■本刊記者 陳夢(mèng)媛

近日，因鄭姓女星代孕生子且欲“棄子”美國(guó)被曝光，代孕再次成為人們討論的熱點(diǎn)話題。女方在公開(kāi)回應(yīng)中表示“身為藝人我深知我國(guó)疫情的防控與重視。在中國(guó)國(guó)土之上我沒(méi)有違背國(guó)家的指示，在境外我也更是尊重一切的法律法規(guī)?！币庵该绹?guó)代孕合法。

實(shí)際上，美國(guó)不是所有州都允許代孕，而且對(duì)需要代孕的人的資格作了明文規(guī)定。美國(guó)生殖醫(yī)學(xué)會(huì)（American Society for ReproductiveMedicine,ASRM）規(guī)定，只有當(dāng)確實(shí)存在醫(yī)學(xué)問(wèn)題，妨礙預(yù)定父母自行妊娠，或會(huì)給女性或胎兒帶來(lái)重大的死亡或損害風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，才可使用代理孕母。

這里所規(guī)定的各種適應(yīng)證，在醫(yī)學(xué)上都屬于很嚴(yán)重的情況，基本上到了這個(gè)女性徹底失去生育能力的地步。而一些因?yàn)楦啐g的原因，擔(dān)心生育風(fēng)險(xiǎn)，或者自然懷孕懷不上，而不存在明確的醫(yī)學(xué)指征的話，恐怕還達(dá)不到適用代孕的程度。至于該女星是通過(guò)何種手段“合理合法”的，我們還不得而知。只是關(guān)于代孕，還有諸多可以討論的地方。

代孕其實(shí)分為兩種：傳統(tǒng)代孕（Traditionalsurrogacy）和妊娠代孕（Gestational surrogacy）。

傳統(tǒng)代孕，指的是把男性的精子，用人工授精的方法放入女性體內(nèi)和代孕者的卵子結(jié)合。這種情況下出生的孩子和代孕者其實(shí)是有遺傳學(xué)關(guān)系的，即“借宮+借卵”。

而妊娠代孕，是有了試管嬰兒技術(shù)之后才開(kāi)始出現(xiàn)的。這是指用夫妻雙方的精子和卵子，形成受精卵，然后將受精卵移植到代孕者子宮內(nèi)。相當(dāng)于只是“租用”代孕者的子宮，而代孕者和孩子沒(méi)有遺傳學(xué)的關(guān)系，即“借宮不借卵”。這時(shí)候，代孕者是孩子生物學(xué)上的母親，而提供卵子的，是孩子遺傳學(xué)上的母親。

由此，將產(chǎn)生一系列的問(wèn)題。

誰(shuí)才是我媽媽

40 歲出頭的李琳是一個(gè)瘦小的上海女子，也是一雙6 歲兒女的母親。與大多數(shù)人不同的是，李琳患有不孕不育，這一對(duì)龍鳳胎是她和二婚丈夫羅新代孕生育。2014 年，丈夫因病去世。羅新的父母知道這個(gè)秘密后將李琳告上法庭，欲爭(zhēng)奪孩子的撫養(yǎng)權(quán)，且一審勝訴。

二審開(kāi)庭后，李琳激動(dòng)地從被告席上站起，面向?qū)徟虚L(zhǎng)侯衛(wèi)清，訴說(shuō)這6 年來(lái)為孩子所做的瑣碎的事情，論證自己對(duì)孩子的愛(ài)。她的身體微微前傾，用一些音調(diào)上揚(yáng)的語(yǔ)句急切地表達(dá)著，“我就是孩子的媽媽?！蹦隳軓乃恼Z(yǔ)氣中感受到那份害怕失去孩子的恐懼。

在這起糾紛里，“媽媽”成為了需要論證的身份。孩子有3 個(gè)母親，一個(gè)提供卵子的遺傳學(xué)上的母親，一個(gè)懷胎10 月孕育了他的生物學(xué)母親以及一個(gè)撫養(yǎng)了她的出生證上的社會(huì)學(xué)母親，究竟誰(shuí)才是這個(gè)孩子的母親？這些問(wèn)題挑戰(zhàn)著人們對(duì)倫理的認(rèn)知，在法律上也十分難以界定。

