黃蓉蓉

（山西省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳科技促進(jìn)中心，山西太原 030013）

建筑業(yè)屬于國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中的支柱性產(chǎn)業(yè)，要想確保建筑施工安全和施工質(zhì)量，就需要規(guī)范和凈化建筑市場(chǎng)環(huán)境。住建部2019年印發(fā)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》），同時(shí)廢止2014年實(shí)施的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《試行辦法》）。出臺(tái)新《辦法》是為了規(guī)范建筑市場(chǎng)秩序，減少建筑工程施工發(fā)包與承包等違法行為的發(fā)生，維護(hù)建筑工程各方主體合法權(quán)益。此時(shí)，作為建筑企業(yè)就需要加強(qiáng)對(duì)《辦法》的研究，并在合規(guī)、合法的基礎(chǔ)上提高市場(chǎng)占有率，爭(zhēng)取效益最大化。

1 《辦法》的變化和目的

1.1 相比《試行辦法》，《辦法》的變化

（1）轉(zhuǎn)包認(rèn)定范圍?！掇k法》中進(jìn)一步明確：即使母公司工程交由子公司進(jìn)行施工，也認(rèn)定為轉(zhuǎn)包行為。

《辦法》進(jìn)一步提出與施工專(zhuān)業(yè)承包單位或總承包單位，既要為建筑施工項(xiàng)目配備主要的管理人員，而且還需要主要管理人員負(fù)責(zé)與施工單位間發(fā)放工資、簽訂勞動(dòng)合同，并參與到施工項(xiàng)目管理之中。

（2）建設(shè)工程范圍?！掇k法》中明確規(guī)定用“市政基礎(chǔ)設(shè)施及房屋建筑工程的附屬設(shè)施和配套的管道、設(shè)備、線(xiàn)路安裝工程”表述建筑工程，而以外的其他專(zhuān)業(yè)工程施工范圍也可以參照本辦法執(zhí)行。

（3）違法掛靠和轉(zhuǎn)包行為認(rèn)定?！掇k法》第八條中又補(bǔ)充和完善了三款內(nèi)容，同時(shí)還增加認(rèn)定聯(lián)合體成員轉(zhuǎn)包行為的相關(guān)條款。

由于建筑工程項(xiàng)目在施工過(guò)程中，建筑項(xiàng)目存在的違法行為，例如轉(zhuǎn)包、掛靠等不容易被發(fā)現(xiàn)。將《試行辦法》中有關(guān)掛靠的幾種特殊情形在新《辦法》中進(jìn)行修訂，例如，查看施工單位在行政主管部門(mén)備案的項(xiàng)目經(jīng)理、施工員、安全員等人員，與施工單位有無(wú)工資發(fā)放銀行流水、有無(wú)養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等，施工項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)的設(shè)備采購(gòu)人員是否與施工單位有合同關(guān)系、施工合同各方主體間無(wú)銀行賬戶(hù)往來(lái)關(guān)系等，認(rèn)定時(shí)不再認(rèn)定為掛靠，修訂后認(rèn)定為違法轉(zhuǎn)包，這樣修訂有利于進(jìn)一步區(qū)分轉(zhuǎn)包。掛靠違法行為，標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一后便于行政執(zhí)法和司法裁判。

（4）建立與司法和審計(jì)部門(mén)的聯(lián)動(dòng)機(jī)制。建筑工程項(xiàng)目施工過(guò)程中，為了掩蓋違法行為不被發(fā)現(xiàn)，施工單位通過(guò)簽訂假合同，制造監(jiān)督檢查需要的假文件提供給行政執(zhí)法檢查人員，行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)提供材料與現(xiàn)場(chǎng)人員有出入時(shí)，因執(zhí)法權(quán)限限制，不能對(duì)其進(jìn)行違法認(rèn)定，從而給了施工單位違法可乘之機(jī)。在施工過(guò)程中出現(xiàn)利益分配矛盾，違法行為主體在合同糾紛或民事?tīng)?zhēng)議過(guò)程中，則會(huì)主動(dòng)提交項(xiàng)目過(guò)程中違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包等證據(jù)材料，法院、審計(jì)等機(jī)關(guān)在進(jìn)行審理與調(diào)查時(shí)，對(duì)發(fā)現(xiàn)的違法發(fā)包行為時(shí)，將有關(guān)證據(jù)線(xiàn)索或生效法律文書(shū)，以審計(jì)移送書(shū)的形式移交給行業(yè)主管部門(mén)進(jìn)行立案查處。

