王 龍，闞 凱

1浙江工商大學法學院,浙江杭州,310012；2大連醫(yī)科大學人文與社會科學學院,遼寧大連,116044

意定監(jiān)護是相對于法定監(jiān)護而言的，指監(jiān)護人是依據(jù)相關(guān)當事人(具有監(jiān)護資格者或被監(jiān)護人)的意愿，而非直接依法律規(guī)定而產(chǎn)生。與之相關(guān)的法律規(guī)范包括《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第29條規(guī)定的“遺囑監(jiān)護”、第30條規(guī)定的“協(xié)議監(jiān)護”和第33條規(guī)定的“成年意定監(jiān)護”。前兩者是針對未成年人所設(shè)定的特殊監(jiān)護制度，而本文所指的“成年意定監(jiān)護”特指《民法典》第33條的規(guī)定，意在探討成年人在法定監(jiān)護制度之外對自身醫(yī)療健康利益的委托邊界問題。

我國《民法典》的立法進程幾經(jīng)坎坷，總體來看，在“兩步走”的戰(zhàn)略部署下，《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)先行，隨后各分編與之整合。2017年3月，《民法總則》正式出臺，其中第33條確立了成年意定監(jiān)護制度?！睹穹ǖ?總則編)》繼承了相關(guān)規(guī)定。成年意定監(jiān)護制度規(guī)定完全民事行為能力者可自主選擇其監(jiān)護人，以在其喪失完全民事行為能力后履行監(jiān)護職責。隨著社會的發(fā)展，這一制度被廣泛地應(yīng)用于實踐中，但是在涉及到自然人生命權(quán)和健康權(quán)的知情同意領(lǐng)域，這一制度的應(yīng)用存在著一系列的現(xiàn)實難題，使得其在醫(yī)療實踐中的運行并不理想，故而應(yīng)在《民法典》的視野下進一步完善成年意定監(jiān)護制度，以增強該制度在醫(yī)療領(lǐng)域的適用性。

1 涵蓋醫(yī)療決策在內(nèi)的成年意定監(jiān)護制度概述

在人口老齡化這一社會背景下，成年意定監(jiān)護人在履行監(jiān)護職責的過程中必將面臨著醫(yī)療護理決定的問題。在個體權(quán)利意識不斷強化的當下，醫(yī)師在診療過程中必須對患者的真實病情、治療方式、替代方案及診療風險明確告知，并由患者做出有效同意[1]。然而當成年意定監(jiān)護生效時，被監(jiān)護人(在本文語境下即患者)已喪失完全行為能力。雖然知情同意權(quán)的主體一般而言是患者本人，但從成年意定監(jiān)護的立法目的以及其域外立法實踐來看，在醫(yī)療護理活動中，成年意定監(jiān)護人應(yīng)當享有與患者本人同等效力的醫(yī)療決策權(quán)利。遺憾的是，在我國目前確立的、并被《民法典》所繼承的以患者和近親屬知情同意為核心的法律體系下，對于監(jiān)護人的知情同意權(quán)并沒有任何細化規(guī)定，這就為成年意定監(jiān)護制度與知情同意制度的融合埋下隱患。

1.1 囊括醫(yī)療護理的成年意定監(jiān)護制度之立法初衷

在《民法總則》的起草過程當中，監(jiān)護人職責的履行范圍備受關(guān)注。2015年6月，《民法總則(專家建議稿)》第25條中提出，成年意定監(jiān)護人對被監(jiān)護人“日常生活、醫(yī)療護理、財產(chǎn)管理等事務(wù)的部分或者全部”履行監(jiān)護職責，其中對醫(yī)療護理活動進行了正面列舉[2]。而此后的《民法總則(一審稿)》中將這一范圍刪去，直至在四審稿中才明確規(guī)定，監(jiān)護人的職責是代理被監(jiān)護人實施民事法律行為。這一概括式的規(guī)定最終在《民法總則》中被確立，并被《民法典》沿襲，這也就意味著包括醫(yī)療護理活動在內(nèi)的涉及到被監(jiān)護人人身和財產(chǎn)的一切民事法律關(guān)系，均應(yīng)囊括其中。顯然，立法者最初已將患者的醫(yī)療護理決定考慮在監(jiān)護人的職責范圍之內(nèi)，雖然最終采用了概括式的立法技巧以避免現(xiàn)實情況的復(fù)雜多變與法律條文有限列舉之間的矛盾，但這一立法初衷卻始終未變。由于醫(yī)療決策是被監(jiān)護人生命后期人身性利益處分的重要內(nèi)容，而財產(chǎn)性利益的處分從根本上說也是為了更好地服務(wù)于人身性利益，因此也可以反向推導(dǎo)出，成年意定監(jiān)護制度在設(shè)計之初，很大程度上就是為了賦予監(jiān)護人對被監(jiān)護人的醫(yī)療護理進行決策的權(quán)利。

