duì)各類微妙且復(fù)雜的因素進(jìn)行權(quán)衡，以確定公開信息是否會(huì)有損國家安全”?！?1〕Department of Justice Guide to the Freedom of Information Act: Exemption 1 （posted August 21, 2019）, https://www.justice.gov/oip/page/file/1197091/download, 2020 年11 月6 日訪問。相反，大多數(shù)情況下法院在評(píng)價(jià)對(duì)國家安全的潛在危害時(shí)處于劣勢地位，〔22〕參見［美］梅雷迪斯·弗克斯：《嚴(yán)查保密——法院在制止不必要的保密中應(yīng)當(dāng)扮演的角色》，李松鋒譯，載《北大國際法與比較法評(píng)論》2011 年第11 期，第187 頁?！叭狈υ诘湫偷纳婕皣野踩男畔⒐_案件中對(duì)行政機(jī)關(guān)的意見進(jìn)行第二次猜測所需的專業(yè)知識(shí)”?！?3〕David E. Pozen, The Mosaic Theory, National Security, and the Freedom of Information Act, The Yale Law Journal, Vol.115, 2005, p.637.

3.定密權(quán)享有和行使主要責(zé)任在于特定的機(jī)關(guān)、單位和人員。有主張認(rèn)為，根據(jù)《保密法》第12條第1 款“機(jī)關(guān)、單位負(fù)責(zé)人及其指定的人員為定密責(zé)任人，負(fù)責(zé)本機(jī)關(guān)、本單位的國家秘密確定、變更和解除工作”規(guī)定，定密權(quán)享有和行使主要責(zé)任者不在法院。即使因定密發(fā)生爭議，《保密法》第20條規(guī)定“機(jī)關(guān)、單位對(duì)是否屬于國家秘密或者屬于何種密級(jí)不明確或者有爭議的，由國家保密行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市保密行政管理部門確定”，法院也非定密爭議的裁決機(jī)關(guān)。這構(gòu)成我國特有的理由。

通過司法個(gè)案，我國清晰地表明了應(yīng)尊重國家秘密的行政認(rèn)定的基本立場。最高法院在一起案件中指出：“公民所申請(qǐng)公開的政府信息是否屬于國家秘密，行政機(jī)關(guān)在告知申請(qǐng)人時(shí)對(duì)涉密事項(xiàng)作出何種程度的說明，均屬于行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的范圍，人民法院應(yīng)尊重行政機(jī)關(guān)的判斷?！薄?4〕蔡某某訴江蘇省公安廳信息公開案，最高人民法院 （2017）最高法行申2213 號(hào)行政裁定書。在此案中，蔡某某向省公安廳申請(qǐng)公開《江蘇省公安機(jī)關(guān)基層所隊(duì)標(biāo)準(zhǔn)化信息采集工作規(guī)范》文件，該廳以文件屬于國家秘密為由答復(fù)不予公開。蔡某某認(rèn)為答復(fù)沒有明確定密文件的名稱、條款，也未告知定密的要點(diǎn)和標(biāo)志，請(qǐng)求判決答復(fù)內(nèi)容違法。在另一起案件中，法院甚至指出對(duì)政府信息是否屬于國家秘密依法不屬于行政審判職權(quán)范圍?！罢畔⑹欠駥儆趪颐孛苡煞ǘC(jī)關(guān)確定，對(duì)政府信息是否屬于國家秘密有爭議的，由國家保密行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市保密行政管理部門確定。因此，國家秘密確定權(quán)和國家秘密爭議的裁決權(quán)具有專屬性，……對(duì)涉案政府信息是否屬于國家秘密持有異議，依法不屬于行政審判職權(quán)范圍。”〔25〕高某某訴天津薊縣政府案，最高人民法院（2016）最高法行申1351 號(hào)行政裁定書。在無明確的法律和司法解釋對(duì)司法應(yīng)采取的態(tài)度作出規(guī)定的背景下，最高法院所持的立場無疑對(duì)法院具有很強(qiáng)的示范效應(yīng)和指導(dǎo)作用，構(gòu)成了司法的基本立場。

（二）司法審查的現(xiàn)實(shí)總圖景

司法秉持尊重立場的基本要求，加之行政機(jī)關(guān)擁有既控制著涉案信息又對(duì)國家安全有解釋權(quán)的優(yōu)勢，其結(jié)果是行政機(jī)關(guān)幾乎總能贏得國家安全類信息公開案件?！?6〕Super note 23, David E. Pozen，at 637-638.為保障知情權(quán)，美國對(duì)信息公開案件采用非典型性（atypical）審查標(biāo)準(zhǔn)，即重新審查標(biāo)準(zhǔn)（de novo review standard），審查強(qiáng)度明顯高于常規(guī)司法審查的實(shí)質(zhì)性證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)（substantial evidence standard of review）。然而，涉及國家秘密案件，多數(shù)法院對(duì)定密文件采用高尊重審查標(biāo)準(zhǔn)（highly deferential standard of review），以避免損及國家安全。See Department of Justice Guide to the Freedom of Information Act：Litigation Considerations （posted September 25, 2019），https://www.justice.gov/oip/page/file/1205066/download （2020 年11 月6 日訪問）.但這一做法遭到非議，主張通過改善訴訟程序等方式能更深入地審查行政機(jī)關(guān)不公開認(rèn)定。Super note 18, Robert P. Deyling, at 96.“甚至稍許審查國家安全問題都不是一件容易或者輕松的工作，多數(shù)案件都是以法院支持行政機(jī)關(guān)公開的危險(xiǎn)是真實(shí)的主張而告終的?！薄?7〕Partricia M. Wald, Two Unsolved Constitutional Problem, University of Pittsburgh Law Review, Vol. 49, 1988, p.760.為觀察我國實(shí)際情況，在北大法寶司法案例庫中，以“標(biāo)題”中含有“政府信息”一詞進(jìn)行檢索，在此基礎(chǔ)上以“全文”中含有“國家秘密”一詞進(jìn)行“結(jié)果中檢索”，共檢索到行政類案件1301 件（檢索時(shí)間為2020 年10 月25 日）。經(jīng)逐一篩選整理，去除無關(guān)案件，合并經(jīng)一審、二審和再審案件，最終確定共有212 起國家秘密類政府信息公開案件。統(tǒng)計(jì)相關(guān)信息，可以發(fā)現(xiàn)如下特點(diǎn)。

1.司法否定率不低。統(tǒng)計(jì)顯示，在212 起案件中，有52 起案件法院否定了行政認(rèn)定（包括撤銷、確認(rèn)違法等），否定率為24.5%，數(shù)據(jù)表明在這類案件中法院否定行政認(rèn)定的比例似乎并不低?？梢赃x擇與此相關(guān)的兩組數(shù)據(jù)進(jìn)行參照對(duì)比，一組數(shù)據(jù)是全國第一審行政訴訟行政機(jī)關(guān)敗訴率，另一組數(shù)據(jù)是政府信息公開案件行政機(jī)關(guān)敗訴率。