1.2 《辦法》出臺(tái)的目的

（1）通過(guò)列舉明示的方式遏制發(fā)包與承包過(guò)程中可能出現(xiàn)的違法行為。

（2）規(guī)范建筑工程施工過(guò)程中，按照《辦法》對(duì)施工方的承包與發(fā)包違法行為進(jìn)行認(rèn)定，通過(guò)《辦法》規(guī)定的條款和內(nèi)退進(jìn)行查處和管理。

（3）通過(guò)打擊施工違法行為，遏制和減少違法分包現(xiàn)象，這樣既可以確保在施工安全和工程質(zhì)量方面施工方可以正常投入，從而保證施工單位的合理利潤(rùn)，另外還可以進(jìn)一步提高施工單位的施工組織管理水平。

（4）維護(hù)建筑項(xiàng)目涉及的建設(shè)單位、施工單位、監(jiān)理單位等合法利益，凈化市場(chǎng)環(huán)境。

2 《辦法》的合規(guī)性及應(yīng)對(duì)措施

2.1 法不溯及既往

在承接建筑工程方面，可能由于傳統(tǒng)習(xí)慣和模式的影響導(dǎo)致建筑企業(yè)母子公司間出現(xiàn)糾纏不清的問(wèn)題。我國(guó)《公司法》中明確，因不同性質(zhì)的公司之間存在的關(guān)系不同，分公司的民事責(zé)任由總公司承擔(dān)，子公司獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，因?yàn)樽庸居蟹ㄈ说裙芾眢w系，具備承接工程項(xiàng)目的資質(zhì)。母公司根據(jù)行政主管部門(mén)頒發(fā)的承攬工程等級(jí)資質(zhì)證，以及承攬并建設(shè)完工的項(xiàng)目業(yè)績(jī)，或者獲得的建設(shè)工程獎(jiǎng)項(xiàng)，作為加分項(xiàng)承接到工程后，轉(zhuǎn)給子公司進(jìn)行施工管理，這種做法對(duì)建設(shè)單位造成欺騙和損失，對(duì)其他投標(biāo)人不公平，更不利于建設(shè)項(xiàng)目的管理，進(jìn)一步導(dǎo)致工程質(zhì)量降低等風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生。通常情況下，一些國(guó)資委下設(shè)的大型建筑施工單位認(rèn)為母公司中標(biāo)后將中標(biāo)項(xiàng)目分拆給子公司施工是天經(jīng)地義的事。如1994年中國(guó)鐵建、中國(guó)中鐵所屬各局承建寶成復(fù)線(xiàn)時(shí)，各局成立局指，并且在其所屬各處級(jí)單位按照要求成立項(xiàng)目部，與此同時(shí)處屬各隊(duì)負(fù)責(zé)建設(shè)任務(wù)。隨后我國(guó)很多項(xiàng)目都采用了這種模式，甚至還出現(xiàn)了局級(jí)集團(tuán)負(fù)責(zé)投標(biāo)，處級(jí)工程范圍負(fù)責(zé)施工的現(xiàn)象。由此能夠發(fā)現(xiàn)，中國(guó)鐵建缺乏對(duì)獨(dú)立法人的正確認(rèn)識(shí)，并且大多數(shù)人還在沿用傳統(tǒng)的管理模式?！盃I(yíng)改增”就是國(guó)家稅務(wù)總局為了解決以上問(wèn)題提出的解決方案。