1.2 域外成年意定監(jiān)護人替代醫(yī)療決定的立法實踐

從域外立法來看，1993年美國聯(lián)邦政府出臺的《統(tǒng)一健康護理決定法令》(uniform healthcare decisions act)[3]將持續(xù)性代理權(quán)從財產(chǎn)領(lǐng)域擴展到了人身領(lǐng)域，規(guī)定喪失完全民事行為能力的患者的醫(yī)療決定可由監(jiān)護人或者預(yù)先指定的代理人作出[4]。無獨有偶，德國在2009年也將醫(yī)療代理人制度增加到其《民法典》中，由患者選定的代理人行使健康檢查、治療或者手術(shù)等事項中的決定權(quán)，以實現(xiàn)尊重患者真實意愿的目的[5]。《韓國民法典》也明確規(guī)定，對于侵害被監(jiān)護人的醫(yī)療行為，在被監(jiān)護人不能自主作出知情同意決定時，可由選定的監(jiān)護人代替作出[6]。域外諸多國家的立法經(jīng)驗均表明，在患者權(quán)利延伸理論的支持下，患者早前選擇的監(jiān)護人應(yīng)當享有與患者相對等的醫(yī)療決策權(quán)，可以代替患者作出知情同意決定。保障成年意定監(jiān)護人在被監(jiān)護人的診療活動中的話語權(quán)，有利于尊重被監(jiān)護人作為社會成員的意志自由，降低醫(yī)療決策的溝通成本，避免貽誤患者病情。

2 意定監(jiān)護與患者知情同意制度的錯位與沖突

知情同意制度直接關(guān)涉患者的生命權(quán)和健康權(quán)，這是自然人最重要的權(quán)利。鑒于成年意定監(jiān)護突破了傳統(tǒng)的家庭觀念和血緣關(guān)系，導(dǎo)致其道德風險比法定監(jiān)護更高，特別是在涉及人身關(guān)系的醫(yī)療實踐中。盡管監(jiān)護人由患者本人自主選擇，其監(jiān)護意志應(yīng)當?shù)玫阶鹬兀O(jiān)護人在知情同意的場景下履行監(jiān)護職責并非一帆風順，仍有諸多阻礙，其主要表現(xiàn)為以下幾方面。

2.1 立法原意的沖突

成年意定監(jiān)護制度以保護被監(jiān)護人和監(jiān)護人雙方的意思自治為立法原意，規(guī)定了在被監(jiān)護人喪失民事行為能力之后權(quán)利的歸屬，以實現(xiàn)保護和尊重被監(jiān)護人作為社會主體的意志自由以及維護社會公平正義的目的；知情同意制度是以保護患者及其近親屬的法定權(quán)利為立法原意，是為了防止患者的權(quán)益被侵害，在尊重和保護患者自主決定權(quán)的基礎(chǔ)上，保障患者或者其近親屬對患者的病情及相應(yīng)的診療行為充分知情并作出有效同意[7]。成年意定監(jiān)護與知情同意制度本來就是為解決不同的社會問題、滿足不同的社會需求而設(shè)立，并在不同的私法領(lǐng)域當中發(fā)揮著作用。但是當無民事行為能力人或限制民事行為能力人在診療活動發(fā)生之前設(shè)定了相應(yīng)的意定監(jiān)護人，兩種制度卻存在著相互交叉之處，這便使得二者在立法原意上的沖突被暴露出來，兩種制度直接以對立的姿態(tài)擺在醫(yī)務(wù)人員面前，為原本就困難重重的診療活動和醫(yī)患溝通添置了另一重障礙。