根據(jù)《中國法律年鑒》對(duì)全國一審行政案件統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，可計(jì)算出2008 年至2018 年行政機(jī)關(guān)各年度的敗訴率〔28〕第一審行政訴訟的撤銷、確認(rèn)違法或無效、變更、責(zé)令履行或給付、被告繼續(xù)履行協(xié)議等判決之和為敗訴案件量，與當(dāng)年法院結(jié)案總數(shù)相比，為行政機(jī)關(guān)敗訴率。依次為：10.9%，10.2%，7.8%，7.9%，7.7%，8.4%，12.4%，12.9%，13.4%，9.9%和10.6%。根據(jù)2019 年度各省、自治區(qū)、直轄市政府公布的政府信息公開年度報(bào)告提供的數(shù)據(jù)，〔29〕2019 年前，一些省份只報(bào)告省本級(jí)或者省政府辦公廳的數(shù)據(jù)，即使有全省數(shù)據(jù)但細(xì)化數(shù)據(jù)不足，無法形成全國的統(tǒng)一數(shù)據(jù)。經(jīng)整理統(tǒng)計(jì)，全國共審結(jié)政府信息公開行政復(fù)議案件15 342 件，“結(jié)果糾正”的案件共3 057 件，行政機(jī)關(guān)敗訴率為19.9%；全國共審結(jié)政府信息公開行政訴訟案件（包括直接起訴和經(jīng)復(fù)議后訴訟）14 124 件，“結(jié)果糾正”的案件共1 299 件，行政機(jī)關(guān)敗訴率為9.2%。

因北大法寶案例數(shù)據(jù)庫未必能涵蓋所有案例，所得出的比例并不能與上述兩組數(shù)據(jù)進(jìn)行完全對(duì)比，但大體上為我們提供了參照。直觀上看，國家秘密類行政認(rèn)定遭到法院否定的比例不僅高于一般行政訴訟案件，而且高于政府信息公開行政復(fù)議和訴訟案件，這一結(jié)果可能與不少人的預(yù)想不同。

2.所涉國家秘密類別相對(duì)集中。根據(jù)《保密法》第9 條規(guī)定，我國國家秘密所涉及的領(lǐng)域主要有8 個(gè)類別。司法實(shí)踐中，涉案國家秘密類別呈現(xiàn)一定的集中性，并沒有觸及所有類別。

涉密類別統(tǒng)計(jì)表 〔30〕目前不少領(lǐng)域的秘密事項(xiàng)范圍規(guī)定未公開，列入第4 類和第8 類的事項(xiàng)只是大體歸類。

從上表可以看出，200 余則案件所涉及的國家秘密全部分布在國防建設(shè)和軍隊(duì)、追查刑事犯罪、國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展、其他秘密事項(xiàng)等4 個(gè)領(lǐng)域，尤其集中在后兩個(gè)領(lǐng)域。再深入分析某一類別下的事項(xiàng)可以看到，案件事實(shí)上主要集中在私房改造、測繪、建設(shè)建筑和社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告等4 個(gè)方面，案件量分為78 件、26 件、19 件和18 件，總和占所有案件的近7 成。這些領(lǐng)域與公民、組織的生活和經(jīng)濟(jì)利益聯(lián)系十分密切，信息的敏感性不強(qiáng)，行政認(rèn)定遭到法院否定的比例也較高，測繪、社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告、建設(shè)建筑分別為52%、50%和26%，只有私房改造領(lǐng)域的20.5%低于一般比例。

即使一些涉及國防、軍隊(duì)事務(wù)的信息也是如此。張某曾與解放軍某部隊(duì)簽訂《軍隊(duì)房地產(chǎn)租賃合同》，在部隊(duì)一營區(qū)進(jìn)行經(jīng)營。后該營區(qū)土地被開發(fā)區(qū)管委會(huì)征收，張某為補(bǔ)償問題向管委會(huì)申請(qǐng)公開其與某部隊(duì)簽訂《營區(qū)土地征收補(bǔ)償協(xié)議》日期、給付補(bǔ)償款日期。開發(fā)區(qū)保密工作委員會(huì)以涉及軍隊(duì)信息為由認(rèn)定屬國家秘密，開發(fā)區(qū)管委會(huì)因此拒絕公開?！?1〕參見張某訴長春經(jīng)開區(qū)管委會(huì)案，吉林省長春市中級(jí)人民法院（2017）吉01 行初30 號(hào)行政判決書，吉林省高級(jí)人民法院 （2017）吉行終201 號(hào)行政判決書。然而，協(xié)議簽訂日期、給付補(bǔ)償款日期，與《保密法》規(guī)定的“國防建設(shè)和武裝力量活動(dòng)”關(guān)聯(lián)性很小，僅以涉及軍隊(duì)為由而不分析其內(nèi)容即認(rèn)定為國家秘密，不符合規(guī)定，也不具說服力。

3.涉案信息和當(dāng)事人具有一定重合性。200 余則案例中有不少案件呈現(xiàn)重合性，表現(xiàn)為不同的申請(qǐng)人申請(qǐng)公開相同或同類政府信息，或者表現(xiàn)為相同的申請(qǐng)人申請(qǐng)高度關(guān)聯(lián)的政府信息，申請(qǐng)人對(duì)涉及國家秘密不公開答復(fù)提起行政訴訟等。

多人分別向北京朝陽區(qū)政府申請(qǐng)公開《分鐘寺橋西北側(cè)地區(qū)回遷安置房項(xiàng)目征收補(bǔ)償工作社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告》，區(qū)政府以部分內(nèi)容涉及國家秘密不予公開，其他內(nèi)容公開?！?2〕參見北京市高級(jí)人民法院 （2016）京行終1819、1820、1821 號(hào)行政判決書。在這些案件中，不同申請(qǐng)人所申請(qǐng)的為同一信息，行政機(jī)關(guān)答復(fù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容也相同。12 人分別向黎川縣房管局申請(qǐng)公開本人或其親屬的房屋檔案及經(jīng)租記錄，該局皆以依據(jù)相關(guān)政策規(guī)定認(rèn)定黎川縣私有改造仍屬國家經(jīng)租房，信息為國家秘密等理由拒絕公開?！?3〕參見江西省撫州市臨川區(qū)人民法院 （2015）臨行初字第56、57、58、59、60、61、62、64、72、74、75、76 號(hào)行政判決書。在這些案件中，不同申請(qǐng)人申請(qǐng)的是同類政府信息，但行政機(jī)關(guān)答復(fù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容相同。實(shí)踐中，申請(qǐng)同類政府信息的更為常見，如涉及與私房改造的申請(qǐng)數(shù)量較多，訴諸法院的案件不在少數(shù)，僅上海一地可查詢到的行政訴訟案件就多達(dá)41 件。