國(guó)外更有母親為女兒“代孕”而生下嬰兒的報(bào)道，這個(gè)嬰兒的家庭地位就更加地混亂了。從遺傳學(xué)角度講，孩子是“代孕母親”的孫子輩；從“代孕”角度講，姥姥是孩子的孕育母親……

退貨、墮胎，被挑選的嬰兒

此前，泰國(guó)曾發(fā)生一場(chǎng)震驚世界的“代孕棄養(yǎng)”事件。甘米（Gammy）的泰國(guó)母親為一對(duì)澳大利亞夫婦代孕，結(jié)果在懷孕7 個(gè)月時(shí)被檢出腹中雙胞胎中的男嬰患有唐氏綜合征，買方要求放棄男孩，只留下女孩。出于宗教信仰，泰國(guó)母親沒(méi)有接受。孩子出生后，女孩被委托方帶往澳大利亞，甘米則由她撫養(yǎng)。

泰國(guó)代孕母親和甘米

結(jié)果，甘米不僅患有唐氏綜合癥，還得了先天性心臟病和肺部感染。2014 年7 月，代孕母親試圖為半歲多的兒子籌集資金，該事件才慢慢發(fā)酵，引發(fā)關(guān)注。最終泰國(guó)出臺(tái)政策，商業(yè)代孕只對(duì)本國(guó)的異性夫婦開(kāi)放，禁止外國(guó)人成為客戶。

甘米事件中還有一個(gè)巨大的爭(zhēng)議點(diǎn)，澳大利亞夫婦中的丈夫有性侵女童的犯罪史。基于此，代孕母親曾要求把女兒接回泰國(guó)，但法庭考慮到女孩自小生長(zhǎng)在澳大利亞，拒絕了這一要求，只是不允許父親和女兒?jiǎn)为?dú)相處。那么，這個(gè)孩子將面臨怎樣的人生？

不僅是國(guó)外，中國(guó)代孕的灰色產(chǎn)業(yè)里，棄養(yǎng)退單同樣不鮮見(jiàn)。既然是“訂購(gòu)”，就必然會(huì)存在不合意的商品。在央視暗訪代孕中介的視頻里，中介就表示“孩子畸形、不健康這些，統(tǒng)統(tǒng)我們來(lái)處理”。這樣的承諾，又意味著什么？

聯(lián)合國(guó)的《兒童權(quán)利公約》（CRC）指出，任何地方的兒童都應(yīng)該擁有基本人權(quán)，包括生存權(quán)、充分發(fā)展權(quán)、免受有害影響、虐待和剝削權(quán)，以及充分參與家庭、文化和社會(huì)生活權(quán)。這些兒童應(yīng)當(dāng)擁有的最低權(quán)利和自由，對(duì)代孕所生的孩子來(lái)說(shuō)，并沒(méi)有那么容易實(shí)現(xiàn)。

沒(méi)有國(guó)籍的曼吉

2008 年，印度代孕母親生下了一個(gè)精子來(lái)自委托者山田先生、卵子來(lái)自匿名捐獻(xiàn)者的嬰兒曼吉（Manji）。然而，日本山田夫婦卻在孩子出生前離婚了。

孩子遂陷入困境，日本、印度政府均拒絕給國(guó)籍，代孕母親和原定養(yǎng)母皆不愿收留孩子，山田先生愿意收養(yǎng)，但不符合印度當(dāng)?shù)夭辉试S單身男士收養(yǎng)女童的法律。她是哪國(guó)人，法律上的父母到底是誰(shuí)，都難以界定。后來(lái)，在全球媒體的廣泛報(bào)道下，曼吉最終被允許前往日本，由男方的母親照顧。而沒(méi)有被媒體關(guān)注到而“埋”在地下的“曼吉們”，不知過(guò)著怎樣的生活。