2.2 成年意定監(jiān)護人在知情同意領(lǐng)域權(quán)限不清

在知情同意領(lǐng)域，《民法典》以及《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》(以下簡稱《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》)依舊秉承著以患者及其近親屬為核心[8]?；颊哌x定的監(jiān)護人能否替代患者作出事關(guān)生死的醫(yī)療決定，現(xiàn)行立法對此尚未明確背書。其中，“近親屬”這一概念貫穿于《民法典》始終，全法典共17處提到了近親屬，并在《民法典(婚姻家庭編)》第1045條明確界定了近親屬的范圍，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、(外)祖父母、(外)孫子女[9]。這意味著《民法典》視域下的知情同意制度僅包括《民法典》第28條成年法定監(jiān)護人中的配偶等前三順位的有限主體(除患者本人外)，甚至將其中第四順位的“其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或組織”這一兜底的法定監(jiān)護人也排除在外，近親屬以外的意定監(jiān)護人自然更不在知情同意之列。換言之，知情同意主體的范圍甚至要小于法定監(jiān)護人的范圍。然而依據(jù)《民法典(總則編)》當中的規(guī)定，監(jiān)護人對被監(jiān)護人的權(quán)限范圍包括各項民事法律行為，也就意味著患者選定的監(jiān)護人也享有涉及被監(jiān)護人醫(yī)療活動中的知情同意權(quán)，而上述兩種截然相反的法律適用解讀卻造成成年意定監(jiān)護人在知情同意領(lǐng)域的權(quán)限不清。

再者，在現(xiàn)行的“并列制的近親屬代理決定”模式下，僅規(guī)定了知情同意權(quán)的范圍，并未規(guī)定適用順位[10]。即使患者選定的監(jiān)護人在近親屬之列，也無法擁有優(yōu)先于其他近親屬的權(quán)利，更無法從其他近親屬當中抽離出來而獨立代表患者的真實意志。在目前醫(yī)患矛盾突出的社會背景下，《民法典》也并未給醫(yī)方指明如何去抉擇，這便使得在實踐中往往決策成本高、效率低，也不利于尊重和保障患者的真實意志。

2.3 知情同意的實踐異化與成年意定監(jiān)護天然排斥

《民法典(侵權(quán)責任編)》和《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》當中均已明確規(guī)定，享有知情同意權(quán)的是患者本人，只有在患者無法作出決定或者要進行保護性醫(yī)療時才由近親屬作出。而實踐中，醫(yī)療機構(gòu)為了規(guī)避風險、避免糾紛，更傾向于尊重患者近親屬的意見，知情同意甚至異化為“雙簽”制度，使得患者本人的真實意見并未得到尊重，更不用說患者早前所選定的監(jiān)護人的意見[11]。且在尊重患者近親屬之決定模式下，即使近親屬的意見明顯不利于患者的利益，甚至可能危及患者生命，也都應(yīng)當?shù)玫阶鹬?，這與以尊重被監(jiān)護人意見為核心的意定監(jiān)護制度天然排斥。因此，在知情同意制度實踐異化的現(xiàn)實難題下，需要有人越過近親屬的倫理關(guān)系限制，為患者發(fā)聲，在維護患者自主決定權(quán)的基礎(chǔ)上，強化對患者權(quán)利的保護。

2.4 解決多位成年意定監(jiān)護人診療意見分歧的制度缺位

與《民法總則》一致，《民法典(總則編)》同樣規(guī)定在“近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織”中選定監(jiān)護人，并未限定相應(yīng)的人數(shù)[12]。根據(jù)“法無禁止即自由”的私法原則，患者完全可以選定多位個人或者組織作為監(jiān)護人履行監(jiān)護職責。誠然，多位監(jiān)護人之間相互監(jiān)督、相互制約，無疑更有利于患者權(quán)益的保障，被監(jiān)護人既然選定多人也正是出此考慮。然而，當多位監(jiān)護人意見分歧時，此時如何打破決策僵局便成為了醫(yī)方的難題，處理不好即可能貽誤患者病情、增加醫(yī)療決策成本，而這些不利后果最終都需要由患者來承受。百科全書式的《民法典》在面臨“如何解決分歧”問題時仍然存在著制度的缺位，且這種缺位已成為成年意定監(jiān)護制度適用中的桎梏。