后一種情形也不鮮見。王某為了解其外祖父母名下房產(chǎn)于1958 年私房改造的情況，圍繞該房產(chǎn)多次向蘭州市住房保障局申請(qǐng)高度關(guān)聯(lián)的信息至少11 項(xiàng)，如房屋產(chǎn)權(quán)變更的法律依據(jù)、改造時(shí)房屋經(jīng)營者登記記錄信息、鋪面房相關(guān)信息、私人房產(chǎn)為經(jīng)租房的必備要件記錄信息、《審查私人出租房屋社會(huì)主義改造情況申請(qǐng)表》等，該局均以“原國務(wù)院建設(shè)行政主管部門制發(fā)的涉及私房改造的政策、文件及有關(guān)檔案，經(jīng)保密審查后確定為國家秘密”拒絕公開?！?4〕參見甘肅省高級(jí)人民法院 （2016）甘行終195、196、197、202、232、233、234、235、236、237、238 號(hào)行政判決書。

三、法院對(duì)國家秘密類政府信息案件審查的具體展開

合法性審查是我國行政訴訟的基本原則，《行政訴訟法》第 6 條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)行政行為是否合法進(jìn)行審查?！焙翢o疑問，政府信息公開案件受這一原則的規(guī)范和調(diào)整。不過，在不同類型的案件中合法性審查原則的表現(xiàn)形式不盡相同。絕大多數(shù)政府信息公開案件的核心問題，主要聚焦于涉訴政府信息是否應(yīng)當(dāng)公開。最高法院在一起案件中曾指出：“政府信息公開訴訟在很多方面與傳統(tǒng)行政訴訟不同，它既承繼了合法性審查的因素，又不將其作為唯一的追求和考慮，而更著眼于爭端的解決，也就是說，政府信息公開訴訟關(guān)注和解決的，始終是政府信息事實(shí)上能否公開這一實(shí)質(zhì)問題。”〔35〕王福珍訴天津?yàn)I海新區(qū)政府案，最高人民法院（2016）最高法行申1842 號(hào)行政裁定書。在國家秘密類政府信息案件中，法院如何處理這一問題，如何具體展開審查，關(guān)系到此類案件的實(shí)際運(yùn)行。梳理上述相關(guān)案例可以發(fā)現(xiàn)，法院主要圍繞下列方面展開。

（一）是否有明確的法律依據(jù)

定密必須有明確的法律依據(jù)，它“是機(jī)關(guān)、單位確定、變更和解除國家秘密的根據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)和來源。機(jī)關(guān)、單位對(duì)所產(chǎn)生的國家秘密，應(yīng)當(dāng)依據(jù)保密事項(xiàng)范圍進(jìn)行定密”。〔36〕國家保密局政策法規(guī)司：《〈國家秘密定密管理暫行規(guī)定〉解讀（之六）：定密的依據(jù)》，載《保密工作》2014 年第9 期，第8 頁。我國定密的基本依據(jù)是《保密法》第9 條所規(guī)定的保密事項(xiàng)范圍，《保密法》第11 條進(jìn)一步規(guī)定：“國家秘密及其密級(jí)的具體范圍，由國家保密行政管理部門分別會(huì)同外交、公安、國家安全和其他中央有關(guān)機(jī)關(guān)規(guī)定。軍事方面的國家秘密及其密級(jí)的具體范圍，由中央軍事委員會(huì)規(guī)定。”該規(guī)定確立的定密直接依據(jù)有兩項(xiàng)基本要求：（1）制定機(jī)關(guān)特定。一般領(lǐng)域由國家保密行政管理部門分別會(huì)同中央有關(guān)機(jī)關(guān)制定，軍事領(lǐng)域的秘密由中央軍事委員會(huì)制定。（2）所制定規(guī)范具有法律性質(zhì)。國家保密局制定的《保密事項(xiàng)范圍制定、修訂和使用辦法》〔37〕2017 年3 月9 日公布，2017 年4 月1 日起實(shí)施。規(guī)定了具體程序，保密事項(xiàng)范圍最終由國家保密行政管理部門、中央有關(guān)機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人共同簽署批準(zhǔn)，同時(shí)在有關(guān)范圍內(nèi)公布。保密事項(xiàng)范圍規(guī)定是具體定密行為的法律依據(jù)，缺少這一依據(jù)或者對(duì)依據(jù)適用錯(cuò)誤，構(gòu)成違法。

前述黎川縣房管局以國家秘密等理由拒絕公開申請(qǐng)人要求獲取本人或其親屬的房屋檔案及經(jīng)租記錄的12 項(xiàng)答復(fù)均被法院判定違法，核心理由是“未提供……申請(qǐng)信息涉及國家機(jī)密的依據(jù)”。〔38〕參見江西省撫州市臨川區(qū)人民法院 （2015）臨行初字第56、57、58、59、60、61、62、64、72、74、75、76 號(hào)行政判決書。金地二期3 位業(yè)主分別向柯橋區(qū)住建局申請(qǐng)查閱和復(fù)制各自住房的設(shè)備設(shè)計(jì)圖、建筑結(jié)構(gòu)圖或建筑施工圖，該局以“金地小區(qū)城建檔案屬于未開放的檔案，檔案密級(jí)為秘密為由”不予查閱，法院審查認(rèn)定“被告未能提供證據(jù)證明其已按照相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定對(duì)本案所涉信息進(jìn)行法定程序的密級(jí)審核且該信息已經(jīng)審核被確定為秘密檔案不能予以公開，且其回復(fù)缺乏具體的法律依據(jù)”，構(gòu)成違法?！?9〕參見浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院 （2015）紹柯行初字第114、115、117 號(hào)行政判決書。亦可參見浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院 （2016）浙0603 行初167 號(hào)行政判決書。