《辦法》下發(fā)前，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)聯(lián)合體中轉(zhuǎn)包行為，不僅在一般工程項(xiàng)目競(jìng)爭(zhēng)中普遍存在，而且在PPP競(jìng)爭(zhēng)項(xiàng)目社會(huì)資本采購(gòu)中也時(shí)常出現(xiàn)。2019年1月1日起《辦法》開(kāi)始實(shí)施，對(duì)于實(shí)施前就已經(jīng)存在的子公司及聯(lián)合體承包母公司承接的項(xiàng)目是否定義為違法行為，是否可以予以查處等問(wèn)題也給予了明確規(guī)定。實(shí)際上，《辦法》實(shí)施前并沒(méi)有明確規(guī)定是否屬于違法行為，且住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部請(qǐng)示全國(guó)人大法工委就子公司承包母公司承接的項(xiàng)目是否定義為違法行為，結(jié)合該方面的實(shí)際情況應(yīng)該按照“法不溯及既往”原則未做出相應(yīng)查處。

2.2 對(duì)《辦法》的應(yīng)對(duì)措施

2.2.1 適當(dāng)設(shè)立分公司

在進(jìn)行建筑工程項(xiàng)目競(jìng)標(biāo)過(guò)程中，各種各樣的同類(lèi)性質(zhì)工程，如城市軌道交通工程、電氣化工程、房建工程等，其一般會(huì)以處級(jí)工程公司的名義參與投標(biāo)，此時(shí)一般競(jìng)爭(zhēng)不過(guò)以局級(jí)公司名義進(jìn)行投標(biāo)的企業(yè)，為了達(dá)到合規(guī)運(yùn)作的要求可以考慮成立分公司解決。例如，在過(guò)往實(shí)踐中，中鐵二級(jí)單位發(fā)現(xiàn)某類(lèi)工程市場(chǎng)具有比較大的發(fā)展前景，就成立了子公司而并非分公司，該理念需要改變。目前急待解決的問(wèn)題就是在城市軌道交通領(lǐng)域，在注銷(xiāo)對(duì)應(yīng)子公司的基礎(chǔ)上成立分公司，以達(dá)到合規(guī)的要求。

2.2.2 適時(shí)成立專(zhuān)業(yè)化子公司

專(zhuān)業(yè)化子公司，就是指企業(yè)集中研發(fā)同一類(lèi)經(jīng)營(yíng)產(chǎn)品，更優(yōu)質(zhì)更高效的運(yùn)作方式，提高某類(lèi)專(zhuān)業(yè)的管理水平，加強(qiáng)其經(jīng)營(yíng)管理職能，從而使資源的優(yōu)勢(shì)作用得到充分發(fā)揮。實(shí)際上，專(zhuān)業(yè)化是國(guó)有大型建筑企業(yè)做強(qiáng)做大的必然選擇，同時(shí)也是《辦法》出臺(tái)的主要目的之一。

3 對(duì)《辦法》的深入探討

3.1 對(duì)個(gè)別較大爭(zhēng)議的條款設(shè)置過(guò)渡期

通過(guò)4年多的實(shí)踐，業(yè)內(nèi)對(duì)《試行辦法》基本上達(dá)到遵守的共識(shí)，從而使《辦法》得到順利的推廣，但是第八條第一款括號(hào)中所涉及的內(nèi)容在推廣中也遇到了一定的阻礙。括號(hào)中提及到“母公司承接建筑工程后如果將其交由具有獨(dú)立法人資格的子公司進(jìn)行施工時(shí)屬于轉(zhuǎn)包行為”。

而《辦法》出臺(tái)后，明確提出母公司如果將自己所承接工程委托給子公司進(jìn)行施工的行為屬于轉(zhuǎn)包行為，而且在現(xiàn)實(shí)生活中上述行為大量存在，需要如何解決？雖然《辦法》出臺(tái)，但是改變各方個(gè)體觀念并非一朝一夕就可以達(dá)到的，也不能誘發(fā)建筑市場(chǎng)紊亂，這種不僅無(wú)法達(dá)到預(yù)期的效果，而且還會(huì)影響建筑行業(yè)發(fā)展，因?yàn)樘幜P并非《辦法》出臺(tái)的最終目的，對(duì)主體行為進(jìn)行規(guī)范才是根本出發(fā)點(diǎn)。