3 成年意定監(jiān)護與患者知情同意制度的調(diào)和

解決法律的適用困境就是立法改進的意義。在現(xiàn)行以公民的健康權(quán)為核心的衛(wèi)生法體系下，應(yīng)當明確成年意定監(jiān)護制度適用于知情同意的場景，使其更好地應(yīng)對涉及被監(jiān)護人的知情同意權(quán)的一系列問題。鑒于《民法典》生效不久，相關(guān)的制度優(yōu)化應(yīng)當以司法解釋或立法解釋的形式開展，使得法律解釋在既有規(guī)范的框架下進行細化而不是顛覆，這既有利于維護法典條文的權(quán)威性與穩(wěn)定性，也有利于成年意定監(jiān)護制度在醫(yī)療領(lǐng)域中的適用與其他領(lǐng)域中的適用相統(tǒng)一。筆者認為，其制度優(yōu)化主要包含以下內(nèi)容。

3.1 明確成年意定監(jiān)護人享有知情同意權(quán)

在知情同意的領(lǐng)域，監(jiān)護人能否替代患者作出決定，法律尚未明確。但基于《民法典》所確立的患者自主決定為主、近親屬決定為輔的知情同意制度，知情同意的主體并非局限于患者本人，完全可以由他人代為行使[13]。且從患者自主決定權(quán)的延伸、此前已述的立法目的和域外立法經(jīng)驗來看，患者選定的監(jiān)護人應(yīng)當享有知情同意的權(quán)利，且這樣的權(quán)利理應(yīng)與患者的知情同意權(quán)地位相同，優(yōu)先于其他近親屬?；颊咴谄渚邆渫耆袷滦袨槟芰χH選擇相應(yīng)的監(jiān)護人本身很可能就是出于對近親屬的不信賴，進而避免近親屬獲得自己的監(jiān)護權(quán)。雖然醫(yī)療實踐中產(chǎn)生過“患者要求、患者近親屬反對、醫(yī)方遵從近親屬意見而釀成悲劇性后果”的極端事件，一些醫(yī)療機構(gòu)甚至出現(xiàn)了要求患者和其近親屬“雙簽”等知情同意的制度異化問題，但患者才是知情同意權(quán)的核心主體，患者近親屬是“衍生”主體，此順位完全不應(yīng)倒置。患者選定的監(jiān)護人必然是其高度信任的人或組織，這是一個心智健全的成年人以設(shè)定意定監(jiān)護這種具有法律效用的行為作出的“信任意定監(jiān)護人多于信任法定監(jiān)護人”的意思表示。因此在近親屬與非近親屬監(jiān)護人意見分歧時，理應(yīng)認定監(jiān)護人的意見優(yōu)先于近親屬適用。這樣不僅有利于尊重和保護患者的權(quán)利、降低醫(yī)療決策成本，同時也為醫(yī)方的診療行為提供了有力的法律保證。同理，這種優(yōu)先順位如果倒置，會從根本上架空意定監(jiān)護制度，也是對意思自治的私法理念的違背。

3.2 成年意定監(jiān)護人的意見明顯不利時，醫(yī)方才有權(quán)采用近親屬意見

雖然《民法典(總則編)》中以“最有利于被監(jiān)護人”的原則來規(guī)制監(jiān)護人的權(quán)利。筆者認為，在診療過程中僅以這種正面規(guī)定的標準去認定，無疑會增加認定難度以及醫(yī)療決策成本，也不利于實現(xiàn)保護患者權(quán)益的目的。因此，在私法領(lǐng)域中，輔以采用“明顯不利于被監(jiān)護人”的反向列舉方式可以更好地保護患者作為私權(quán)利主體的意志自由。當患者選定的監(jiān)護人之意見明顯不利于患者時，若有近親屬提出其他更有利的意見，法律應(yīng)當明確醫(yī)方有權(quán)采用近親屬的意見。在傳統(tǒng)的家庭血緣和倫理道德的規(guī)制下，采納近親屬的意見不僅可以解決知情同意的問題、明確各方的權(quán)利義務(wù)，還可避免醫(yī)患之間發(fā)生沖突，也可從法律的層面給醫(yī)方多一重制度保護。