實(shí)踐中存在國家秘密認(rèn)定依據(jù)的合法性存疑，法院未能詳查的情形。奚某向上海市住房局申請(qǐng)公開“產(chǎn)權(quán)人為奚文正的坐落于虹口區(qū)東長治路某號(hào)某弄房地產(chǎn)權(quán)籍資料于2002 年1 月15 日移交上海市檔案館時(shí)的產(chǎn)權(quán)人的房地產(chǎn)檔號(hào)”信息，該局認(rèn)定屬國家秘密不予公開，依據(jù)是原上海市房屋土地資源管理局《關(guān)于將本市公房資料列為保密資料的通知》（滬房地資公〔2006〕314 號(hào)），而該通知系根據(jù)原建設(shè)部辦公廳《關(guān)于同意將上海市公房檔案資料列為保密資料的復(fù)函》（建辦住房函〔2006〕85 號(hào)）制定的，復(fù)函的主體并非原建設(shè)部。至少從制定主體分析，兩項(xiàng)文件皆不符合保密事項(xiàng)范圍規(guī)定要求。不過，在訴訟中，法院既未審查相關(guān)文件是否為合法的定密依據(jù)，〔40〕參見上海市第二中級(jí)人民法院 （2012）滬二中行終字第128 號(hào)行政判決書；鄭某訴上海市住房局案，上海市第二中級(jí)人民法院 （2011）滬二中行終字第83 號(hào)行政判決書。值得指出的是，滬房地資公〔2006〕 314 號(hào)文和建辦住房函〔2006〕 85 號(hào)文的制定主體、文號(hào)，是經(jīng)比較多個(gè)案件綜合得出的。也“未加任何說明即確認(rèn)國家秘密的存在”?！?1〕鄭春燕：《政府信息公開與國家秘密保護(hù)》，載《中國法學(xué)》2014 年第1 期，第152 頁。在上海，與此案相同的案件至少還有十?dāng)?shù)起?！?2〕如可參見上海市第一中級(jí)人民法院 （2015）滬一中行終字第251 號(hào)行政判決書，上海市第二中級(jí)人民法院 （2010）滬二中行終字第84 號(hào)、（2010）滬二中行終字第85 號(hào)、（2010）滬二中行終字第154 號(hào)、（2010）滬二中行終字第155 號(hào)、（2010）滬二中行終字第266 號(hào)、（2011）滬二中行終字第119 號(hào)、（2012）滬二中行終字第127 號(hào)、（2012）滬二中行終字第265 號(hào)、（2013）滬二中行終字第166 號(hào)、（2016）滬02 行終153 號(hào)、（2016）滬02 行終154 號(hào)行政判決書，上海市嘉定區(qū)人民法院 （2016）滬0114 行初27 號(hào)行政判決書。定密依據(jù)的泛化以及寬松的司法審查，必定會(huì)帶來國家秘密事項(xiàng)和范圍的擴(kuò)大，壓縮信息公開空間。

（二）是否擁有定密權(quán)及權(quán)限

定密權(quán)是確定國家秘密事項(xiàng)及其密級(jí)、保密期限的法定權(quán)力，只有擁有定密權(quán)的機(jī)關(guān)、單位才能行使確定國家秘密事項(xiàng)的權(quán)力。定密權(quán)限是行使定密權(quán)的有效邊際，即擁有定密權(quán)的主體，在行使定密權(quán)時(shí)所能夠確定的國家秘密事項(xiàng)的最高密級(jí)和最大范圍?！?3〕參見《定密、定密工作、定密權(quán)和定密權(quán)限有何區(qū)別》，載《保密工作》2017 年第9 期，第16 頁?！侗Ｃ芊ā返?3 條對(duì)享有定密權(quán)的主體及其定密權(quán)限作出了具體規(guī)定，不僅改變了過去任何國家機(jī)關(guān)、單位都有權(quán)確定任何密級(jí)的做法，不再授予縣級(jí)及以下機(jī)關(guān)定密權(quán)，而且上收了絕密級(jí)國家秘密的定密權(quán)限，取消設(shè)區(qū)的市、自治州一級(jí)機(jī)關(guān)絕密級(jí)國家秘密的定密權(quán)。

凡不享有定密權(quán)、不在定密權(quán)限內(nèi)實(shí)施的國家秘密認(rèn)定行為構(gòu)成違法，譚某某訴遠(yuǎn)安縣國土局等案中的情形屬于例證。譚某某向縣國土局申請(qǐng)公開該縣基本農(nóng)田保護(hù)規(guī)劃圖，用于了解征地和補(bǔ)償情況，該局答復(fù)屬于國家秘密不予公開。法院審理認(rèn)為，根據(jù)《保密法》第13 條規(guī)定，該局本身不具有對(duì)國家秘密的確定權(quán)，所提供的縣基本農(nóng)田保護(hù)規(guī)劃圖（截圖）沒有標(biāo)注國家秘密標(biāo)志。法院同時(shí)認(rèn)為，根據(jù)《基本農(nóng)田保護(hù)條例》第11 條規(guī)定，基本農(nóng)田保護(hù)規(guī)劃圖本應(yīng)屬主動(dòng)公開的信息?！?4〕參見湖北省宜昌市中級(jí)人民法院 （2016）鄂05 行終96 號(hào)行政判決書。有關(guān)定密權(quán)的案件，亦可參見上海經(jīng)協(xié)資產(chǎn)經(jīng)營有限公司訴建德市政府案，浙江省高級(jí)人民法院（2012）浙行終字第51 號(hào)行政判決書，相關(guān)分析可參見馬惟菁、馬良驥：《政府信息公開行政案中派生國家秘密的認(rèn)定——浙江高院判決上海經(jīng)協(xié)公司訴建德市政府其他信息公開案》，載《人民法院報(bào)》2012 年7 月1 日，第6 版。

（三）是否有相應(yīng)的證據(jù)

行政機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)國家秘密的認(rèn)定提供充分的證據(jù)和事實(shí)，這是合法、正確定密的基礎(chǔ)，也是法院審查的重點(diǎn)。不少案件表明，行政機(jī)關(guān)在此方面存在問題。