代孕孩子上戶難

在中國(guó)，代孕除了國(guó)籍，還存在上戶問(wèn)題。2017年，四川一代孕母親，因懷孕時(shí)被查出患有梅毒遭內(nèi)蒙古客戶退單。因?yàn)樾奶圻@個(gè)小生命，她沒(méi)有流產(chǎn)。生下孩子后，又因生活貧困賣掉了孩子的出生證（以客戶身份登記）。

結(jié)果到了2020 年，3 歲的小讓（化名）還無(wú)法上戶，因?yàn)樾枰峁┏錾C明或者親子鑒定。但由于代孕時(shí)是胚胎移植，這名代孕母親和孩子沒(méi)有血緣關(guān)系。她到處求援都被告知“沒(méi)有法律依據(jù)”，民政局人員還建議她讓福利院接管小孩。無(wú)奈之下，只能北上尋找當(dāng)年的客戶。

聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第7 條規(guī)定，兒童出生后應(yīng)立即登記，并有自出生起獲得姓名的權(quán)利，有獲得國(guó)籍的權(quán)利，以及盡可能知道誰(shuí)是其父母并受其父母照料的權(quán)利。而直到如今，代孕兒童依然面臨著難以獲得國(guó)籍、身份證明的問(wèn)題。有些孩子因媒體關(guān)注而獲得了“特赦”。但還有更多不那么走運(yùn)的代孕兒童沒(méi)有被媒體關(guān)注，得不到任何政府救濟(jì)，權(quán)益得不到保障……

白紙一張的孩子尚在襁褓中掙扎，多為貧窮、弱勢(shì)群體的代孕母親更是身陷囹圄，自身難保。

從精神到身體的雙重傷害

2013 年，BBC 的紀(jì)錄片《代孕者》展示了印度代孕女性的真實(shí)人生。片中，選擇做代孕媽媽的人全部來(lái)自貧窮家庭。

有個(gè)媽媽做代孕，是因?yàn)檎煞蚯妨舜蠊P外債。有位媽媽說(shuō)，她代孕的目的，不過(guò)是為了女兒以后再也不需要走上代孕這條路。還有個(gè)代孕媽媽，因?yàn)榭吹搅藡雰撼錾蟮臉幼?，在孩子被“買家”帶走后陷入痛苦抑郁情緒難以自拔。而她的老公，在展示妻子用代孕換來(lái)的錢建起來(lái)的房子。他還說(shuō)，父母會(huì)高興，他們的社會(huì)地位也會(huì)提高，所以他覺(jué)得代孕是件好事。

面對(duì)妻子的抑郁，他不痛不癢：“恢復(fù)了，一切就更好了！”可是，有誰(shuí)關(guān)心過(guò)那些犧牲的代孕女子？一場(chǎng)代孕，身心皆是傷痛。

湖北潛江市浩口鎮(zhèn)有一個(gè)代孕村，因?yàn)楦F，也沒(méi)什么掙錢的手藝和本事，村子里的女人選擇了“賣子宮”這條路。為了代孕，她們經(jīng)常要一天打一針，連續(xù)打75 針，打到最后屁股都是腫的。有村民說(shuō)，他們村有個(gè)代孕媽媽，生完沒(méi)有恢復(fù)好又去代孕，結(jié)果前一次的刀口崩裂，活生生的人就這么死了。

實(shí)際上，代孕母親往往面臨比普通懷孕更高的健康風(fēng)險(xiǎn)。上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員劉長(zhǎng)秋在《代孕規(guī)制的法律問(wèn)題研究》中指出，代孕至少會(huì)給代孕者帶來(lái)以下4 個(gè)方面的風(fēng)險(xiǎn)：

（1）藥物反應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。包括陣發(fā)性皮膚熾熱感、情緒低落或易怒、頭疼以及心神不定。