3.3 多位監(jiān)護人意見分歧時，轉(zhuǎn)交醫(yī)療服務(wù)提供者決定

在診療實踐中，因多位近親屬的診療意見分歧進而引發(fā)的矛盾層出不窮。2017年最高人民法院發(fā)布的《審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中明確規(guī)定，將緊急情況下近親屬達不成一致意見的情形認定為不能取得患者近親屬的意見，轉(zhuǎn)交醫(yī)療機構(gòu)的負責人或授權(quán)的負責人批準實施。這一規(guī)定在實踐中被廣泛認可，因其不僅有利于醫(yī)方的操作，也可在確保患者得到救治的基礎(chǔ)上，降低決策成本，最大程度維護患者的合法權(quán)益。筆者認為，在處理多位監(jiān)護人意見分歧之時，應(yīng)借鑒這一經(jīng)驗，轉(zhuǎn)交醫(yī)療服務(wù)者決定，賦予醫(yī)方一定范圍內(nèi)的決定權(quán)。這樣也可以加強醫(yī)方監(jiān)督的權(quán)利，形成對監(jiān)護人的有效制約，在解決矛盾的基礎(chǔ)上，敦促監(jiān)護人堅持從患者利益出發(fā)，更好地履行監(jiān)護職責。

3.4 加強倫理審查，防止制度變異

成年意定監(jiān)護合同屬于私人性協(xié)議，醫(yī)方作為第三方很難準確知悉合同的內(nèi)容，且在監(jiān)護生效時，患者已然處于非完全民事行為能力的狀態(tài)[14]。如果患者在成年意定監(jiān)護中設(shè)置了消極治療的方案，即明確告知意定監(jiān)護人在自己病情出現(xiàn)特定情況時放棄治療，那就相當于在生前預(yù)囑尚未被合法化之前，以成年意定監(jiān)護制度作出了避法行為，以期實現(xiàn)生前預(yù)囑的目的。此時成年意定監(jiān)護人的消極治療決策便產(chǎn)生了制度變異，其雖然表面上存在生前預(yù)囑“尊重自治”和“體現(xiàn)人文關(guān)懷”的優(yōu)勢，但卻缺乏生前預(yù)囑的倫理風險防范機制[15]。因此，非常有必要加強對于監(jiān)護人的消極治療決策的倫理審查，而這正是現(xiàn)行法所缺失的，也是成年意定監(jiān)護最為人詬病的道德風險，這嚴重阻礙了該制度的落地執(zhí)行。倫理審查本身就是個案審查，需兼顧社會總體道德情感與患者的個案情況，這使得抽象的法律規(guī)范有了具體適用的安全保障。加強倫理審查也可避免出現(xiàn)下列情形：明顯不符合患者利益的放棄治療；可能延誤病情的決策拖延；患者的病情并非不可逆轉(zhuǎn)，而監(jiān)護人的不當醫(yī)療決策可能導(dǎo)致患者死亡或殘疾的后果，以及其他明顯不利于患者的情形。

4 結(jié)論

成年意定監(jiān)護制度在人口老齡化這一背景下有著重要的社會意義。在《民法典》時代，對成年意定監(jiān)護制度在知情同意場景下適用中所存在的問題進行梳理，也會為其今后的制度適用奠定更好的理論基礎(chǔ)，并在彌補監(jiān)護制度殘缺的同時，有效預(yù)防和解決社會糾紛，穩(wěn)定社會秩序。然而不可否認的是，在如遺囑監(jiān)護、協(xié)議監(jiān)護等有非近親屬監(jiān)護人參與的醫(yī)療活動中，亦存在著患者知情同意權(quán)主體范圍不協(xié)調(diào)的問題。就法理而言，針對未成年人的非近親屬監(jiān)護規(guī)則，只能比成年意定監(jiān)護更為嚴格，而非相反。故筆者僅在此以成年意定監(jiān)護為例，期以實現(xiàn)拋磚引玉之效，也期待我國的監(jiān)護制度在今后的醫(yī)療實踐中進一步完善，及早解決其與知情同意制度的錯位問題，從而更好地為醫(yī)患雙方服務(wù)，在解決公民監(jiān)護的各種問題時，為實現(xiàn)“健康中國”的目標貢獻力量。