一種表現(xiàn)是，無證據(jù)或不能舉證。前述金地二期案，法院認(rèn)定答復(fù)違法的理由之一是不能提供證據(jù)證明。徐某某訴遠(yuǎn)安縣國土局案中，對(duì)所申請(qǐng)的相關(guān)地塊分幅土地利用總體規(guī)劃、現(xiàn)狀圖為國家秘密的答復(fù)，法院認(rèn)為“未能提供相應(yīng)保密機(jī)關(guān)對(duì)此作出的有效認(rèn)定結(jié)論加以說明，在訴訟中亦未舉證認(rèn)定為國家秘密”。〔45〕湖北省遠(yuǎn)安縣人民法院 （2016）鄂0525 行初6 號(hào)行政判決書。相關(guān)案例可參見：鄒某、王某訴南京溧水國土分局案，江蘇省南京市中級(jí)人民法院 （2018）蘇01 行終675 號(hào)行政判決書；馬某某1、馬某某2 訴陜西西安住房保障局等案，陜西省西安鐵路運(yùn)輸中級(jí)人民法院 （2017）陜71 行終437 號(hào)行政判決書；顧雛軍訴中國證監(jiān)會(huì)案，北京市高級(jí)人民法院 （2018）京行終1235 號(hào)行政判決書；李克偉訴太和縣政府案，安徽省高級(jí)人民法院 （2018）皖行終578 號(hào)行政判決書；等等。另一類更常見情形是，行政機(jī)關(guān)對(duì)國家秘密認(rèn)定雖有一定的證據(jù)，但證據(jù)不充分。張某某向成都市房管局提出“根據(jù)落實(shí)《私有房產(chǎn)》的政策規(guī)定，提供我家《私房》相關(guān)書證”信息，房管局答復(fù)根據(jù)原建設(shè)部《關(guān)于×××ד經(jīng)租房”××××通知》（建住房〔2006〕××號(hào)）（機(jī)密）規(guī)定屬于國家秘密。法院審理認(rèn)為，“市房管局提交的證據(jù)不足以證實(shí)原告申請(qǐng)公開信息所涉房屋為‘經(jīng)租房’，并因此認(rèn)定原告申請(qǐng)公開的信息屬于國家秘密而決定不予公開的主要證據(jù)不足”?！?6〕四川省成都市青羊區(qū)人民法院 （2018）川0105 行初22 號(hào)行政判決書。相關(guān)案例，可參見江萍訴重慶市政府等案，重慶市高級(jí)人民法院 （2018）渝行終587 號(hào)行政判決書；伍某訴重慶大渡口區(qū)國土分局等案，重慶市大渡口區(qū)人民法院 （2016）渝0104 行初192 號(hào)行政判決書；等等。

值得研究的重要問題是，無定密權(quán)的行政機(jī)關(guān)答復(fù)涉案信息涉密不公開時(shí)，信息實(shí)際并無定密，后報(bào)請(qǐng)定密的違法性質(zhì)認(rèn)定。2014 年，陳某向杭州下城區(qū)政府申請(qǐng)公開“政府對(duì)‘地鐵2 號(hào)線鳳起路站工程’相關(guān)征收工作進(jìn)行的社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告材料”。下城區(qū)政府以“屬于涉密文件”為由答復(fù)不公開。陳某復(fù)議后起訴，一審過程中，經(jīng)下城區(qū)報(bào)請(qǐng)，市政府審核確定涉案信息為秘密級(jí)。審理后，法院以“涉案信息定密程序滯后”確認(rèn)答復(fù)“程序違法”?！?7〕浙江省高級(jí)人民法院 （2015）浙行終字第202 號(hào)行政判決書。此案中，下城區(qū)政府無定密權(quán)，作出答復(fù)時(shí)涉案信息沒有定密，后在訴訟中才定密。這一做法明顯違反了《保密法》第13 條第3 款規(guī)定的“立即報(bào)請(qǐng)”要求，即“下級(jí)機(jī)關(guān)、單位認(rèn)為本機(jī)關(guān)、本單位產(chǎn)生的有關(guān)定密事項(xiàng)屬于上級(jí)機(jī)關(guān)、單位的定密權(quán)限，應(yīng)當(dāng)先行采取保密措施，并立即報(bào)請(qǐng)上級(jí)機(jī)關(guān)、單位確定”。其違法性質(zhì)顯然不是程序違法或程序滯后，而是主要證據(jù)不足，后者的違法程度明顯更強(qiáng)。

（四）是否遵守定密程序

梳理《保密法》和《保守國家秘密法實(shí)施條例》對(duì)定密程序的規(guī)定，基本要求有：一是，定密順序。國家秘密產(chǎn)生的同時(shí)，應(yīng)由機(jī)關(guān)、單位承辦人提出具體意見，即依據(jù)有關(guān)保密事項(xiàng)范圍擬定密級(jí)、保密期限和知悉范圍，報(bào)定密責(zé)任人審核批準(zhǔn)。二是，保密期限。除另有規(guī)定外，絕密級(jí)不超過30 年，機(jī)密級(jí)不超過20 年，秘密級(jí)不超過10 年，不能確定期限的應(yīng)當(dāng)確定解密的條件。三是，國家秘密標(biāo)志。對(duì)國家秘密載體和屬于國家秘密的設(shè)備、產(chǎn)品應(yīng)做出國家秘密標(biāo)志，相應(yīng)地，不屬于國家秘密的不應(yīng)做出國家秘密標(biāo)志。

因上述程序基本為內(nèi)部程序，違反這些程序的法律效果不明晰，法院對(duì)此的審查積極性不高，以此為由認(rèn)定定密行為違法或予以撤銷的情形并不多見。前述陳某訴下城區(qū)政府案是法院少有的單獨(dú)以程序違法為由判決確認(rèn)答復(fù)行為違法的案件，但有降低違法程度判定之嫌。其他案件皆為復(fù)合違法的案件，前述譚某某訴遠(yuǎn)安縣國土局等案中，法院指出違法理由之一是沒有標(biāo)注國家秘密標(biāo)志。杜某某等人訴赤峰市紅山區(qū)政府案亦是如此，杜某某等人請(qǐng)求公開“紅山區(qū)棚戶區(qū)改造鐵南組團(tuán)二期建設(shè)項(xiàng)目涉及的社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告”，區(qū)政府答復(fù)報(bào)告為國家機(jī)密文件不予公開。法院查明，根據(jù)《國家秘密定密管理暫行規(guī)定》第24 條規(guī)定，國家秘密一經(jīng)確定，應(yīng)同時(shí)在國家秘密載體上作出國家秘密標(biāo)志。國家秘密標(biāo)志形式為“密級(jí)★保密期限”“密級(jí)★解密時(shí)間”或者“密級(jí)★解密條件”，但此案的涉密文件標(biāo)注的秘密標(biāo)志與上述規(guī)定不符。法院認(rèn)為被告處理申請(qǐng)時(shí)“發(fā)現(xiàn)擬公開的文件系其他單位作出、有國家秘密標(biāo)志但與相關(guān)規(guī)定不符、不能確定是否可以公開的情況下，未依法報(bào)有關(guān)主管部門或者同級(jí)保密工作部門確定，未盡審查義務(wù)”，屬認(rèn)定事實(shí)不清，程序違法?！?8〕內(nèi)蒙古自治區(qū)赤峰市中級(jí)人民法院（2015）赤行初字第21 號(hào)行政判決書。