（2）多胎風(fēng)險(xiǎn)。為了保證胚胎的順利著床及其成活率，其在進(jìn)行胚胎移植時(shí)一般都會(huì)多植入一些胚胎，而這會(huì)比較容易形成多胎，加重孕婦身體及心理負(fù)擔(dān)，對(duì)孕婦健康帶來(lái)一定危害。

（3）卵巢過(guò)度刺激綜合征風(fēng)險(xiǎn)。促排卵藥物的注射，可能引發(fā)捐獻(xiàn)者情緒波動(dòng)、腹脹腸鳴、卵巢區(qū)域腫脹，還可能引起暫時(shí)性的類絕經(jīng)癥狀（陰道干澀、熱潮等）。而這些癥狀對(duì)健康的損害與卵巢過(guò)度刺激綜合征相比還屬于輕的。

嬰兒曼吉

卵巢過(guò)度刺激綜合征是使用促排卵藥物后產(chǎn)生的很嚴(yán)重的副作用，可能會(huì)造成永久性的器質(zhì)性損傷，甚至導(dǎo)致死亡。在美國(guó)接受過(guò)促排卵藥物注射的婦女中，約有6%的人受到了卵巢過(guò)度刺激綜合征的嚴(yán)重影響。卵巢過(guò)度刺激綜合征主要癥狀是胸腹積水，卵巢囊性增大，同時(shí)還可能有脫水、血液的高凝狀態(tài)（容易形成血栓）、腎衰竭、中風(fēng)等。

另外，雖然只有很小的可能，但促排卵藥還可能導(dǎo)致卵巢扭轉(zhuǎn)。而一旦卵巢扭轉(zhuǎn)，就切斷了卵巢的血液供應(yīng)，很快就會(huì)出現(xiàn)卵巢缺血、壞死的嚴(yán)重后果，不得不開(kāi)腹手術(shù)切除壞死的卵巢。

（4）與生殖行為相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)、影響與危害。如宮外孕、流產(chǎn)、羊水栓塞、感染、大出血等，以及懷孕和生育給代孕者帶來(lái)身體上乃至精神上的各種變化，如循環(huán)系統(tǒng)與消化系統(tǒng)的變化、皮膚與腹腔的變化和可能引發(fā)的憂郁癥等。

除了以上影響、風(fēng)險(xiǎn)與危害之外，代孕還會(huì)給代母以及代子心理上帶來(lái)一定危害。對(duì)于代母而言，孕育過(guò)程的艱辛與風(fēng)險(xiǎn)又不可避免地會(huì)令其對(duì)孩子產(chǎn)生感情，分娩后將孩子交付給他人的結(jié)果會(huì)對(duì)其心理造成傷害。

而對(duì)于代子而言，自己為代孕所生的事實(shí)可能會(huì)引發(fā)其對(duì)自己身份合法性的懷疑，同時(shí)也擔(dān)心自己的來(lái)歷是否能為人們接受，從而形成心理陰影或壓抑，帶來(lái)心理健康方面的問(wèn)題。

甚至有些夫妻在代孕過(guò)程中對(duì)“代孕母親”或“精子來(lái)源父親”產(chǎn)生情感上的變化，破壞原本的家庭和諧關(guān)系。電影《母語(yǔ)》就講述了大學(xué)生李妍被生活所迫，無(wú)奈下為張?bào)婪驄D充當(dāng)“代孕”母親，最終與夫妻二人陷入情感糾葛的故事。

健全的地下灰色代孕產(chǎn)業(yè)鏈

據(jù)調(diào)查，國(guó)內(nèi)私人代孕行業(yè)從2004 年開(kāi)始興起，到現(xiàn)在已經(jīng)非常行業(yè)化，巨大的嬰兒生產(chǎn)王國(guó)已被細(xì)化成一條分工明確的生產(chǎn)流水線：有中介負(fù)責(zé)尋找代孕母親；捐卵市場(chǎng)也有專門的從業(yè)者，爭(zhēng)相在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布招聘信息；還有人提供代孕手術(shù)所需的各種醫(yī)用器械。換句話來(lái)說(shuō)，這是一個(gè)龐大而隱秘運(yùn)轉(zhuǎn)的行業(yè)。