上述現(xiàn)象的出現(xiàn)一般可以通過(guò)如下兩種方法給予解決：

（1）設(shè)置一個(gè)過(guò)渡期，在該過(guò)渡期中可以通過(guò)宣傳、導(dǎo)向、約談等方式讓社會(huì)和公眾接受并認(rèn)為母子公司間存在的“轉(zhuǎn)包”行為屬于違法行為，并為施工單位和建設(shè)單位提供一個(gè)調(diào)整合規(guī)的過(guò)渡期，過(guò)渡期后則會(huì)按照住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部文件執(zhí)行相關(guān)規(guī)定。

（2）在《辦法》中，重新定義了母公司將所承接建筑項(xiàng)目委托給子公司施工被認(rèn)定的轉(zhuǎn)包行為，同時(shí)如果母公司在發(fā)包給子公司施工時(shí)不收取任何費(fèi)用，并且不承擔(dān)連帶責(zé)任時(shí)可以不認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，這樣一來(lái)設(shè)置過(guò)渡期就滿(mǎn)足《辦法》實(shí)施的目的。

3.2 建筑行業(yè)的“放管服”

通常情況下，企業(yè)的事情包含了轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等，此時(shí)企業(yè)自己或行業(yè)協(xié)會(huì)盡可能通過(guò)市場(chǎng)手段來(lái)給予調(diào)整和協(xié)商，或憑借國(guó)家誠(chéng)信體系來(lái)給予有效調(diào)節(jié)。如今，我國(guó)行業(yè)協(xié)會(huì)的作用相對(duì)來(lái)說(shuō)比較缺失，此時(shí)如果政府開(kāi)展行業(yè)協(xié)會(huì)的話(huà)，將會(huì)出現(xiàn)干預(yù)過(guò)多的嫌疑。例如，母子公司間施工任務(wù)的調(diào)整一般屬于市場(chǎng)行為，同時(shí)也屬于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的一種表現(xiàn)。然而，在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中并未確定該行為屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。像中國(guó)鐵建、中國(guó)中鐵等國(guó)有建筑施工企業(yè)下的子孫公司一般是單一股東授權(quán)下屬子公司董事會(huì)，從而導(dǎo)致相互間關(guān)聯(lián)變得比較緊密。而如今隨著市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)格局變得越來(lái)越嚴(yán)峻，加之單個(gè)標(biāo)的建筑工程規(guī)模不斷擴(kuò)大，同樣需要母子公司聯(lián)手給予應(yīng)對(duì)。實(shí)際上，在日本法律中已經(jīng)明確提出：如果總公司擁有子公司的股份超過(guò)50%時(shí)，他們之間就具有比較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，因此屬于實(shí)質(zhì)性的同一公司，其值得我國(guó)借鑒。

在本質(zhì)上，轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等都屬于市場(chǎng)行為，此時(shí)最好通過(guò)市場(chǎng)給予有效調(diào)節(jié)。目前，我國(guó)開(kāi)始推動(dòng)政府職能轉(zhuǎn)變，并且在“放管服”改革過(guò)程中盡可能避免政府對(duì)建筑行業(yè)的直接干預(yù)，此時(shí)就需要政府部門(mén)適當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)變自身職能，分層次、分階段理順自身職能，從而推動(dòng)建筑業(yè)的健康、可持續(xù)發(fā)展。

4 結(jié)束語(yǔ)

綜上所述，現(xiàn)有的建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)越發(fā)激烈，為了更好地提高自身市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，就需要嚴(yán)格按《辦法》中的相關(guān)條款規(guī)定發(fā)包與承包行為，這樣既可以避免違法行為的出現(xiàn)，而且還可以提高建筑工程管理水平。