四、由形式審查模式向形式與實(shí)質(zhì)一并審查模式轉(zhuǎn)型

（一）形式審查模式與高否定率解讀

從上述司法的基本立場和司法審查的具體展開可以看出，法院對(duì)國家秘密類政府信息案件的審查采用的是形式審查模式，其具有兩個(gè)主要特點(diǎn)：間接性審查與外在性審查。間接性審查指法院力求不直接查驗(yàn)或?qū)彶闋幾h的信息，即行政機(jī)關(guān)主張的國家秘密，而通過對(duì)行政機(jī)關(guān)提供的外圍證據(jù)、查驗(yàn)定密標(biāo)識(shí)等加以審查。〔49〕在極個(gè)別案件中，法院為查清案件采用積極審查方式，如主動(dòng)調(diào)取爭議信息、到現(xiàn)場進(jìn)行核實(shí)查驗(yàn)。前者請(qǐng)參見張某訴北京朝陽區(qū)政府案，北京市第四中級(jí)人民法院 （2015）四中行初字第370 號(hào)行政判決書；后者請(qǐng)參見陳某訴丹棱縣政府等案，四川省眉山市中級(jí)人民法院 （2019）川14 行終6 號(hào)行政判決書。外在性審查指法院不對(duì)爭議的信息的內(nèi)容是否真正為國家秘密進(jìn)行審查和判斷，主要是對(duì)行政機(jī)關(guān)認(rèn)定爭議的信息為國家秘密的行為是否有依據(jù)、有權(quán)限、有證據(jù)、合程序進(jìn)行審查，而不對(duì)其內(nèi)在合理性進(jìn)行審查。甚至多數(shù)情況下，只是對(duì)行政答復(fù)行為的合法性，而不是對(duì)定密行為的合法性進(jìn)行審查。除前述最高法院表明的基本立場外，在不少案件中法院明確拒絕審查實(shí)質(zhì)內(nèi)容。在王某訴上海黃浦區(qū)政府案中，法院指出：“該信息在實(shí)體上是否具有定密可能性和必要性問題，不屬于法院審查的范圍。”〔50〕上海市高級(jí)人民法院 （2017）滬行終437 號(hào)行政判決書。在李某訴萊州市民政局案中，法院強(qiáng)調(diào)李某的“請(qǐng)求實(shí)質(zhì)是要求法院對(duì)涉案文件是否屬‘機(jī)密’進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，該請(qǐng)求既不屬于政府信息公開案件的審理范圍，也不能成為單獨(dú)的訴訟請(qǐng)求”?！?1〕參見山東省萊州市人民法院2016）魯0683 行初66 號(hào)行政判決書。在張某某訴上海市人社局案中，法院不僅把是否應(yīng)當(dāng)定密排除在司法權(quán)限之外，甚至把定密程序亦推出司法門外，指出“文件是否應(yīng)當(dāng)定密、定密程序是否合法并非本案審查范圍”?！?2〕上海市第二中級(jí)人民法院 （2013）滬二中行終字第153 號(hào)行政判決書。

對(duì)國家秘密類政府信息案件如此審查安排和實(shí)踐運(yùn)行，有學(xué)者指出司法“以最大程度上認(rèn)可行政機(jī)關(guān)確定的國家秘密為原則”，〔53〕王莘子：《國家秘密確定行為司法審查問題研究》，載《中國法律評(píng)論》2019 年第3 期，第188 頁。也有學(xué)者用“退守到國家秘密司法審查的最邊緣”來概括法院所持立場和態(tài)度，指出法院對(duì)待國家秘密認(rèn)定采用的是“遠(yuǎn)離實(shí)質(zhì)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)”，實(shí)行的是“點(diǎn)到即止的司法審查強(qiáng)度”，“法官選擇在司法審查強(qiáng)度領(lǐng)域的‘無條件繳械’”〔54〕同前注〔41〕，鄭春燕文，第152-154 頁。。用詞稍顯激烈，但總體上契合前述司法的基本立場和審查模式的特點(diǎn)。那么，如何解釋“點(diǎn)到即止”的弱審查與法院對(duì)行政認(rèn)定高否定率的現(xiàn)實(shí)？

結(jié)合本文第三部分分析，逐一梳理52 件法院否定行政認(rèn)定的理由并加以分類，一個(gè)可能的合理解釋是，高否定率的原因不在于法院的審查強(qiáng)度有多高，而源自行政認(rèn)定的違法率過高或明顯錯(cuò)誤偏高。統(tǒng)計(jì)表明，一個(gè)行政認(rèn)定同時(shí)存在兩個(gè)或兩個(gè)以上違法理由的案件共有21 件，占比40.4%。其中，既存在定密無依據(jù)或適用法律錯(cuò)誤，也存在證據(jù)不足或不充分問題的案件就有17 件，足見違法情形之顯著。就具體理由而言，證據(jù)不足或不充分是被判定違法的最多理由，共有39 件，單獨(dú)使用此理由的案件有20 件；定密無依據(jù)或適用法律錯(cuò)誤的案件排名緊隨之后，共有20 件，單獨(dú)以此為理由的案件有2 件；違反程序的案件有4 件，無定密權(quán)的案件有1 件。除此之外，也存在未對(duì)信息作區(qū)分處理〔55〕參見陳某訴重慶國土房管局案，重慶市第五中級(jí)人民法院 （2016）渝05 行終515 號(hào)行政判決書。法院指出，被訴行政機(jī)關(guān)“未提供相應(yīng)保密機(jī)關(guān)作出涉訴地圖系國家秘密地圖的有效認(rèn)定結(jié)論，在訴訟中亦未補(bǔ)定為國家秘密，且未提交對(duì)該圖不能作區(qū)分處理后公開的有效證據(jù)”。、將屬于國家秘密的政府信息公開〔56〕參見謝某等訴杭州國土局案，浙江省杭州市中級(jí)人民法院 （2013）浙杭行終字第281 號(hào)行政判決書。等極例外的違法情形。

（二）向形式與實(shí)質(zhì)一并審查模式轉(zhuǎn)型的意義

在行政復(fù)議和行政訴訟中，應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)和強(qiáng)度審查行政行為始終是重大問題。一般認(rèn)為，在行政訴訟中法院僅能審查行政行為的合法性，而行政復(fù)議對(duì)合法性和合理性均可審查。不過，伴隨著實(shí)質(zhì)法治在行政法中的運(yùn)用，即使合法性審查也越來越注入合理性要求。在現(xiàn)代，“行政行為應(yīng)當(dāng)不僅在形式上要具合法性，實(shí)質(zhì)上亦應(yīng)合法……僅以外在的、形式上的合法與否，來區(qū)分一個(gè)行政行為之違法與不當(dāng)，已經(jīng)落伍”。〔57〕陳新民：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第286 頁。修正后的《行政訴訟法》第70 條將“明顯不當(dāng)”納入合法性審查的范圍，作為行政行為被認(rèn)定違法的理由之一，從而觸及所有行政行為的實(shí)質(zhì)性審查、內(nèi)容性審查，大大拓展了行政訴訟中行政行為合法性審查的范圍。