除了代媽，“卵妹”是代孕產(chǎn)業(yè)中另一個(gè)不可缺少的群體。在社交網(wǎng)站上，醫(yī)院、商場(chǎng)的廁所里，甚至高校的宿舍和廁所里，都印著“供卵、代孕、包生男女”字樣的小廣告，上面留有聯(lián)系電話和微信。

對(duì)于未婚女孩，中介會(huì)極力渲染“捐卵”的安全性，并以“來(lái)錢快，10 天左右收入過(guò)萬(wàn)”來(lái)鼓勵(lì)詢問(wèn)者進(jìn)行捐卵。因?yàn)槁炎訉?duì)中介來(lái)說(shuō)，同樣是一筆不菲的收入。對(duì)于那些需要其他女性卵子代孕的客戶，至少需要多付8 萬(wàn)元，而長(zhǎng)相好、學(xué)歷高的“卵妹”費(fèi)用更高。她們的個(gè)人照片，身高、學(xué)歷等個(gè)人信息都會(huì)被發(fā)給客戶挑選，其中不乏高校畢業(yè)生和長(zhǎng)相姣好的女性。

在中介的描述中，捐卵過(guò)程十分輕松。捐卵前填一份個(gè)人情況的材料，體檢結(jié)束后，等找人代孕的客戶來(lái)挑人。“定下來(lái)后，例假第二天開(kāi)始打針促排，十一二天左右就可以手術(shù)取卵，十幾天收入上萬(wàn)元?！?/p>

對(duì)于打針促排是否會(huì)損害身體，中介通常稱“沒(méi)有任何傷害”?！芭總€(gè)月都會(huì)排卵，沒(méi)結(jié)婚也沒(méi)用，正好可以用來(lái)賺錢。這樣捐卵，我們每年做兩三百例?！?/p>

事實(shí)上，河南電視臺(tái)在暗訪鄭州的捐卵、代孕機(jī)構(gòu)時(shí)發(fā)現(xiàn)，做捐卵體檢的地方是一間簡(jiǎn)陋的出租屋，同時(shí)有數(shù)名女孩在做捐卵體檢。屋內(nèi)環(huán)境雜亂，除了做檢查，還被當(dāng)作辦公室用。捐卵時(shí)需使用藥物進(jìn)行“促排卵”，用藥不規(guī)范會(huì)引起“卵巢過(guò)度刺激綜合征”，一旦發(fā)生會(huì)出現(xiàn)腹痛腹瀉，嚴(yán)重的會(huì)出現(xiàn)腹水以及血栓等狀況。

市場(chǎng)確有需求

1988 年，中國(guó)大陸誕生了第一名試管嬰兒。10年后，國(guó)內(nèi)首例代孕母親試管嬰兒在北京出生。此后，代孕市場(chǎng)悄然萌生。

20 世紀(jì)90 年代的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，育齡人群中的不孕不育率僅為3%～5%，低于發(fā)達(dá)國(guó)家的5%～8%的比例。2009 年，由中國(guó)婦女兒童事業(yè)發(fā)展中心、中國(guó)人口協(xié)會(huì)共同發(fā)布的《中國(guó)不孕不育現(xiàn)狀調(diào)研報(bào)告》稱，中國(guó)育齡人群的不孕不育率已經(jīng)攀升到12.5%至15%。2011 年，我國(guó)不孕不育患者超過(guò)5000 萬(wàn)例，并仍逐漸增加。

近年來(lái)，作為目前能夠解決不孕不育問(wèn)題最有效的助孕手術(shù)，試管嬰兒手術(shù)的需求量也在激增。2001 年，經(jīng)衛(wèi)生部審核批準(zhǔn)可以操作人類輔助生殖技術(shù)的機(jī)構(gòu)只有5 個(gè)，2004 年增加為37 個(gè)，2007 年102 個(gè)，如今已經(jīng)有432 個(gè)，可見(jiàn)需求之大。

但是試管嬰兒的平均成功率也只有30%～40%。許多人在多次嘗試之后，最終不得不面臨最后的現(xiàn)實(shí)——依然無(wú)法生育。私人代孕機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)就是瞅準(zhǔn)了這一人群。據(jù)估算，我國(guó)目前提供代孕服務(wù)的企業(yè)可能有上千家，每年全國(guó)的代孕數(shù)可能是數(shù)以萬(wàn)計(jì)。

規(guī)治代孕須法制手段

目前，國(guó)內(nèi)與代孕有關(guān)且仍舊擁有法律效力的法律法規(guī)，是原衛(wèi)生部2001 年發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。實(shí)施代孕技術(shù)的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3 萬(wàn)元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

值得注意的是，這一法規(guī)僅對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行了強(qiáng)制約束，針對(duì)當(dāng)下所存在的代孕黑產(chǎn)業(yè)鏈以及想要通過(guò)代孕獲得孩童的生物學(xué)父母并沒(méi)有有效規(guī)制。通常代孕黑產(chǎn)業(yè)鏈中中介人員的行為，由于法律無(wú)明確規(guī)定，只有在收錢不辦事的前提下才會(huì)涉嫌詐騙等刑事犯罪。

也就是說(shuō)，如果代孕中介收錢辦事了，則很可能不受法律約束。過(guò)往案例中，曾有女子海外代孕失敗要求退還費(fèi)用，法院審理后認(rèn)為雙方均存在過(guò)錯(cuò)，中介僅被判退還四成費(fèi)用，并未受到其他法律懲處。

此外，代孕產(chǎn)業(yè)鏈中的醫(yī)療人員，目前只能以涉嫌非法行醫(yī)而定罪量刑。參與代孕的生物學(xué)父母，如若有退單、拒收代孕孩童行為時(shí)才可能按遺棄罪接受刑罰。偏低的罰款金額和每一單代孕高昂的利潤(rùn)比起來(lái)，可說(shuō)是微不足道。違法成本如此之低，我國(guó)代孕“灰產(chǎn)”焉能不“蓬勃發(fā)展”？

2015 年12 月27 日，全國(guó)人大常委會(huì)表決通過(guò)的人口與計(jì)劃生育法修正案中，刪除了草案中“禁止以任何形式代孕”等規(guī)定，當(dāng)時(shí)有很多專家表示，代孕不應(yīng)被一棒子打死，需要考慮到特殊情況如失獨(dú)家庭等，“禁止代孕”可改為“規(guī)范代孕”。

即便假設(shè)社會(huì)接受了“規(guī)范代孕”，但在人口與計(jì)劃生育法修正案施行后近5 年時(shí)間里，也并未有任何有針對(duì)性的法律意見(jiàn)出臺(tái)，國(guó)內(nèi)代孕黑產(chǎn)業(yè)鏈仍舊未得到有效治理，代孕女性和所生孩童的權(quán)益依舊無(wú)法保障。

要真正做到打擊代孕“灰產(chǎn)”，國(guó)家應(yīng)就人類輔助生殖技術(shù)問(wèn)題制定專門的法律或行政法規(guī)，加大對(duì)代孕等違法違規(guī)行為的懲處力度，現(xiàn)在事實(shí)上的“無(wú)法可依”導(dǎo)致的是女性和兒童“無(wú)人保護(hù)”。

另一方面應(yīng)區(qū)分對(duì)待非法代孕行為和生育障礙患者渴望擁有下一代的需求，依法合規(guī)發(fā)展人工授精、胚胎移植等方面的輔助生殖技術(shù)。

一個(gè)人想擁有自己的基因后代是很自然的渴望，然而，這種渴望不應(yīng)大過(guò)孩子的權(quán)益，更不能用于合理化對(duì)他人的剝削和傷害。