面對(duì)羸弱的審查，要求加強(qiáng)對(duì)國家秘密認(rèn)定的審查強(qiáng)度的呼聲不少。有學(xué)者指出“應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，加強(qiáng)形式審查力度”，“待時(shí)機(jī)成熟，再在行政訴訟法或者政府信息公開法中，作出進(jìn)一步規(guī)定，強(qiáng)化實(shí)質(zhì)審查”。〔58〕參見張群：《國家秘密司法審查研究》，載《法治研究》2014 年第6 期，第35-36 頁。在國家秘密類政府信息案件中，對(duì)國家秘密的行政認(rèn)定，不僅需要審查認(rèn)定外在形式本身的合法性，而且需要審查認(rèn)定行為的內(nèi)在合理性，即不能對(duì)是否應(yīng)為國家秘密，定密是否必要合理等實(shí)質(zhì)問題、關(guān)鍵問題采取回避態(tài)度，實(shí)現(xiàn)由單純的形式審查模式向形式與實(shí)質(zhì)一并審查模式轉(zhuǎn)型。

對(duì)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的必要審查有助于內(nèi)在地平衡保護(hù)國家秘密與信息公開。保守國家秘密意在把知悉國家秘密的人員控制在最小，信息公開旨在最大程度保障知情權(quán)〔59〕參見王錫鋅：《信息公開的制度實(shí)踐及其外部環(huán)境——以政府信息公開的制度環(huán)境為視角的觀察》，載《南開學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2011 年第2 期，第67 頁。，從表面上和具體制度層面上看二者似乎存在著強(qiáng)烈的張力和沖突。然而，就國家治理系統(tǒng)和整體而言二者皆不可偏廢，保護(hù)國家秘密是國家利益，發(fā)揮信息的有效價(jià)值同樣是國家利益。定密是把雙刃劍，限制信息傳播旨在讓戰(zhàn)場上的敵人不了解情況，但也增加了自己人缺乏意識(shí)的風(fēng)險(xiǎn)，保密是有代價(jià)的?！?0〕See Meredith Fuchs, Judging Secrets: The Role Courts Should Play in Preventing Unnecessary Secrecy, Administrative Law Review, Vol. 58, No.1, 2006, p.136.“準(zhǔn)確定密不僅是確保國家秘密安全的前提條件，更是節(jié)約國家保密資源，提高保密管理效率的有效手段?！薄?1〕張敬博：《淺論定密異議制度及其完善》，載《保密科學(xué)技術(shù)》2016 年第4 期，第43 頁。不對(duì)定密的準(zhǔn)確性和實(shí)質(zhì)合理性進(jìn)行審查，就無法實(shí)現(xiàn)有價(jià)值、有意義的監(jiān)督，無法從根本上保證定密符合國家真正的利益。

對(duì)定密的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的審查有助于實(shí)質(zhì)性解決爭議。在政府信息公開案件中，針對(duì)公民、組織的信息公開申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)的回應(yīng)行為雖可以分為未答復(fù)、決定（部分）公開、決定不公開等形式，但在絕大多數(shù)案件中對(duì)回應(yīng)不滿提出異議的公民、組織的訴求不只是簡單要求確認(rèn)答復(fù)或處理行為違法或者予以撤銷，而最終要求是公開相關(guān)的信息。前述第二部分分析指出的案件涉及的國家秘密類別有集中性、涉案信息和當(dāng)事人有重合性特點(diǎn)，很大程度上源于國家秘密認(rèn)定直接關(guān)系到當(dāng)事人的重要利益，當(dāng)事人希望得到定密必要性和合理性的說服或答案，因而出現(xiàn)大量同一主體反復(fù)訴訟或者無關(guān)聯(lián)的相同、相似利益主體多次訴訟現(xiàn)象。然而，外圍的、形式性審查是一種隔靴搔癢式審查，無法真正觸及爭議的實(shí)質(zhì)，因而也無法真正解決爭議。在形式審查的基礎(chǔ)上進(jìn)行必要的內(nèi)容審查，方有助于實(shí)質(zhì)性解決爭議，至少能合理回應(yīng)當(dāng)事人的訴求。

（三）可能的轉(zhuǎn)型路徑

要達(dá)成轉(zhuǎn)型共識(shí)不易，確定恰當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)型路徑更難，其難題在于一旦涉足實(shí)質(zhì)性審查就必須既能保證國家秘密保護(hù)的利益不受損，又能使審查真正深入和有意義。因此，尋找到強(qiáng)化審查并實(shí)現(xiàn)形式與實(shí)質(zhì)一并審查的合適路徑十分重要。

雖然目前我國行政訴訟是審理涵蓋國家秘密在內(nèi)所有政府信息公開案件的最終場所，雖然修訂后的《行政訴訟法》確立的“明顯不當(dāng)”為實(shí)質(zhì)性審查提供了可能的基礎(chǔ)，但在不少學(xué)者看來法院并非強(qiáng)化國家秘密認(rèn)定審查或進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的理想之地，其理由大體如下：一是，根據(jù)我國現(xiàn)行保密體制，保密權(quán)不僅由行政機(jī)關(guān)行使，而且也由其他國家機(jī)關(guān)、政黨和軍隊(duì)等行使；〔62〕參見程潔：《完善定密異議解決制度的法學(xué)思考》，載《保密工作》2011 年第3 期，第7 頁。二是，國家秘密認(rèn)定需要有專業(yè)知識(shí)背景或作高度政治判斷，〔63〕參見董皞、王凌光：《試論定密爭議之解決——從高考評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)被定密談起》，載《行政法學(xué)研究》2016 年第3 期，第109 頁。法院無法擔(dān)負(fù)完成對(duì)有政治敏感性問題的審查任務(wù)；三是，已確立了相應(yīng)的渠道，即前引《保密法》第20 條規(guī)定的定密異議制度。

然而，這些理由恰恰需要仔細(xì)推敲和研究。首先需要指出的是，我們并未建立起真正的定密異議制度?！侗Ｃ芊ā返?0 條的規(guī)定被不少學(xué)者甚至法院指稱確立的是定密異議制度，然而這一制度準(zhǔn)確地來說實(shí)際只是解決機(jī)關(guān)、單位之間定密分歧的內(nèi)部處理機(jī)制。提起主體有嚴(yán)格限定性，僅限于《保密法》所規(guī)定的“機(jī)關(guān)、單位”，即“國家機(jī)關(guān)和涉及國家秘密的單位”，是“合法知悉國家秘密事項(xiàng)的機(jī)關(guān)、單位”，〔64〕同前注〔11〕，國家保密局編寫組書，第61 頁。普通公民、組織無權(quán)提起；設(shè)置目的并非提供權(quán)利救濟(jì)渠道，而是為保證定密的一致性和統(tǒng)一性。通過消除“機(jī)關(guān)、單位對(duì)已定密事項(xiàng)是否屬于國家秘密或者屬于何種密級(jí)……不同意見”，〔65〕《保守國家秘密法實(shí)施條例》第20 條。旨在“確保保密事項(xiàng)范圍規(guī)定的準(zhǔn)確性和統(tǒng)一性”，〔66〕同前注〔61〕，張敬博文，第44 頁。運(yùn)行具有內(nèi)部性。根據(jù)《保守國家秘密法實(shí)施條例》第20 條規(guī)定，遇有定密分歧先向原定密機(jī)關(guān)、單位提出異議，對(duì)原定密機(jī)關(guān)、單位未予處理或?qū)ψ鞒龅臎Q定仍有異議的，可根據(jù)保密事項(xiàng)和主體分別向國家保密行政管理部門或省、自治區(qū)、直轄市保密行政管理部門提出。因指向于消除分歧，相應(yīng)的程序有內(nèi)部性，不是外化的帶有爭議處置的程序制度安排。因此，“我國還未正式確立定密異議制度，不管是機(jī)構(gòu)還是個(gè)人能夠提起的定密異議機(jī)制都還處于缺失狀態(tài)?！薄?7〕韋景竹、曹樹金：《政府信息公開與保密的重要議題：定密異議權(quán)及定密異議機(jī)制研究》，載《檔案學(xué)研究》2013 年第2 期，第30 頁。

其他國家機(jī)關(guān)、政黨和軍隊(duì)等也在行使保密權(quán)和保密帶有專業(yè)性，的確構(gòu)成了司法審查實(shí)質(zhì)內(nèi)容的一定障礙，但不構(gòu)成重大障礙。前者表明因主體的特殊性，一些定密異議不具有可訴性實(shí)際上無法納入行政訴訟，后者表明法院專業(yè)能力存在不足。然而，現(xiàn)實(shí)中，與公民、組織直接打交道最多，作出直接影響其權(quán)利、義務(wù)的決定的機(jī)關(guān)大多數(shù)情況下仍是行政機(jī)關(guān)，其他機(jī)關(guān)即使作出也往往會(huì)轉(zhuǎn)化為行政決定，行政機(jī)關(guān)是被異議最多的機(jī)關(guān)。就專業(yè)性問題，已有學(xué)者指出，考慮到法院在審查包括國家秘密有關(guān)的各類事實(shí)，有關(guān)司法缺乏專業(yè)的擔(dān)心，顯得特別古怪?！?8〕Super note 60, Meredith Fuchs, at 170.

這些理由背后隱含的真正擔(dān)心，也構(gòu)成法院擔(dān)負(fù)實(shí)質(zhì)審查職責(zé)的重大障礙，在我國權(quán)力結(jié)構(gòu)和格局下，法院是否真正有地位擔(dān)負(fù)實(shí)質(zhì)審查任務(wù)，是否有能力對(duì)國家秘密涉及的重大國家安全和利益作出敏銳的政治判斷。對(duì)于熟諳法律、對(duì)既決事實(shí)判斷有優(yōu)勢和專長的法院和法官而言，要基于可能帶有不確定性、具有復(fù)雜性的局面作出面向未來的微妙政治判斷，的確有一定的困難。因此，在法院之外設(shè)置具有權(quán)威性、相對(duì)獨(dú)立性的機(jī)構(gòu)，專門擔(dān)負(fù)審查定密必要性和合理性等實(shí)質(zhì)內(nèi)容的職能，有現(xiàn)實(shí)必要性。

有學(xué)者主張，“在省級(jí)以上保密行政管理部門內(nèi)部建立相對(duì)獨(dú)立的信息公開委員會(huì)”，或者由國家保密行政管理部門，擔(dān)當(dāng)此任務(wù)。〔69〕參見余凌云：《政府信息公開的若干問題——基于315 起案件的分析》，載《中外法學(xué)》2014 年第4 期，第920 頁；同前注〔62〕，程潔文?？陀^而言，國家或省級(jí)保密行政管理部門具有較高權(quán)威性，〔70〕有分析指出“根據(jù)現(xiàn)行保密法規(guī)定，保密行政管理部門主要承擔(dān)決策和監(jiān)督職能”。同前注〔13〕，周漢華文，第52 頁。但畢竟保密與公開之間存在張力，由以保密為使命的機(jī)關(guān)來擔(dān)負(fù)或主導(dǎo)難免可能面臨職能沖突，與公眾認(rèn)知或預(yù)期也會(huì)存在偏差?？煽紤]的方案是，在國家、省級(jí)設(shè)立由保密行政管理部門、政府信息公開主管部門、司法行政部門、相關(guān)行業(yè)主管部門等組成的專門的定密異議委員會(huì)，負(fù)責(zé)對(duì)定密內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。其中，國家定密異議委員會(huì)負(fù)責(zé)有關(guān)絕密級(jí)和中央國家機(jī)關(guān)確定的機(jī)密級(jí)、秘密級(jí)事項(xiàng)，省級(jí)定密異議委員會(huì)負(fù)責(zé)其他機(jī)關(guān)、單位確定的機(jī)密級(jí)、秘密級(jí)事項(xiàng)。定密異議委員會(huì)下設(shè)辦公室，負(fù)責(zé)處理具體事宜。定密異議處理程序，應(yīng)在保證不泄露國家秘密的情況下以合理方式和機(jī)制進(jìn)行。

設(shè)置定密異議委員會(huì)必然帶來定密的形式審查與實(shí)質(zhì)審查的銜接問題，目前針對(duì)國家秘密類政府信息公開案件的形式審查在行政復(fù)議和行政訴訟中進(jìn)行，實(shí)質(zhì)審查交由定密異議委員會(huì)進(jìn)行，二者將處于分離狀態(tài)。若把形式審查與實(shí)質(zhì)審查均交由定密異議委員會(huì)負(fù)責(zé)，需打破現(xiàn)有制度安排，也會(huì)讓定密異議委員會(huì)難以承受大量案件之重，并非可行的選擇。為賦予公民、組織定密異議啟動(dòng)權(quán)，保證形式審查與實(shí)質(zhì)審查的有效對(duì)接和一并進(jìn)行，可選擇的方案是針對(duì)行政機(jī)關(guān)以國家秘密為由拒絕公開政府信息的決定，公民、組織在申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟時(shí)可以一并請(qǐng)求對(duì)定密內(nèi)容進(jìn)行定密異議審查，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)或法院決定是否提交相關(guān)的定密異議委員會(huì)。對(duì)定密異議委員會(huì)的決定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)和法院應(yīng)作為作出復(fù)議決定、司法裁判的基礎(chǔ)。定密異議委員會(huì)對(duì)同案、不同案件所涉及的相同定密事項(xiàng)已作出決定的，除非有新情況原則上不重復(fù)提交。